論職場性騷擾的雇主責任

劉廷華

（宜賓學院政府管理學院，四川宜賓 644000）

法學研究

論職場性騷擾的雇主責任

劉廷華

（宜賓學院政府管理學院，四川宜賓 644000）

職場性騷擾是發(fā)生在工作場所的不受歡迎的形式多樣的性侵犯，可能對受害人造成物質(zhì)損害和精神損害。相比較而言，雇主比雇員能更有效地預防職場性騷擾，追究雇主的責任可以降低防治職場性騷擾的社會成本。但雇主責任應界定為過錯推定責任，雇主可以通過證明自己已經(jīng)采取了有效的預防措施而免責。

職場性騷擾；預防；社會成本；過錯推定

我國《婦女權(quán)益保障法》第40條明確規(guī)定：“禁止對婦女實施性騷擾?！钡?8條又規(guī)定：“違反本法規(guī)定，對婦女實施性騷擾或者家庭暴力，構(gòu)成違反治安管理行為的，受害人可以提請公安機關對違法行為人依法給予行政處罰，也可以依法向人民法院提起民事訴訟。”但是，縱觀我國《治安管理處罰法》全文，并無任何一處出現(xiàn)“性騷擾”的字樣，更沒有明確條款具體規(guī)定對達到違反治安管理的性騷擾行為應當如何處罰，這讓公安機關十分為難。如果以法無明文規(guī)定不處罰為由拒絕處罰，將面臨社會公眾給予公安機關“不作為”的否定評價；想要處罰，卻又面臨沒有具體法律依據(jù)的尷尬。而且，因為職場性騷擾往往具有突發(fā)性和隱蔽性，受害人通常難以有效舉證。按照“誰主張誰舉證”的證明責任分配原則，受害人很難通過民事訴訟方式保護自己。由于沒有明確規(guī)定法律責任，我國目前的法律實際上難以對職場性騷擾形成有效規(guī)制。鑒于職場性騷擾的巨大危害，有學者提出應借鑒國外經(jīng)驗通過立法確立職場性騷擾的雇主責任。[1]那么，什么是職場性騷擾？雇主責任的理論基礎何在？雇主責任的構(gòu)成要件是什么？本文將對這些問題進行初步探討。

一、職場性騷擾的概念界定

性騷擾概念最早見于麥金儂教授于1979年出版的《職業(yè)女性性騷擾》一書，她在書中指出，“性騷擾是指處于權(quán)力不平等條件下強加的討厭的性要求，其中包括言語的性暗示或戲弄，不斷送秋波或做媚眼，強行接吻，用使雇工失去工作的威脅做后盾，提出下流的要求并強迫發(fā)生性關系。”[2]此后，性騷擾引起了社會廣泛關注，聯(lián)合國消除婦女一切形式歧視委員會于1992年通過了關于針對女性暴力的第19號一般建議，將性騷擾界定為“以語言或行動形式，帶有黃色或性要求性質(zhì)，具有性取向的不受歡迎的身體接觸和冒犯或帶有性色彩的話語。這種行為可能是侮辱性的，并可能導致健康和安全問題”，并且認為性騷擾是一種暴力，號召各國采取措施保護婦女免受性騷擾。[3]盡管之后出現(xiàn)的眾多性騷擾概念在表述上千差萬別，但卻無法否定性騷擾的一些共同點。

第一，性騷擾是違背被騷擾人意愿的，帶有明顯的冒犯性。應該說，這是區(qū)分性騷擾與那些兩情相悅的調(diào)情行為的關鍵所在，也是性騷擾行為最本質(zhì)的特征。我國有學者非常形象地將其表述為：一方為了“性快感”而引發(fā)了另一方的“性反感”。[4]因此，在判斷是否構(gòu)成性騷擾時，騷擾者的動機等因素并不起多少作用，更多的則依賴于被騷擾者的主觀感受和判斷。但正因如此，也給性騷擾的認定帶來一定的麻煩。畢竟，對于同樣的行為，每個人的感受是不一樣的。為此，美國聯(lián)邦最高法院在1993年對Harrisv.ForkliftSystems，Inc.一案的判決中明確提出以“理性人”的客觀標準結(jié)合受害人的主觀感受來認定是否已構(gòu)成性騷擾，從而大大降低了性騷擾訴訟的門檻。[5]具體而言，就是要從在遇到類似情況時一個正常的理性人的反應這個視角來看是否構(gòu)成性騷擾，如果理性人認為受到了性騷擾，那么可以認定性騷擾的存在，而理性人不認為構(gòu)成性騷擾時在特定情況也可能構(gòu)成性騷擾，但這需要結(jié)合個案的具體情節(jié)予以認定。

