論教唆犯的未遂——以二重性說解讀教唆犯

羅代國，羅 杰

(榮昌縣人民檢察院，重慶 402460)

教唆犯的未遂問題是共同犯罪中最為復(fù)雜的理論問題之一，至今仍然存在著相當(dāng)大的爭議。具體來說，是《刑法》的第29條內(nèi)容和我國刑法理論上主要存在著兩個(gè)爭議點(diǎn):

第一個(gè)爭議點(diǎn)是對教唆犯的性質(zhì)問題的爭議，第二個(gè)爭議點(diǎn)是對教唆犯的未遂問題的爭議。

首先，如何理解教唆犯的性質(zhì)問題，是整個(gè)教唆犯罪的最為關(guān)鍵之處，也是研究教唆未遂的前提和基礎(chǔ)——對于教唆犯性質(zhì)的不同看法將導(dǎo)致許多不同的教唆犯性質(zhì)的結(jié)論的產(chǎn)生——其結(jié)果導(dǎo)致教唆犯罪問題疑難復(fù)雜結(jié)論眾多，難以一探其本質(zhì)。

其次，犯罪形態(tài)上，教唆犯與從犯構(gòu)成未遂之情況的范圍，依據(jù)不同的學(xué)說會產(chǎn)生截然不同的結(jié)果，如共犯獨(dú)立性說與共犯從屬性說是對立的兩種學(xué)說，依據(jù)其學(xué)說將會產(chǎn)生不同觀點(diǎn)和結(jié)論?；诖?，確定教唆犯的性質(zhì)問題是探究教唆犯罪本質(zhì)的關(guān)鍵之處，必須首先予以確定。

一、國內(nèi)外對于教唆犯的性質(zhì)問題的理論研究

(一)國外關(guān)于教唆犯的性質(zhì)問題的理論研究

在刑法理論上，共同犯罪理論起源于中世紀(jì)意大利，刑法學(xué)家們對犯罪構(gòu)成要件之研究和解釋——成為正犯必須滿足一定的構(gòu)成要件，如果不能滿足一定的構(gòu)成要件的，是共犯。受此影響，西方大陸法系的國家對于共同犯罪理論之建立，就是以“正犯與從犯之間的關(guān)系”為理論的出發(fā)點(diǎn)。如何正確理解正犯與從犯之間的關(guān)系就成為揭示共同犯罪(包括教唆犯罪)的基礎(chǔ)性問題。在西方刑法理論上，雖然關(guān)于教唆犯的性質(zhì)問題的爭論點(diǎn)眾多，并逐漸形成百家學(xué)說，但主要存在著共犯從屬說和共犯獨(dú)立說兩大主要學(xué)派的對立，其學(xué)說雖然從相同的角度出發(fā)卻得出了相對立的觀點(diǎn)，形成了截然不同的結(jié)論。

1.共犯從屬說

共犯從屬說是古典刑事學(xué)派的觀點(diǎn)，該學(xué)說的基礎(chǔ)理論是以客觀主義、行為主義為中心，認(rèn)為共犯從屬于正犯，“共犯的成立以實(shí)行行為為前提，只有當(dāng)正犯成立犯罪并具有可罰性時(shí)，共犯才從屬于正犯而成立犯罪?！保?］共犯從屬說是以客觀主義為基礎(chǔ)的共同犯罪學(xué)說理論，但在受到近代刑法理論革新的影響下，也有部分的學(xué)者提出了相對的從屬性說理論，在不同程度上縮小了共犯的從屬性，并具備一定程度的獨(dú)立性。

總結(jié)共犯從屬性說的特征和觀點(diǎn)，雖然能局部性地揭示正犯與共犯之間的存在關(guān)系，在一定程度上對刑法理論的進(jìn)步有其不可否認(rèn)的積極意義。但是從刑法理論研究的角度來看，卻有許多的不足:

