論刑法中的扒竊

詹 勇

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400031）

論刑法中的扒竊

詹 勇

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400031）

扒竊行為不應(yīng)當(dāng)全部犯罪化。刑法中的扒竊是指以非法占有為目的，在公共交通工具或在車(chē)站、碼頭、商場(chǎng)等公共場(chǎng)所竊取他人隨身攜帶財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

扒竊；情節(jié)嚴(yán)重；公共交通工具；公共場(chǎng)所

倍受矚目的《刑法修正案（八）》已于2011年5月1日正式實(shí)施，其中將“扒竊”行為增加規(guī)定直接構(gòu)成盜竊罪，在理論界和實(shí)務(wù)界引發(fā)了不小爭(zhēng)議。到目前為止，最高司法機(jī)關(guān)也未就此問(wèn)題出臺(tái)相關(guān)司法解釋?zhuān)虼?，?duì)“扒竊”這一行為進(jìn)行研究具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

一 扒竊的犯罪化根據(jù)

在《刑法修正案（八）》出臺(tái)前，“扒竊”一般限于偵查學(xué)和犯罪學(xué)使用，在刑法規(guī)范中出現(xiàn)的很少。從詞源本意上看，“扒竊”是指“從別人身上偷竊（財(cái)物）”[1]P1014。從偵查學(xué)和犯罪學(xué)上看，“扒竊”一般是指“行為人在公共交通工具或者公共場(chǎng)所，秘密竊取他人隨身攜帶財(cái)物的行為”[2]。要想厘清刑法中“扒竊”的內(nèi)涵，不僅不能脫離“扒竊”的詞源本意，并參照其在偵查學(xué)和犯罪學(xué)上的含義，更要從扒竊的犯罪化根據(jù)即將扒竊入罪所要保護(hù)的法益著手?！坝捎谛谭ǖ哪康氖潜Ｗo(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，法益對(duì)于犯罪構(gòu)成要件的解釋具有指導(dǎo)作用，所以在解釋某種犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，首先必須明確刑法規(guī)定該罪是為了保護(hù)何種法益?！盵3]P138—139現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)時(shí)代，中國(guó)也不例外?！霸谥袊?guó)進(jìn)入‘風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)’后諸多社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的形成過(guò)程中，社會(huì)和公眾的不安全感不斷加劇，國(guó)家預(yù)防和懲治犯罪也面臨更大的社會(huì)壓力?！盵4]P64控制風(fēng)險(xiǎn)以安撫民眾成為現(xiàn)代社會(huì)壓倒性的政治需要。刑法由于其固有的強(qiáng)力懲罰功能，也就成為國(guó)家對(duì)付風(fēng)險(xiǎn)的重要工具?！靶谭ú辉贋閳?bào)應(yīng)與譴責(zé)而懲罰，主要是為控制風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行威懾；威懾成為施加刑事制裁的首要理由?！盵5]P129但是，刑法雖然具有威懾犯罪的作用，但同樣具有制造罪犯的副作用。因此，動(dòng)用刑法必須遵循必要性原則。它是指“刑法規(guī)范的設(shè)定和刑事法律的適用，應(yīng)當(dāng)以維護(hù)社會(huì)最根本的價(jià)值所必需為基礎(chǔ)和限度?！盵6]P105對(duì)于“扒竊”行為的考察也應(yīng)遵循這一原則。全國(guó)人大法工委相關(guān)負(fù)責(zé)同志在論及將扒竊入罪的理由時(shí)談道：“一般來(lái)講扒竊是技術(shù)含量較高的犯罪，這類(lèi)犯罪行為通常具有常習(xí)性。由于這種行為要求比較高的犯罪技巧和犯罪技能，往往反偵查能力也比較強(qiáng)。對(duì)待扒竊行為也以數(shù)額論的話具有一定偶然性，抓住了以后還得看被偷的錢(qián)包里有沒(méi)有錢(qián),偷的人較窮，兜里就 200塊錢(qián)，也定不了罪；偷個(gè)有錢(qián)人的錢(qián)包，雖然行為什么都一樣，里面有幾千塊錢(qián)就可以定罪了。這樣定罪無(wú)論從對(duì)行為的價(jià)值判斷上，還是行為的共性上都不夠科學(xué)，另外，在現(xiàn)實(shí)生活中的扒竊往往為多人共同犯罪，迫使被害人不敢、不能反抗，一旦反抗，他們往往進(jìn)一步傷害被害人人身，鑒于這類(lèi)犯罪當(dāng)前比較囂張,危害性較大,因此加大了對(duì)這種犯罪的打擊?！盵7]P160另外，“往往由于案犯一次作案案值達(dá)不到定罪標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法對(duì)其定罪處理，只能作治安處罰，打擊力度不夠，難以形成有效震懾，也影響了民警和群眾與扒竊犯罪作斗爭(zhēng)的積極性，導(dǎo)致案犯有恃無(wú)恐，屢打不絕”[8]P112?？梢钥闯觯旱谝?，實(shí)施扒竊行為的行為人通常具有組織性和常習(xí)性，單純的治安處罰已經(jīng)難以起到威懾其不再實(shí)施扒竊行為的作用，違法數(shù)量居高不下，這其中還不包括大量的犯罪黑數(shù)；第二，扒竊行為對(duì)民眾的財(cái)產(chǎn)權(quán)形成了較為嚴(yán)重的威脅。在這種情況下，選擇用刑罰手段對(duì)扒竊行為進(jìn)行一定程度的規(guī)制是必要的。

