行政行為“自由裁量基準(zhǔn)”的建立基礎(chǔ)：以法律“本土化”為視角

□梁瀟

一、何為“自由裁量權(quán)”

孟子曰：“徒善不足以為政，徒法不能以自行?！敝卫韲冶仨毎研猩普c行法令結(jié)合起來。建設(shè)法治社會(huì)的關(guān)鍵是建設(shè)法治政府，建設(shè)法治政府的關(guān)鍵是依法行政，依法行政的關(guān)鍵是對(duì)行政權(quán)的控制和均衡，而行政權(quán)不是飄在空中的“浮云”，行政權(quán)的實(shí)施主要是通過行政行為，而對(duì)行政行為控制和制約的關(guān)鍵是對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制和制約。

行政自由裁量權(quán)是指行政機(jī)關(guān)在法律法規(guī)明示或默示的范圍內(nèi)自行決定的處置權(quán)，即對(duì)其行為的方式、范圍、種類、幅度等方面的選擇權(quán)。如法律規(guī)定，對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，罰款數(shù)額為非法經(jīng)營額3倍以下；非法經(jīng)營額無法計(jì)算的，罰款數(shù)額為10萬元以下。具體罰多少?這是行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。法律中的“根據(jù)情節(jié)”、“造成嚴(yán)重后果”等文字表述，因?yàn)槠浔旧聿]有明確的內(nèi)涵和外延，又缺乏具體認(rèn)定的法定條件，在具體操作中都為執(zhí)法人員行使自由裁量創(chuàng)造了空間。違反自由裁量權(quán)行為就是通常所說的“濫用職權(quán)”。其主要表現(xiàn)為執(zhí)法人員出于個(gè)人目的或小團(tuán)體利益考慮而將法律賦予的自由裁量變?yōu)椤叭我獠昧俊?、“隨意裁量”，對(duì)該處罰的不處罰、可以不處罰的卻給予處罰及對(duì)同樣的違法現(xiàn)象采用不同的處罰方式。濫用職權(quán)將導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為無效。

二、“自由裁量基準(zhǔn)”的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)

把行政裁量全部控制在法律的明確規(guī)則內(nèi)，只能是人們美好的立法初衷，由于立法技術(shù)本身的局限性和行政管理的廣泛性、變動(dòng)性、應(yīng)變性，行政活動(dòng)完全被法律涵蓋和拘束是不可能的，行政自由裁量權(quán)不但已經(jīng)客觀存在，并且還有不斷擴(kuò)張的趨勢(shì)。而作為一種權(quán)力，如不加以控制，則勢(shì)必存在濫用的可能。自由裁量權(quán)是一把雙刃劍，當(dāng)正確使用時(shí)能提高行政效率，是實(shí)現(xiàn)行政目的的有利工具，當(dāng)濫用時(shí)它也可能成為制造傷害的兇器。如何控制行政自由裁量權(quán)呢？對(duì)此，各地都進(jìn)行了一些有益探索，比如2008年重慶通過了 《重慶市行政執(zhí)法基本規(guī)范》，2010年重慶又頒布實(shí)施了 《重慶市規(guī)范行政處罰裁量權(quán)辦法》。但是行政處罰僅僅是行政行為的一個(gè)種類，而事實(shí)上所有行政行為都存在自由裁量的問題。傳統(tǒng)法治理論要求行政合法，要求行政行為的作出必須依據(jù)法律法規(guī)，但由于行政自由裁量本身是基于法律法規(guī)的授權(quán)，它的作出并沒有超出法律法規(guī)的范圍，因此對(duì)它們進(jìn)行合法性控制就會(huì)顯得力不從心。必須有一種新的控權(quán)理論來規(guī)制行政自由裁量權(quán)，行政合理性原則就應(yīng)運(yùn)而生了。行政合法性原則和行政合理性原則都是行政法的基本原則。行政合法性原則側(cè)重于行政行為的合法和非法，行政合理性原則側(cè)重于行政行為合理和失當(dāng)。行政合理性原則要求做出的行政行為不但要符合情態(tài)時(shí)宜而且要符合人之常情其結(jié)果還要符合社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)。行政合理性原則主要針對(duì)自由裁量的行政行為。合理性原則要求自由裁量的行政行為應(yīng)當(dāng)適當(dāng)、必要和均衡。

適當(dāng)性，是指作出的行政行為必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的實(shí)現(xiàn)，即在行政手段和行政目的的關(guān)系上應(yīng)當(dāng)是適當(dāng)?shù)摹＿m當(dāng)性不以行政行為實(shí)施的客觀結(jié)果為最終依據(jù)，只是要求行政機(jī)關(guān)在采取具體行政措施時(shí)要考慮到行政目的的實(shí)現(xiàn)，它是對(duì)行政行為的最低標(biāo)準(zhǔn)，只是“目的導(dǎo)向”上的一個(gè)要求。如《重慶市規(guī)范行政處罰裁量權(quán)辦法》第八條就規(guī)定“法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定可以選擇處罰種類的，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定適用不同處罰種類的具體情形；……”