一是該學(xué)說僅關(guān)注于客觀主義，忽視犯罪行為的主觀因素，以單一的行為分工來確認(rèn)犯罪，違背了“主客觀相統(tǒng)一”原則。二是主犯之具體犯罪的構(gòu)成要件必須是刑法分則要求的具體的實(shí)施行為，而共犯的構(gòu)成要件則是必須建立在前者的實(shí)施行為之上的幫助或者教唆行為，沒有直接構(gòu)成刑法分則具體犯罪的客觀要件，導(dǎo)致共犯的當(dāng)罰性是以正犯的實(shí)施的行為為基礎(chǔ)，否定了共犯本身應(yīng)該予以考量的犯罪情節(jié)。最后，雖然相對從屬說在一定的范圍內(nèi)補(bǔ)充和發(fā)展了從屬性學(xué)說，但僅僅是從屬性程度的不斷縮小，卻始終沒有討論共犯自身的犯罪情節(jié)，也始終沒有提出獨(dú)立性即主觀因素，使得從屬性說難以解釋教唆犯罪的問題。

2.共犯獨(dú)立說

獨(dú)立說是近代刑法學(xué)派的觀點(diǎn)，該學(xué)說的基礎(chǔ)理論是以主觀主義、行為人主義為中心，認(rèn)為犯罪皆體現(xiàn)了各犯罪人的社會危害性，“共犯的教唆行為本身即表明其固有的反社會性和人身危險(xiǎn)性，并對危害結(jié)果具有原因力，實(shí)為獨(dú)立的犯罪?！保?］所以該學(xué)說的結(jié)論是，共犯并非從屬于正犯而是基于本人的犯罪行為承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任和刑事處罰。

總結(jié)共犯獨(dú)立說，該學(xué)說以本身的行為作為共犯的當(dāng)罰性依據(jù)，充分認(rèn)可了教唆犯在具體犯罪中的主觀惡性的當(dāng)罰性和初步的社會危害性，在一定程度上克服了從屬說完全建立在客觀行為上的缺點(diǎn)，具有一定的積極意義。但是獨(dú)立說所犯錯(cuò)誤與從屬說相同，都是割斷了犯罪的主觀犯意與客觀行為之間的聯(lián)系，單純的研究行為人的主觀犯意或客觀行為，沒有真正揭示出共犯之間所存在的緊密內(nèi)在聯(lián)系，所以，也沒有能夠揭示出正犯與共犯之間的聯(lián)系。

(二)國內(nèi)對于教唆犯性質(zhì)問題的理論研究

我國同樣對教唆犯性質(zhì)也存在頗大爭議，支持共犯從屬說或共犯獨(dú)立說的學(xué)者也不少。其中有學(xué)者在總結(jié)和吸取兩大學(xué)說基礎(chǔ)上，取長補(bǔ)短，創(chuàng)造性地提出了二重性說。也有少部分學(xué)者支持教唆犯根本沒有所謂的從屬性、獨(dú)立性或二重性的摒棄性質(zhì)說。

1.二重性說

二重性說是目前我國刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)，主張教唆犯是有機(jī)的統(tǒng)一整體，從屬性和獨(dú)立性都是教唆犯犯罪的本質(zhì)屬性，即“教唆犯具有二重性——從屬性和相對獨(dú)立性”。該學(xué)說認(rèn)為，教唆犯的社會危害性唯有經(jīng)該教唆犯引起被教唆的人的犯意，而去實(shí)施被教唆的犯罪才能體現(xiàn)出來。所以，該學(xué)說認(rèn)為教唆犯“處于從屬地位，具有從屬性;其教唆行為本身具社會危害性，在共同犯罪中有獨(dú)立的地位，具有相對獨(dú)立性”［3］。因此，教唆犯兩者的辯證統(tǒng)一體，具備二重性。

在對二重性說內(nèi)容的不同理解下，有學(xué)者提出了從屬性和獨(dú)立性孰輕孰重的具體二重性說。一種代表性觀點(diǎn)認(rèn)為“從屬性是主要的，獨(dú)立性是次要的”［4］;另一種代表性觀點(diǎn)則認(rèn)為“獨(dú)立性是主要的，從屬性是次要的”［5］。持后一種觀點(diǎn)的學(xué)者居多，并認(rèn)為《刑法》法條很好地支持了此觀點(diǎn)。例如，《刑法》第29條第二款規(guī)定:“被教唆的人沒有犯被教唆的罪。”根據(jù)該法條的立法目的和解釋，教唆犯與被教唆的人之間就不能成立具體犯罪的共犯的關(guān)系，也不存在從犯從屬于正犯的情況，不具有從屬性。然而卻還是要求追究教唆犯的刑事責(zé)任，那么就只能得出教唆犯具有獨(dú)立性特征的結(jié)論了。也有學(xué)者認(rèn)為二重性是“相對抽象的二重性”，從屬性和獨(dú)立性沒有孰輕孰重之分，都是教唆犯性質(zhì)的重要體現(xiàn)。