第二，從騷擾者的主觀心態(tài)看，行為人必須具有過錯，明知或應知自己實施的性騷擾行為不為對方所接受卻為了滿足自身的性需求而希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。如果行為人沒有過錯，則不構(gòu)成性騷擾。例如，因見到衣著暴露的漂亮女同事而自然勃起現(xiàn)象只是一種本能反應，無論如何都不應歸入性騷擾。事實上，西方曾流行的自然生理說就認為性騷擾一般而言只是正常的、無害的、最多是異質(zhì)化的行為和表達方式，近乎一種對異性的追求行為。[6]當然，女權(quán)主義者攻擊這種理論是大男子主義的自我辯護，是對性騷擾的保護和縱容，自然生理說也逐漸淡出人們的視野。要求騷擾者的過錯，可能會增加受害人尋求救濟的難度。為此，可以考慮實施舉證責任倒置，由騷擾者證明其騷擾行為不是出于過錯。這里，在證明行為人是否具有過錯時同樣可以借助于理性人標準進行判斷。

第三，從性騷擾的表現(xiàn)形式看，盡管多種多樣，卻必須是外在的行為并帶有“性本質(zhì)”。如果行為人只是在心里希望騷擾某人，則無論如何不構(gòu)成性騷擾。至于“性本質(zhì)”的判斷，可以參考1984年澳大利亞聯(lián)邦《性別歧視法》的有關規(guī)定，“屬于性本質(zhì)的行為有三種：涉及個人性特點的行為；涉及相同性別人群專有的特點的行為；涉及一般可歸咎于相同性別人群的特點的行為?！盵7]為了方便司法實踐，可以借助經(jīng)驗將常見的職場性騷擾歸納為三類：第一類，言語性性騷擾，例如講黃色段子或者發(fā)黃色短信這種帶有性暗示的言語；第二類，動作性性騷擾，例如抓碰摟抱等輕微身體接觸；第三類，環(huán)境性性騷擾，例如公然在工作場所布置色情圖片或播放淫穢音像制品。當然，不排除騷擾者同時使用多種形式騷擾手段的可能。

第四，從危害后果看，性騷擾更多的可能造成被害人的物質(zhì)損害和精神損害。性騷擾行為很容易導致受害人感到強烈的羞辱、恐懼、焦慮、精神緊張，甚至引起神經(jīng)衰弱、記憶力衰退、注意力渙散、思維遲緩、幻聽幻覺或精神分裂等嚴重后果。受害者可能因此而無法集中精神工作，引起工作效率下降，影響職業(yè)發(fā)展。嚴重時，受害者可能被迫辭職，導致收入下降。但是，性騷擾一般不會造成外在性身體傷害，這是性騷擾區(qū)別于性暴力的關鍵。如果在騷擾過程中使用暴力并達到一定的強度，則可能構(gòu)成強奸等性犯罪，應受到刑罰的制裁。當然，這里存在一個問題，如何認定性騷擾和這些損害之間存在因果關系。換言之，如何才能將其他行為引起的損害與性騷擾引起的損害合理區(qū)分，這是需要進一步探究的問題。

職場性騷擾也具有上述屬性，其區(qū)別于一般性騷擾的關鍵在于它是發(fā)生在工作場所的性騷擾。這里，“工作場所”強調(diào)的不是物理空間意義上的工作環(huán)境，而是在與工作有關的聯(lián)系中發(fā)生的性騷擾。例如，男上司在出差途中對女下屬實施的性騷擾仍然屬于職場性騷擾，盡管不是發(fā)生在辦公室。美國平等就業(yè)機會委員會將職場性騷擾分成兩類。第一類性騷擾被稱之為交換性性騷擾。具體包括兩種情況：第一種，明示或暗示以就業(yè)為前提條件,迫使屈從該行為；第二種，個人對該行為屈從或拒絕,直接影響就業(yè)的前景。第二類性騷擾是敵意性工作環(huán)境性騷擾。具體指,某項行為的目的或結(jié)果,會不合理干涉某個人的工作表現(xiàn),或造成一種脅迫性、敵意性或冒犯性的工作環(huán)境。[8]區(qū)分兩類性騷擾的關鍵在于，前者必須借助組織賦予的職權(quán)才能實現(xiàn)，而后者則不需要。