對(duì)于扒竊行為犯罪化的主要依據(jù)并不是扒竊行為對(duì)被害人財(cái)產(chǎn)造成的損害程度，而是扒竊行為人本身較強(qiáng)的再犯可能性以及對(duì)不特定民眾財(cái)產(chǎn)權(quán)所形成的持續(xù)危險(xiǎn)，已從根本上威脅到國(guó)家的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度。刑法的介入點(diǎn)一定是某種法律制度受到了威脅。這種威脅并不針對(duì)特定人，而是針對(duì)不特定民眾。這種危險(xiǎn)并不是不可感知的，而是可以通過(guò)設(shè)置相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。在這個(gè)意義上，盜竊罪已不再是純粹的實(shí)害犯，而越來(lái)越多地具備危險(xiǎn)犯的特征。盜竊罪成立的臨界點(diǎn)已經(jīng)從實(shí)害提前至危險(xiǎn)出現(xiàn)。這表明，刑法對(duì)扒竊行為的容忍度已經(jīng)降低，并由此導(dǎo)致懲罰之網(wǎng)的擴(kuò)張。但是，必須引起我們高度重視的是，“當(dāng)危險(xiǎn)成為刑法處理的對(duì)象時(shí)，犯罪的邊界便會(huì)因危險(xiǎn)評(píng)價(jià)的主觀性而變得不確定。這種不確定性在賦予刑法干預(yù)以巨大彈性空間的同時(shí)，也為成功回避刑法原則或準(zhǔn)則所構(gòu)建的內(nèi)在制約提供了可能”[9]P409。因此，我們必須以扒竊行為的犯罪化根據(jù)為準(zhǔn)則，慎重地勾畫(huà)扒竊行為的犯罪圈。