必要性，是指在能實(shí)現(xiàn)法律目的諸多行政行為中，應(yīng)選擇對(duì)相對(duì)人權(quán)利最小侵害的行政行為。這個(gè)原則包含兩層意思：一是存在多個(gè)可以實(shí)現(xiàn)行政目的的行政措施；二是在存在的多個(gè)能實(shí)現(xiàn)行政目的的行政措施中，應(yīng)選擇對(duì)相對(duì)人侵害最小且不可替代的措施。如，能用教育的方式達(dá)到行政目的就不用處罰，能用警告的方式達(dá)到行政目的的就不用罰款等等?？梢姡氨匾浴笔菑姆珊蠊蟻硪?guī)范行政目的與其所采取的行政行為之間的比例關(guān)系。如《重慶市規(guī)范行政處罰裁量權(quán)辦法》第十三條規(guī)定：“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的應(yīng)當(dāng)不予處罰。”

均衡性，是從處置的負(fù)面后果來權(quán)衡方法與目的的關(guān)系，從“價(jià)值取向”上來規(guī)范行政目的與其所采取的行政行為之間的比例關(guān)系。雖然在考量目的與手段關(guān)系的時(shí)候，需要根據(jù)具體個(gè)案來決定。但至少有三項(xiàng)重要的因素需要考慮：“公益的重要性”、“人性尊嚴(yán)不可侵犯”、“手段的適合性程度”。如《重慶市規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)辦法》第十四條規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十八周歲有違法行為的；……應(yīng)當(dāng)減輕或者從輕處罰?！?/p>

必要性、適當(dāng)性、均衡性的要求讓自由裁量行政權(quán)的行使有了刻度，而這個(gè)“度”也可能為行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人所把握。事實(shí)上我國的行政法在立法上已經(jīng)反映和體現(xiàn)了這個(gè)精神。如我國的《行政處罰法》第四條就規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)?！倍鴦倓偸┬械摹缎姓?qiáng)制法》第五條也規(guī)定：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制。”

三、“自由裁量基準(zhǔn)”建立的本土化視角

“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)腐敗”。所謂行政自由裁量并不意味著按照個(gè)人或某個(gè)行政機(jī)關(guān)偏好的隨心所欲，它應(yīng)該是法定的，而不是獨(dú)斷的、模糊的、任意的，它必須有一定的可控范圍和邊界。但是，誠如美國學(xué)者英格爾斯所說：“那些完善的現(xiàn)代制度以及伴隨而來的指導(dǎo)大綱、管理守則，本身是一些空的軀殼。如果一個(gè)國家的人民缺乏一種能賦予這些制度以生命力的廣泛的現(xiàn)代心理基礎(chǔ)，如果執(zhí)行和運(yùn)用著這些現(xiàn)代制度的人，自身還沒有從心理、思想、態(tài)度和行為方式早都經(jīng)歷一個(gè)向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)變，失敗和畸形發(fā)展的悲慘結(jié)局是不可避免的。再完美的現(xiàn)代制度和管理方式，再先進(jìn)的技術(shù)工藝，也會(huì)在一群傳統(tǒng)人的手中變成廢紙一準(zhǔn)?！币粋€(gè)社會(huì)的道義上的觀念或?qū)嶋H要求相抵觸的法律，很可能會(huì)由于消極抵制以及在經(jīng)常進(jìn)行監(jiān)督和約束方面所產(chǎn)生的困難而喪失其效力。就中國而言，筆者認(rèn)為我們的“自由裁量權(quán)基準(zhǔn)”更應(yīng)該建立在能“和諧的解決實(shí)際問題”的理念上。當(dāng)然這種和諧和傳統(tǒng)強(qiáng)調(diào)的“和諧”還是有區(qū)別的，是在棄其糟泊，取其精華的基礎(chǔ)上的“和諧”。