二、雇主責任的理論基礎

有時，人們習慣將性騷擾的原因歸結(jié)于受害女性青春貌美且衣著暴露，或者受害人自身出言輕佻，但更多的時候我國學者卻將性騷擾看作是性的泛濫和道德日漸淪喪的結(jié)果，是少數(shù)人受性饑渴和淫亂思想的驅(qū)使而從事的不道德和違法的行為；并且認為，性騷擾根據(jù)其不同表現(xiàn)可以分為心理變態(tài)型、心理障礙型、依仗權(quán)勢型和乘弱欺凌型等四種情形。[9]按此說法，性騷擾始終是實施騷擾者的個人行為，和雇主無關。那么，雇主責任的理論基礎到底何在？為此，國外學者提出了組織結(jié)構(gòu)說，認為人們所處的企業(yè)等社會組織的制度、結(jié)構(gòu)和程序為性騷擾提供了便利發(fā)生的機會。[6]在以垂直的分層化管理為特征的組織機構(gòu)中，由于不同個體所處的權(quán)力位置和地位的不同，個人可能利用其權(quán)力和地位優(yōu)勢，從其下屬身上強行索取性利益，以滿足其性需求。換言之，組織機構(gòu)內(nèi)部的權(quán)力結(jié)構(gòu)、職業(yè)準則、委屈控申處理程序、組織文化氣候和性別比率等因素相互結(jié)合，導致性別之間的明顯的不對稱性和不平等性，這為性騷擾的發(fā)生和存在提供了溫床和機會。既然組織結(jié)構(gòu)為性騷擾創(chuàng)造了條件，雇主為此承擔一定的責任也似乎變得理所當然。但即使如此，仍然無法解釋雇主為敵意性工作環(huán)境性騷擾承擔責任原因。

追究性騷擾肇事人的責任不是為了報復，而是為了更好地保護民事主體的合法權(quán)利，起到行為導向的作用。[10]經(jīng)濟學研究表明，行為個體作為理性人，他在從事每項行為前都會權(quán)衡由此產(chǎn)生的成本和收益，趨利避害。盡管這種權(quán)衡并不像財務核算那樣精確，也可能受到心理賬戶的影響。可以肯定的是，追究性騷擾行為人的法律責任將增加性騷擾行為的實施成本，降低性騷擾帶來的凈收益從而有助于預防性騷擾行為的發(fā)生。不同于一般場合的性騷擾，除了性騷擾的實施主體外，雇主對于職場性騷擾的預防和控制也能發(fā)揮至關重要的作用。很明顯，雇主在招聘時可以通過要求應聘人員提供品格證明這種方式，將部分具有性騷擾潛質(zhì)的應聘人員篩選掉；在新進人員的入職培訓中，可以反復強調(diào)職場性騷擾的危害并旗幟鮮明地反對和打擊性騷擾。通過這些做法，明確地向所有員工傳遞組織禁止職場性騷擾的態(tài)度，可以明顯降低職場性騷擾發(fā)生的概率。

實際上，要求雇主采取預防性騷擾的必要措施是符合經(jīng)濟效率的要求的。為了實現(xiàn)性騷擾預防收益最大化，雇主應一直增加預防水平以降低性騷擾發(fā)生的概率，直到邊際預防成本正好等于其邊際社會收益之臨界點上。這里，預防措施的邊際收益等于性騷擾發(fā)生時造成的損失與性騷擾發(fā)生的概率二者的乘積。通常，性騷擾發(fā)生時造成的危害是比較大的，不僅有損受害者的身心健康和職業(yè)發(fā)展，甚至還可能給組織的聲譽造成不良影響。相比較而言，組織采取性騷擾防治措施的成本卻比較小。因此，雇主采取必要的措施防止職場性騷擾的發(fā)生是有效率的。此外，我們注意到，與受害者采取措施防止性騷擾相比，雇主采取措施防止性騷擾的成本更低。可以設想，處在職場的所有員工都具有采取必要的措施減少被騷擾的可能，但就算像阿拉伯世界的婦女那樣裹得嚴嚴實實恐怕也難以完全杜絕性騷擾?？偟膩砜矗蛦T采取措施防止性騷擾顯得比較缺乏效率，而雇主采取措施防止性騷擾卻相對有效。例如，雇主制定一項規(guī)章制度，規(guī)定凡是對他人實施性騷擾者將被無條件開除。鑒于當前嚴峻的就業(yè)形勢，估計很多人都不敢無視這樣的規(guī)定而貿(mào)然實施性騷擾。因此，追究職場性騷擾的雇主責任可以促使雇主采取必要措施預防職場性騷擾的發(fā)生，有效降低預防職場性騷擾的社會成本。