二 扒竊的內(nèi)涵及刑事可罰性條件

由于《刑法修正案（八）》出臺(tái)不久，對(duì)于扒竊內(nèi)涵的討論并不多，目前有以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“所謂‘扒竊’，一般是指在公共交通工具或在車(chē)站、碼頭、商場(chǎng)等公共場(chǎng)所竊取他人隨身攜帶財(cái)物的行為。”[8]P114第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：“‘扒竊’就是在公共交通工具上，或車(chē)站、碼頭、商場(chǎng)、集貿(mào)市場(chǎng)、影劇院等公共場(chǎng)所，行為人采用秘密竊取的方式，獲取他人身上財(cái)物的行為?！盵10]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：“扒竊式盜竊應(yīng)當(dāng)是指以非法占有為目的，在公共場(chǎng)所竊取他人隨身攜帶的財(cái)物的行為?！盵11]上述三種觀點(diǎn)雖然均較為準(zhǔn)確地把握了扒竊行為的兩大客觀特征：一、地域特征。扒竊的地點(diǎn)為公共場(chǎng)所（含公共交通工具）；二、對(duì)象特征。扒竊的對(duì)象是他人隨身攜帶的財(cái)物。第三種觀點(diǎn)還提到了行為人的主觀目的為非法占有（當(dāng)然這是不言自明的）。將它們與之前提到的“扒竊”在偵查學(xué)和犯罪學(xué)上的界定相比較，兩者并沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。倘若以它們作為對(duì)刑法學(xué)意義上“扒竊”的界定，將混淆扒竊行為在刑事處罰和治安處罰上的邊界。這顯然是不合理的。因此，筆者認(rèn)為，扒竊行為在刑事處罰和治安處罰上的邊界在于，扒竊行為人所具有的再犯可能性及對(duì)不特定民眾財(cái)產(chǎn)權(quán)所形成的持續(xù)危險(xiǎn)是否達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，而不在于扒竊行為本身的主客觀特征。鑒于這一邊界表現(xiàn)形式的多樣性，筆者將刑法上的“扒竊”界定為：以非法占有為目的，在公共交通工具或在車(chē)站、碼頭、商場(chǎng)等公共場(chǎng)所竊取他人隨身攜帶財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

就主客觀特征而言，有幾個(gè)問(wèn)題需要進(jìn)一步明確：

（一）公共交通工具

由于均應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出對(duì)不特定民眾財(cái)產(chǎn)權(quán)所形成的持續(xù)危險(xiǎn)，因此，對(duì)“在公共交通工具上搶劫”中“公共交通工具”的理解在此具有重要的參照意義。2005年6月18日最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中提到：“公共交通工具承載的旅客具有不特定多數(shù)人的特點(diǎn)。”因此，未能體現(xiàn)這一特點(diǎn)的交通工具就不能稱(chēng)之為“公共交通工具”。一般而言，它不包括小型出租車(chē)。但是，在一些城市（例如重慶、貴陽(yáng)），存在一種以微型面包車(chē)為載體的交通工具，固定地運(yùn)營(yíng)著某條線路，這類(lèi)交通工具是否屬于“公共交通工具”呢？從外觀上看，這類(lèi)交通工具似乎應(yīng)認(rèn)定為小型出租車(chē)，但是，由于它在運(yùn)營(yíng)過(guò)程中一般存在著人員的上下流動(dòng)，而非針對(duì)特定的一人或數(shù)人，因此，這類(lèi)交通工具在某些情況下也可以認(rèn)定為“公共交通工具”。在這類(lèi)交通工具上實(shí)施的竊取他人隨時(shí)攜帶的財(cái)物的行為仍可能被認(rèn)定為扒竊行為。