總結(jié)該學(xué)說，在具體分析問題時(shí)，根據(jù)我國刑法一貫堅(jiān)持“主客觀相統(tǒng)一”的原則，應(yīng)該辯證統(tǒng)一地看待從屬性和獨(dú)立性，二者在任何時(shí)候都是密不可分的統(tǒng)一體，而具體的二重性說則是根據(jù)《刑法》法條的不同規(guī)定，分割兩者的內(nèi)在聯(lián)系，僅僅以形而上學(xué)的觀點(diǎn)機(jī)械地來理解教唆犯的從屬性和獨(dú)立性。

具體從理論上考察，教唆犯的從屬性具體表現(xiàn)在四個(gè)方面:1)影響和制約教唆行為的社會危害性的危害程度，被教唆的人的犯罪意圖能否被引起、實(shí)施行為的產(chǎn)生和發(fā)展，以及危害結(jié)果的程度等方面。2)教唆結(jié)果的產(chǎn)生的重要作用是被教唆的人實(shí)施被教唆之罪的具體實(shí)施行為。3)被教唆的人實(shí)施的被教唆之罪的犯罪實(shí)施行為是教唆犯希望并且積極追求的結(jié)果。被教唆人是內(nèi)部因素，教唆行為僅僅是外部引發(fā)因素——只能引起和影響被教唆人實(shí)施犯罪行為，但是不能說教唆行為能夠決定該犯罪行為是否實(shí)施與犯罪結(jié)果是否能夠產(chǎn)生。如，甲教唆乙殺丙，甲只能引起或者加強(qiáng)乙的殺人意圖，最終決定要實(shí)施殺丙行為的一定是乙。如果甲也同樣實(shí)施了犯罪行為，就不是“借他人之手”的教唆犯罪，而是一般共同犯罪了，雖然處罰相同，但犯罪性質(zhì)就不相同了。4)《刑法》第29條第一款規(guī)定:“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起到的作用處罰。”可知，教唆犯的罪名和量刑主要依照被教唆人所實(shí)施的犯罪為依據(jù)。

教唆犯的獨(dú)立性具體體現(xiàn)在四個(gè)方面:1)教唆犯基于犯罪的故意，針對沒有犯罪意圖的人實(shí)施了“教唆他人犯罪”的行為，本身具有一定程度的主觀惡性和社會危害性，是其承擔(dān)刑事責(zé)任的重要依據(jù)。2)教唆行為與危害結(jié)果是間接的因果關(guān)系，教唆犯的教唆行為與被教唆人的實(shí)施犯罪行為是引起與被引起的關(guān)系。3)教唆犯有相對獨(dú)立的構(gòu)成要件。即只要滿足《刑法》分則關(guān)于教唆犯獨(dú)立成罪的犯罪構(gòu)成要件就構(gòu)成犯罪，而不要求被教唆人是否實(shí)施行為。4)教唆犯有自己的未完成形態(tài)，比如教唆犯的犯罪預(yù)備、未遂和中止等情況。

總結(jié)“相對二重性”學(xué)說，是最能體現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一的刑法原則，雖然二重性說仍然不能完全解決教唆犯罪的性質(zhì)問題和其他疑難問題，但是二重性說對相關(guān)問題的解釋具有一定程度上的科學(xué)性和合理性，而且符合《刑法》第29條和刑法分論中相關(guān)法條規(guī)定的教唆獨(dú)立成罪的立法精神。

2.摒棄性質(zhì)說

有學(xué)者認(rèn)為，研究我國刑法應(yīng)當(dāng)完全拋棄從屬說、獨(dú)立說和二重性說，即教唆犯沒有從屬性、獨(dú)立性和二重性等來討論教唆犯的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)拋棄教唆犯性質(zhì)問題的基礎(chǔ)上研究教唆犯，也就是所謂的摒棄性質(zhì)說。摒棄性質(zhì)說是采取回避教唆犯性質(zhì)的態(tài)度來研究教唆犯，雖然是另辟蹊徑的研究方式，但是教唆犯的性質(zhì)與教唆犯具有不可分割的內(nèi)在聯(lián)系，如果不論單獨(dú)研究哪一方面都是片面的。但是此學(xué)說不能正確地揭示正犯與共犯之間的關(guān)系，所以下文就不再討論關(guān)于摒棄性質(zhì)說的相關(guān)理論了。