三、雇主責任的構(gòu)成要件

對于職場性騷擾的性質(zhì)，主要存在以下幾種不同的學說：侵犯隱私權(quán)說；[11]侵犯人格尊嚴權(quán)說；[12]侵犯人身自由權(quán)說；[13]侵犯性自主權(quán)說；[14]以及侵犯勞動就業(yè)權(quán)、勞動條件權(quán)和工作環(huán)境權(quán)等復合侵權(quán)說。[15]盡管性騷擾所侵犯的權(quán)利客體仍處在爭論之中，但性騷擾是一種民事侵權(quán)行為幾乎得到一致肯定，因此，其責任構(gòu)成也必須同時具備侵權(quán)責任的四個要件：第一，行為人實施了性騷擾行為；第二，受害人的性自主權(quán)受到侵害；第三，性騷擾行為與該損害結(jié)果之間具有因果關系；第四，行為人實施行為的主觀方面是故意。[14]鑒于當前我國法律沒有明確性騷擾侵害了何種權(quán)利客體的現(xiàn)狀，筆者建議在《勞動法》“勞動者就業(yè)權(quán)”條文里明確規(guī)定勞動者享有免遭職場性騷擾的權(quán)利，并同時規(guī)定雇主有采取有效措施預防職場性騷擾的義務以及未盡到該義務的法律責任，為追究職場性騷擾的雇主責任提供法律依據(jù)。

但是，并不是在所有發(fā)生性騷擾的情形下雇主都必須承擔責任。在分析雇主責任的理論基礎時我們已經(jīng)說明，雇主責任是因為其沒有采取有效率的預防措施，具有過失。換言之，如果雇主能夠證明他已經(jīng)采取了符合經(jīng)濟效率要求的預防措施，則可以免除責任。因此，雇主責任是一種過錯責任。這些過錯是非常廣泛的，例如，未盡到對所有雇員知悉或防止性騷擾的培訓義務；未對雇員提出的性騷擾申訴進行及時的處理；未對確認的性騷擾者進行懲戒；未能對性騷擾申訴人進行必要的保護使其免遭打擊報復等。但是，由于雇主和雇員之間處于明顯的不對等地位，為了更好保護雇員免受性騷擾的侵害，有必要對雇主責任采取過錯推定的方式，由雇主去證明其沒有過錯。如英國1975年《性別歧視法案》第41條第三款規(guī)定雇主必須努力證明已經(jīng)精心設計和構(gòu)建了平等機會政策或其他的管理策略去防止性騷擾的發(fā)生才能免責。

具體而言，雇主需要采取的預防措施包括但不限于以下幾項：第一，制定和發(fā)布禁止職場性騷擾的書面文件并通過各種有效渠道讓所有員工知悉。例如，通過組織的內(nèi)部網(wǎng)頁、職工手冊、張貼宣傳畫、組織研討會等形式宣講職場性騷擾的危害以及公司的處罰措施，幫助員工獲得應對性騷擾的知識。第二，在組織內(nèi)部建立性騷擾的投訴、調(diào)查、處理、申訴機制，組建由組織人事部門負責人等高層領導為核心的專門機構(gòu)處理員工性騷擾投訴，及時查明騷擾事件真相并予以處理，并為不服處理結(jié)果的當事人提供申訴機制。第三，采取必要措施保證投訴人的合法權(quán)益，盡量減少不必要的信息傳播以危害受害人隱私權(quán)。最關鍵的是，必須確保投訴人不遭受降低工資福利待遇和惡化工作環(huán)境等打擊報復。

即使雇主因為不能證明其采取了必要的預防措施而需要為性騷擾事件負責，鑒于性騷擾類型的差異，其承擔責任的范圍也因此而存在差異。對于交換性性騷擾，雇主應承擔連帶責任；而對于敵意性工作環(huán)境性騷擾，雇主應承擔補充責任。進行這種區(qū)分的根本原因在于，前者是組織的管理者利用組織賦予的職權(quán)才能實施的，范圍相對較窄，因此預防成本也相對較小。而且，雇主與這批管理者聯(lián)系更多，了解也因此更多。如果不能有效預防這些管理者對雇員實施性騷擾，雇主的過錯也顯得更大，責任也相應更重。至于承擔責任的方式，一般侵權(quán)案件所適用的諸如停止侵害、賠償損失和賠禮道歉等形式都可以采用。鑒于性騷擾可能造成物質(zhì)損害和精神損害雙重損害的可能，在賠償時也必須兼顧。

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On Employer's Liability for Sexual Harassment in Workplace

LIU Ting-hua

(School of Government Administration,Yibin University,Sichuan Yibin 644000,China)

Various forms of sexual harassment in the workplace are unwelcome;it may also result in material and moral damage to victims.In comparison,employers can prevent sexual harassment much more effectively in the workplace than employees,so investigateing and affixing the responsibility for the employers can reduce the social costs for prevention of sexual harassment in the workplace.However,employer's liability should be defined as the presumption of fault liability;the employers can relief the liability by proving that they have taken social effective preventive measures.

sexual harassment in the workplace;prevent;social costs;presumption of fault liability

D923.8

A

1674-7356（2012）01-0064-05

2011-11-20

劉廷華（1978-），四川廣安人。博士，宜賓學院政府管理學院副教授，主要研究法經(jīng)濟學。