另外，有學(xué)者在探討“在公共交通工具上搶劫”時(shí)，認(rèn)為：“本罪中的‘公共交通工具’，是指能夠且實(shí)際承載多數(shù)乘客的大、中型汽車(chē)、火車(chē)、船只、飛機(jī)等公共交通工具。”[12]那么，這里的“公共交通工具”是否也必須實(shí)際承載多數(shù)乘客呢？由于搶劫行為具有公然性，在搶劫過(guò)程中，其犯罪對(duì)象的范圍一般相對(duì)固定，因此，當(dāng)公共交通工具上實(shí)際承載的旅客（不包括搶劫行為人）不到三人時(shí)，行為人實(shí)施了搶劫行為后，一般不會(huì)再繼續(xù)實(shí)施搶劫行為，因此，該學(xué)者的見(jiàn)解是有道理的。但是，由于扒竊行為不具備搶劫行為的公然程度，行為人在實(shí)施扒竊行為時(shí)，具有作案過(guò)程短暫，隨機(jī)選擇對(duì)象，作案迅速的特點(diǎn)，一般不易為被害人發(fā)覺(jué)，因此，當(dāng)公共交通工具上實(shí)際承載的旅客不到三人（不包括扒竊行為人）時(shí)，行為人實(shí)施了扒竊行為后，仍可能選擇不離開(kāi)公共交通工具而等待新的乘客上車(chē)后擇機(jī)繼續(xù)作案，構(gòu)成了對(duì)不特定民眾財(cái)產(chǎn)權(quán)所形成的持續(xù)危險(xiǎn)。同樣，即使公共交通工具上除扒竊行為人、司機(jī)之外沒(méi)有其它乘客，扒竊行為人也可能對(duì)司機(jī)實(shí)施扒竊行為后等待旅客上車(chē)再擇機(jī)繼續(xù)作案，因此，扒竊行為中的“公共交通工具”必須處在正在運(yùn)營(yíng)的狀態(tài)，但并不必須實(shí)際承載多數(shù)乘客。

還有幾點(diǎn)也需要注意：一、由于刑事判斷注重實(shí)質(zhì)合理性，即使在違法經(jīng)營(yíng)的交通工具上實(shí)施竊取他人隨身攜帶財(cái)物的行為，只要對(duì)不特定民眾的財(cái)產(chǎn)權(quán)形成了持續(xù)危險(xiǎn)，這些違法經(jīng)營(yíng)的交通工具仍可以被認(rèn)定為“公共交通工具”；二、單位用于接送職工的通勤車(chē)一般不被認(rèn)定為“公共交通工具”，因?yàn)橥ㄇ谲?chē)所搭載的旅客通常為同一單位的職工，比較固定，不屬于不特定多數(shù)人；三、大學(xué)的校內(nèi)公交車(chē)一般應(yīng)認(rèn)定為“公共交通工具”。大學(xué)一般實(shí)施開(kāi)放式管理，有些面積較大的大學(xué)在校內(nèi)開(kāi)設(shè)了公交車(chē)，在為老師和學(xué)生提供便利的同時(shí)，也為竊賊行竊提供了可乘之機(jī)，由于校內(nèi)公交車(chē)所承載的旅客具備不特定多數(shù)的特點(diǎn)，因此，可以認(rèn)定為“公共交通工具”。

（二）公共場(chǎng)所

從詞源本意上看，“公共”意指“屬于社會(huì)的；公有公用的”[1]P472?！皥?chǎng)所”意指“活動(dòng)的處所”[1]P456。因而，“公共場(chǎng)所”一般意指“社會(huì)公用的活動(dòng)處所”。一些地方性法規(guī)對(duì)“公共場(chǎng)所”加以了界定。例如：《山東省公共場(chǎng)所消防安全管理辦法》第二條第二款規(guī)定:“本辦法所稱(chēng)公共場(chǎng)所，是指向公眾開(kāi)放，為公眾從事購(gòu)物、餐飲、住宿、娛樂(lè)、休閑、旅游、文化、體育、教育和醫(yī)療保健等活動(dòng)提供設(shè)施和服務(wù)的場(chǎng)所。在理論界，有學(xué)者認(rèn)為：“公共場(chǎng)所是指根據(jù)該場(chǎng)所的所有者（或者占有者）的意志，用于公共大眾進(jìn)行活動(dòng)的空間。”[13]P267也有學(xué)者認(rèn)為：“公共場(chǎng)所概念的重點(diǎn)在于“公用”，其系指供不特定多數(shù)人集合、逗留、游覽或利用之場(chǎng)所，如公園、道路、廣場(chǎng)、車(chē)站、輪埠、航空站與公署?！盵14]P145由于扒竊的犯罪化根據(jù)在于其對(duì)不特定民眾的財(cái)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成了持續(xù)危險(xiǎn)，進(jìn)而威脅到了國(guó)家的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度，因此，這里的“公共場(chǎng)所”一定是能夠?yàn)榘歉`行為人提供相應(yīng)便利條件的場(chǎng)所，可以將其簡(jiǎn)單界定為“為不特定民眾所使用的場(chǎng)所”。它的核心屬性在于公用性，即供不特定多數(shù)人所使用的特性。但是，場(chǎng)所的“公用性”并非由其物理空間屬性所決定,而是由人們?cè)谄渲虚_(kāi)展的行動(dòng)的性質(zhì)決定。不同的場(chǎng)所往往有其特有的用途，例如商場(chǎng)一般是民眾自由購(gòu)物的場(chǎng)所，可以成為扒竊行為人實(shí)施扒竊行為的場(chǎng)所，但在特定情況下其使用用途也可能發(fā)生改變，例如商場(chǎng)在封閉施工時(shí)就不具備讓民眾自由購(gòu)物的功能，此時(shí)，商場(chǎng)就不是這里的“公共場(chǎng)所”，行為人所實(shí)施的盜竊行為就不應(yīng)被認(rèn)定為扒竊行為。可以說(shuō)，對(duì)于“公共場(chǎng)所”的認(rèn)定必須根據(jù)其實(shí)際使用情況而定，任何場(chǎng)所均不能絕對(duì)地被界定為“公共場(chǎng)所”。但是，就法律適用的便利性而言，必要的列舉仍屬必要。碼頭、公共街道、商場(chǎng)、車(chē)站、農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)、游樂(lè)場(chǎng)等等一般均屬于“公共場(chǎng)所”。