二、以二重性學(xué)說對教唆犯未完成形態(tài)的重新審視

教唆犯未完成形態(tài)是一個(gè)困擾刑法學(xué)界多年卻難以逾越的最復(fù)雜問題之一，究其原因，其復(fù)雜程度體現(xiàn)在:一是教唆犯性質(zhì)的觀點(diǎn)爭議頗大，讓人無所適從，而這些觀點(diǎn)又直接導(dǎo)致對教唆犯未完成形態(tài)的認(rèn)定，致使本身就復(fù)雜的問題變得更加復(fù)雜;二是教唆犯未完成形態(tài)本身存在許多爭議，如教唆犯是否能構(gòu)成犯罪未遂，教唆犯的預(yù)備犯，預(yù)備犯的教唆犯等;三是對刑法29條第二款(即被教唆的人沒有犯被教唆的罪)的理解又出現(xiàn)多種分歧，具體如何分情況認(rèn)定等。

(一)教唆犯本身能不能構(gòu)成未遂情況

以教唆犯性質(zhì)的角度來看，從屬說和獨(dú)立說有各自不同的觀點(diǎn)，從屬說認(rèn)為教唆犯本身不能構(gòu)成未遂，教唆犯在犯罪中相對于實(shí)行犯是處于次要地位，從屬于實(shí)行犯的行為，教唆犯本身的未遂就是主犯罪沒有發(fā)生。既然主犯罪都不存在，那么從犯罪就沒有理由成立。獨(dú)立說認(rèn)為教唆犯的教唆行為的完結(jié)即表示著犯罪既遂，所以理所當(dāng)然能構(gòu)成教唆犯本身的犯罪未遂。

教唆犯具有二重性，那么具體來說，教唆犯的教唆行為的完成就表示其犯罪行為的實(shí)行的完結(jié)，且不以被教唆的人的各種行為(如拒絕犯罪、未實(shí)施犯罪、犯罪未得逞等)而發(fā)生變化。因此，教唆犯的教唆行為就可以存在教唆的預(yù)備和教唆的著手等情況。所以，教唆犯本身基于其自身行為能夠成立犯罪未遂。

(二)各學(xué)說對教唆犯的未遂理論研究

《刑法》第23條規(guī)定犯罪未遂有3個(gè)構(gòu)成要件:一是已經(jīng)著手實(shí)行犯罪;二是犯罪未得逞;三是“犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因”。教唆犯如果要成立該犯罪的未遂情況，就必須與犯罪未遂的一般特征相一致。

那么，如何運(yùn)用二重性說來理解3個(gè)構(gòu)成要件呢?

具體內(nèi)容如下:

1.對教唆犯未遂“著手”的理解

如何理解“著手”是一個(gè)十分困難的認(rèn)定，因?yàn)椴荒芮宄亟缍ā爸帧本秃茈y對犯罪人準(zhǔn)確地定罪量刑。如“著手實(shí)行犯罪，是指行為人已經(jīng)開始實(shí)施刑法分則規(guī)范具體犯罪構(gòu)成要件中的犯罪行為”［7］;“實(shí)行行為起點(diǎn)的著手，實(shí)際上是指開始實(shí)施可直接導(dǎo)致行為人追求的行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果發(fā)生的行為”［8］238，等等。