傳統(tǒng)“和諧思想”大約具有如下消極因素：1、傳統(tǒng)“和諧”思想總是和“大同”的理想有千絲萬縷的聯(lián)系。而“大同”的理想狀態(tài)是“天下為公、沒有壓迫，沒有剝削，人人平等”，是沒有矛盾和沖突的，甚至是否認(rèn)個(gè)體的差異性和價(jià)值的多元性的。這就使傳統(tǒng)“和諧”某種程度上體現(xiàn)為對(duì)社會(huì)生活多元化和個(gè)性化的壓制，片面強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定。2、傳統(tǒng)“和諧”強(qiáng)調(diào)等級(jí)秩序上的協(xié)調(diào)和順，是在“禮治”基礎(chǔ)上的“和諧”。其強(qiáng)調(diào)君臣上下、尊卑貴賤、強(qiáng)調(diào)普通民眾對(duì)君主的人身依附性。傳統(tǒng)的和諧并不是通過法律或權(quán)利與義務(wù)之間的平衡獲得，而是通過“禮法合一”實(shí)現(xiàn)。因此，傳統(tǒng)“和諧”帶有專制主義和人治的色彩，在那樣的和諧狀態(tài)下必將產(chǎn)生特權(quán)階層，也必將導(dǎo)致人們對(duì)法律的輕視。3、傳統(tǒng)“和諧”強(qiáng)調(diào)每個(gè)人的安分守己，試圖通過“修身”來達(dá)到“克己”，忽略個(gè)人權(quán)利，壓制個(gè)性發(fā)展。傳統(tǒng)和諧強(qiáng)調(diào)個(gè)人對(duì)社會(huì)的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)個(gè)人對(duì)國家、對(duì)宗族的絕對(duì)服從，是典型的“義務(wù)本位”。正如梁治平先生所言“希臘人的正義理論，羅馬人的契約觀念和權(quán)利意識(shí)，構(gòu)成了西方法律傳統(tǒng)的重要部分。而這些東西恰恰是中國文化所欠缺的。”

筆者所強(qiáng)調(diào)的“和諧解決實(shí)際問題”之“和諧”首先是建立在行政法“階段論”上的“和諧”，是以當(dāng)下行政法的存在背景為實(shí)施前提的，并不是要回到傳統(tǒng)和諧的“小農(nóng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代”和“封建時(shí)代”，而是建立在“市場經(jīng)濟(jì)”基礎(chǔ)上的“和諧”?！昂椭C”存在的社會(huì)背景是開放的、能動(dòng)的、多元的、民主的、法治的，而不是封閉的、集權(quán)的、專斷的、守舊的、人治的。“和諧的解決實(shí)際問題”之“和諧”強(qiáng)調(diào)的是社會(huì)主義初級(jí)階段下中國的實(shí)際需要和行政法實(shí)施的可行性。

其次是強(qiáng)調(diào)人的平等發(fā)展，重視“交往理性”，通過行政相對(duì)人與行政主體的溝通和互動(dòng)達(dá)到 “雙贏”?！昂椭C解決實(shí)際問題”之“和諧”更重視人權(quán)，重視主體的積極性和創(chuàng)造性。希望行政主體和行政相對(duì)人在承認(rèn)“和而不同”的基礎(chǔ)上，通過“互惠互利”的方式盡可能達(dá)到“個(gè)人權(quán)利和機(jī)會(huì)的平等”。

再次是繼承和發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)和諧思想中關(guān)于互助友愛，注重信義，重視家庭，修身養(yǎng)性，“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”等一些積極成分，重視對(duì)古代原則的一些轉(zhuǎn)換。傳統(tǒng)法律原則經(jīng)過創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換后，將有可能成為現(xiàn)代法律文化的經(jīng)典，形成獨(dú)具中國特色的法制文化。

最后是更多的強(qiáng)調(diào)一種實(shí)現(xiàn) “和諧”狀態(tài)的路徑?！昂椭C解決實(shí)際問題”之“和諧”重視社會(huì)管理手段的創(chuàng)新，認(rèn)為法治是不同利益集團(tuán)妥協(xié)的產(chǎn)物。正是由于法治為不同利益群體之間提供了相互博弈的平臺(tái)，為不同利益群體之間的相互溝通和交流、競爭和合作提供了科學(xué)的法律依據(jù)，才能使整個(gè)社會(huì)的利益沖突通過一種理性、民主的方式得到解決，避免暴力沖突，從而使和諧社會(huì)的建立成為可能?！昂椭C解決實(shí)際問題”之“和諧”希望通過“柔性執(zhí)法”、自由裁量權(quán)的“可接受性”、行政行為的“可協(xié)商性”、行政主體和相對(duì)人的“可合作性”、相對(duì)人的“合理抵抗權(quán)”等方式實(shí)質(zhì)性的解決行政爭議，而不是單純談如何控權(quán)，讓行政法擔(dān)負(fù)“不可承受之重”的責(zé)任。

“和諧解決實(shí)際問題”之“和諧”并不是對(duì)西方經(jīng)典法治概念的全盤否定，也不是要重新構(gòu)建“自由、民主、人權(quán)、平等”等基本法治理念和價(jià)值追求，也無所謂對(duì)行政法的基本理論“控權(quán)論”的完全批判。而是認(rèn)為控制行政權(quán)的主體絕非法律，而是與行政權(quán)對(duì)應(yīng)的主體（包括權(quán)力主體和權(quán)利主體），法律的作用不過是用來確認(rèn)并保障這種“控權(quán)”的交往目的，以及以此為目的的交往規(guī)則而已。因此，“和諧解決實(shí)際問題”之“和諧”更關(guān)注行使行政權(quán)的“主體”。