（三）他人隨身攜帶的財(cái)物

目前存在兩種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“獲取的應(yīng)當(dāng)是他人隨身攜帶的財(cái)物，不僅包括被害人放置在身上的財(cái)物，如在交通工具上隨身攜帶的包裹、行李中的財(cái)物等，而且包括放置在自己身邊，隨時(shí)可以控制的財(cái)物，如放在座位旁邊觸手可及的手機(jī)、錢(qián)包等?！盵10]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：“扒竊行為的對(duì)象只能是他人“隨身攜帶的財(cái)物”，通俗地講，應(yīng)當(dāng)僅限于受害人放置在身上的財(cái)物，除此之外，即使在受害人可控范圍之內(nèi)的財(cái)物，如果沒(méi)有放在身上，也不能稱(chēng)為隨身攜帶之物?！盵11]兩者的分歧就在于，隨身攜帶的財(cái)物是否僅限于被害人放置在身上的財(cái)物？在盜竊犯罪中，犯罪對(duì)象所處物理位置的不同能夠反映出行為人人身危險(xiǎn)性的不同。與對(duì)犯罪對(duì)象不在被害人較為容易就能看到的范圍內(nèi)實(shí)施盜竊行為的行為人相比，對(duì)犯罪對(duì)象在被害人較為容易就能看到的犯罪對(duì)象仍實(shí)施盜竊行為的行為人的人身危險(xiǎn)性更大。理由在于，在被害人對(duì)其財(cái)物擁有更強(qiáng)控制權(quán)，犯罪人的盜竊行為更易為被害人發(fā)覺(jué)的情況下，犯罪人仍無(wú)視法律實(shí)施盜竊行為，加之這種行為還對(duì)被害人的人身權(quán)造成一定的威脅，理應(yīng)受到更嚴(yán)厲的規(guī)范評(píng)價(jià)。因此，筆者認(rèn)為，將隨身攜帶的財(cái)物僅限于被害人放置在身上的財(cái)物的做法過(guò)分縮小了犯罪圈，將受害人較為容易就能看到的財(cái)物均視為隨身攜帶財(cái)物的做法更符合實(shí)際情況。所以，“他人隨身攜帶的財(cái)物”不僅包括被害人放置在身上的財(cái)物，也包括被害人所占有的，未放置在身上但較為容易就能看到的財(cái)物。需要注意的是，在規(guī)范層面，行為人對(duì)于財(cái)物的控制并不以財(cái)物是否在行為人視線范圍內(nèi)為標(biāo)準(zhǔn)。這意味著，即使財(cái)物不在行為人視線范圍內(nèi)，在法律上也可能被視為為其所控制。在公共交通工具或者公共場(chǎng)所中存在這種情況，例如行為人在乘坐長(zhǎng)途汽車(chē)時(shí)，將行李放入車(chē)體下方存放行李的地方，此時(shí)，犯罪人在行為人上車(chē)后，對(duì)行李實(shí)施的盜竊行為一般不應(yīng)被視為扒竊行為。