按照我國刑事立法和刑法相關(guān)理論，“著手實(shí)施犯罪”是指行為人實(shí)施刑法分則具體某犯罪的犯罪構(gòu)成之客觀方面的行為，是“犯罪未遂”與“犯罪預(yù)備”之間的最主要區(qū)別——在主觀上，行為人的犯罪動機(jī)和犯罪目的通過客觀的犯罪實(shí)施行為開始顯露出來，而犯罪預(yù)備僅僅是犯罪意圖的表現(xiàn)。根據(jù)《刑法》第22條第1款規(guī)定，所謂“犯罪預(yù)備”，“是為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件”。即犯罪預(yù)備是做輔助性的工作，幫助犯罪的順利實(shí)施但并不能決定犯罪行為的發(fā)生與否。在客觀上，行為人已開始直接實(shí)施具體某犯罪的犯罪構(gòu)成之客觀方面的內(nèi)容時(shí)，這種行為具備實(shí)行行為的性質(zhì)，并且已使刑法所保護(hù)的具體客體初步受到危害或者存在實(shí)際的威脅。在認(rèn)定著手時(shí)，根據(jù)不同的教唆犯性質(zhì)結(jié)論將導(dǎo)致不同著手的結(jié)論，各學(xué)說的不同意見主要集中于著手到底是發(fā)生在教唆行為、被教唆的人的實(shí)施行為還是教唆行為和實(shí)施行為兩者都能構(gòu)成著手情況。所以，正確認(rèn)識教唆犯的性質(zhì)對于“著手”問題有至關(guān)重要的影響。

綜上所述，羅庫溴銨對肝癌手術(shù)全麻氣管插管術(shù)患者的肌松起效時(shí)間短，且對患者血流動力學(xué)的影響較小，應(yīng)用價(jià)值較高。

下面來看各種學(xué)說對“著手”的理解。

具體而言，共犯獨(dú)立說基于主觀主義的立場，認(rèn)為對教唆犯所處罰的是教唆行為而非被教唆的人的實(shí)行行為，應(yīng)將教唆行為視為實(shí)行行為。因此，教唆犯著手于教唆行為，也就不存在需要以被教唆人的實(shí)行行為為必要的構(gòu)成要件。共犯獨(dú)立說揭示出了教唆犯本身就具有主觀惡性，并且教唆行為也是教唆犯本身主觀惡性和社會危害性的重要體現(xiàn)，對犯罪結(jié)果有原因力。因此，認(rèn)定著手于教唆行為，能積極打擊最初引發(fā)犯罪的教唆犯，具有合理性和科學(xué)性。但是共犯從屬說忽視了共同犯罪這一基本特征，割裂了教唆犯與被教唆的人的關(guān)系，僅僅研究了教唆犯的著手情況而沒有對被教唆人的行為作出任何評價(jià)。

再看共犯從屬性說。從屬說基于客觀主義的立場，認(rèn)為教唆犯的成立和危害性的體現(xiàn)必須以被教唆人一定的實(shí)行行為為必要的構(gòu)成要件。也就是說，以被教唆的人的實(shí)行行為作為教唆犯構(gòu)成未遂或既遂的標(biāo)準(zhǔn)。因此，只有當(dāng)被教唆的人實(shí)施被教唆的犯罪時(shí)才被視為教唆犯的著手。按照從屬說，只有當(dāng)被教唆的人實(shí)施犯罪才認(rèn)定著手，不但忽視了教唆犯本身具有的主觀惡性和社會危害性，還排除了將教唆犯的教唆行為認(rèn)定為犯罪著手的情況。如按此理論就不能解釋教唆犯單獨(dú)犯罪的情況了。因此，同上述獨(dú)立說一樣，割裂了教唆犯與被教唆犯之間的聯(lián)系，有一定的缺陷。

二重性說根據(jù)教唆犯的“獨(dú)立性與從屬性相統(tǒng)一”，認(rèn)為教唆犯的“著手”不因?yàn)楸唤趟羧说摹爸址缸铩倍淖?，只要教唆犯有“故意教唆”的犯罪行為，那么就?yīng)該認(rèn)為是教唆犯已經(jīng)“著手”實(shí)施了該犯罪了，具有“獨(dú)立性和相對從屬性”;被教唆人基于教唆人的教唆行為而產(chǎn)生的實(shí)施行為，是共同犯罪中能最終導(dǎo)致犯罪結(jié)果的決定力，當(dāng)然也能認(rèn)定為著手，具有“從屬性和相對獨(dú)立性”。

二重性體現(xiàn)了“主客觀相統(tǒng)一”的思想。教唆犯的教唆行為是主觀上希望對法益進(jìn)行侵害，具有初步的社會危害性和主觀惡性，客觀上，教唆犯對被教唆人的教唆行為已經(jīng)是犯罪的初步階段，如果教唆成功則將直接導(dǎo)致對法益的侵害和社會危害性，而非犯罪預(yù)備。其次，就教唆犯單獨(dú)定罪的情況來說，客觀上的教唆行為已經(jīng)是犯罪既遂的構(gòu)成要件，所以當(dāng)然是著手的情況。最后，被教唆人的著手是具體實(shí)施刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的開始，理所當(dāng)然應(yīng)該有著手情況。所以，所謂教唆未遂的著手就是教唆犯開始對被教唆人進(jìn)行教唆的行為和被教唆人開始實(shí)施刑法分則犯罪構(gòu)成客觀要件的行為。