如前所述，扒竊行為在刑事處罰和治安處罰中必然存在邊界，即刑事可罰性條件。鑒于這一邊界表現(xiàn)形式的多樣性，筆者用“情節(jié)嚴(yán)重”意指這一邊界?！扒楣?jié)嚴(yán)重”是一個(gè)具有彈性的概念，筆者在對(duì)犯罪人、被害人、相關(guān)犯罪、相關(guān)治安處罰規(guī)定等方面綜合考察后，初步認(rèn)為以下情形構(gòu)成此處的“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）一年內(nèi)因盜竊被行政處罰兩次后又扒竊的；（二）扒竊數(shù)額達(dá)到本地區(qū)盜竊罪“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)一半的；（三）扒竊行為人有故意犯罪記錄的；（四）在共同扒竊中起主要作用的；（五）扒竊數(shù)額未達(dá)到本地區(qū)盜竊罪“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)一半，但未積極退賠的；（六）被害人系孕婦、殘疾人、未滿十八周歲或者年滿七十周歲的；（七）扒竊行為人系國(guó)家工作人員的；（八）對(duì)報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人、證人打擊報(bào)復(fù)的；（九）其它情節(jié)嚴(yán)重的。但是，雖符合上述情形，但又同時(shí)具備以下情形的，不宜認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）扒竊行為人系被脅迫的；（二）扒竊行為人系未滿十八周歲、孕婦、有不滿一周歲嬰兒需哺乳、殘疾人、年滿七十周歲的，且全部退贓的；（三）有自首或者立功表現(xiàn)的。

三 其它相關(guān)問(wèn)題

（一）攜帶兇器扒竊

在這次對(duì)盜竊罪的修改中，“攜帶兇器盜竊”與“扒竊”一樣，也成為獨(dú)立的入罪條件。“攜帶兇器盜竊”是指，在實(shí)施盜竊時(shí)，隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等具有較強(qiáng)殺傷力的物品但未使用的行為。如果行為人在攜帶兇器盜竊時(shí)，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅證據(jù)而當(dāng)場(chǎng)使用兇器實(shí)施暴力或者以暴力相威脅的，根據(jù)刑法第二百六十九條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以搶劫罪定罪處罰。行為人攜帶兇器盜竊是以暴力為后盾，不僅侵犯了公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而且對(duì)他人人身形成嚴(yán)重威脅，應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰。與單純的扒竊相比，攜帶兇器盜竊對(duì)被害人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)均產(chǎn)生直接威脅，其社會(huì)危害性更大，因此，在攜帶兇器扒竊的情況下，在引用相關(guān)條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用“攜帶兇器盜竊”，而扒竊此時(shí)應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)酌定從重情節(jié)給予考慮。

（二）扒竊與組織未成年人違反治安管理活動(dòng)罪

組織未成年人違反治安管理活動(dòng)罪是《刑法修正案（七）》新增的罪名，意指組織未成年人進(jìn)行盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等違反治安管理活動(dòng)的行為。當(dāng)行為人組織未成年人進(jìn)行扒竊時(shí)，如何準(zhǔn)確適用盜竊罪與組織未成年人違反治安管理活動(dòng)罪就是必須解決的問(wèn)題。組織未成年人違反治安管理活動(dòng)罪中的“未成年人”是指“未滿十八周歲的公民，既包括普通的未成年人，也包括身心殘疾的未成年人?！盵15]P15基于對(duì)未成年人合法權(quán)益的特別保護(hù)，這里的犯罪對(duì)象即使僅有一人也可以。在刑法理論上，當(dāng)未成年人不滿十四周歲的，由于未成年人沒(méi)有刑法所認(rèn)可的認(rèn)識(shí)和控制能力，未成年人成為他人犯罪的工具，可運(yùn)用間接正犯理論將組織者認(rèn)定為單獨(dú)盜竊；當(dāng)未成年人已滿十四周歲未滿十八周歲的，由于未成年人一般已具有刑法所認(rèn)可的認(rèn)識(shí)和控制能力，此時(shí)實(shí)際上就是共同盜竊。因此，組織未成年人盜竊（扒竊）同時(shí)構(gòu)成了盜竊罪和組織違反治安管理活動(dòng)罪，應(yīng)根據(jù)想象競(jìng)合犯從一重罪的處罰原則進(jìn)行處理，同時(shí)還要考慮到在一定意義上，組織違反治安管理活動(dòng)罪與盜竊罪系特殊法條與一般法條的關(guān)系。由于就基本量刑幅度而言，組織未成年人違反治安管理活動(dòng)罪系重罪，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用組織未成年人違反治安管理活動(dòng)罪；就加重量刑幅度而言，雖然盜竊罪系重罪，但考慮到優(yōu)先適用特殊法條的原則，當(dāng)對(duì)行為人的宣告刑未超過(guò)七年有期徒刑的情況下，一般應(yīng)適用組織未成年人違反治安管理活動(dòng)罪，反之，一般應(yīng)適用盜竊罪。倘若此時(shí)僅僅根據(jù)從一重罪處罰的原則，則組織未成年人違反治安管理活動(dòng)罪的加重量刑幅度就沒(méi)有適用的余地，根據(jù)詐騙罪、搶奪罪和敲詐勒索罪的罪狀分析，組織未成年人進(jìn)行詐騙、搶奪、敲詐勒索時(shí)也均存在同樣的問(wèn)題，因而不符合刑法解釋的相關(guān)原理。

[1]中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典[Z].北京:商務(wù)印書(shū)館,2005.

[2]陳麗平,李吉斌.“扒竊”行為是否入罪存爭(zhēng)議[N].法制日?qǐng)?bào),2011-01-07.

[3]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2004.

[4]楊興培.“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”中社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的刑事政策應(yīng)對(duì)[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào),2011,(2).

[5]勞東燕.公共政策與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué),2007,(3).

[6]張智輝.刑法理性論[M].北京:北京大學(xué)出版社,2006.

[7]郎勝.刑法修正案(八)解讀[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào),2011,(2).

[8]黃太云.刑法修正案解讀全編——根據(jù)刑法修正案(八)全新闡釋[M].北京:人民法院出版社,2011．

[9]勞東燕.危害性原則的當(dāng)代命運(yùn)[J].中外法學(xué),2008,(3).

[10]邱勇.“扒竊”在司法實(shí)踐中的認(rèn)定[N].檢察日?qǐng)?bào),2011-04-18.

[11]張偉珂.扒竊獨(dú)立成罪仍需細(xì)化[N].人民法院報(bào),2011-04-02.

[12]黃祥青.如何認(rèn)定在公共交通工具上搶劫[N].人民法院報(bào),2005-09-21.

[13]張新寶.隱私權(quán)的法律保護(hù)[M].北京:群眾出版社,2004.

[14]李震山.從公共場(chǎng)所或公眾得出入場(chǎng)所普設(shè)監(jiān)視錄影器論個(gè)人資料之保護(hù)[J].東吳大學(xué)法律學(xué)報(bào),2004,(2).

[15]黃太云.《刑法修正案(七)》解讀[J].人民檢察,2009,(6).

D914

A

1673-2219（2012）02-0128-04

2011－12－10

詹勇（1983－），男，湖北云夢(mèng)人，西南政法大學(xué)刑法學(xué)2008級(jí)博士生，成都鐵路運(yùn)輸檢察分院助理檢察員，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

（責(zé)任編校：王晚霞）