2.教唆犯未遂的“意志以外的因素”的理解

所謂“意志以外的因素”，就是“在犯罪過程中出現(xiàn)犯罪人不愿意看到的并且能阻止達(dá)到既遂狀態(tài)的各種主客觀因素”［9］。“意志以外的因素”包含如下信息:一是指與犯罪人本身意志相反的原因，二是其性質(zhì)是要求阻礙犯罪人的主觀意志之原因，三是在程度上足以阻止犯罪人的主觀意志之原因，四是以犯意及犯罪行為作為其作用的對象。就教唆犯的未遂而言，要構(gòu)成教唆犯犯罪之未遂的“意志以外的因素”，需要從教唆犯性質(zhì)問題上來看此問題。

1)根據(jù)共犯從屬說，教唆犯是必須以實(shí)行犯為前提，其本質(zhì)是必須從屬于實(shí)行犯，即“犯罪的停止形態(tài)是基于被教唆人的犯罪行為而決定”。教唆犯的意志必須是從屬于被教唆的人的犯罪意志，即只要認(rèn)定被教唆的人具有“意志以外的因素”，那么就可以認(rèn)定教唆犯本身就具備“意志以外的因素”。如，甲教唆乙殺害丙，乙在實(shí)行犯罪的過程中自動終止了犯罪，丙并沒有受到傷害，即使乙的中止行為是違背甲所希望的犯罪結(jié)果的，但意義上理論推理出，甲乙都是故意殺人的中止犯。而該結(jié)論顯然違背了《刑法》第29條第二款之規(guī)定。

所以，從屬說不能有效解釋“意志以外的因素”。

2)共犯獨(dú)立說認(rèn)為，教唆犯具備“意志以外的因素”的條件，應(yīng)該只根據(jù)教唆犯本身所具備的犯罪意志為判斷方法，而不需要從屬于其他人(包括被教唆的人)的犯罪的意志。此觀點(diǎn)揭示了教唆犯的意志是個(gè)人的意志，不以其他的原因而轉(zhuǎn)移，符合刑法理論對于“意志”的觀點(diǎn)，所以具有一定的科學(xué)性。

3)二重性說堅(jiān)持“以教唆犯本人的主觀狀態(tài)，而非被教唆的人的主觀狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)來判斷教唆犯是否具有‘意志以外的因素’”［6］237，此觀點(diǎn)與共犯獨(dú)立說的觀點(diǎn)大致相同，因此具有科學(xué)性和合理性。教唆犯因“意志以外的因素”而沒有完成教唆主要存在以下情形:第一種情況是沒有完成教唆行為是由于教唆人自身的主觀意志以外的原因;第二種情況是教唆人實(shí)施了教唆行為后被教唆人沒有產(chǎn)生相應(yīng)的犯罪決意進(jìn)而實(shí)施犯罪;第三種情況是教唆人的教唆行為使被教唆人產(chǎn)生相應(yīng)的犯罪決意之后又主動放棄該意圖并且沒有實(shí)施被教唆的罪;第四種情況是教唆人的教唆行為使被教唆人產(chǎn)生相應(yīng)的犯罪決意之后在犯罪預(yù)備階段又放棄該犯罪的;第五種情況是教唆人的教唆行為使被教唆人產(chǎn)生相應(yīng)的犯罪決意并“著手犯罪”后放棄該犯罪的。

教唆犯罪一般而言是共同犯罪，所以，在同犯之間也存在著相互影響的關(guān)系，就使得“意志以外的因素”更加需要具體的分析，總共有兩種情況，一是教唆犯與被教唆犯之間具有統(tǒng)一行為和認(rèn)識，即被教唆犯與教唆犯都是因?yàn)橐庵疽酝獾囊蛩貙?dǎo)致的犯罪未遂，如甲教唆乙去殺丙，乙在殺丙的過程中未能將丙殺死，甲和乙都構(gòu)成故意殺人的未遂。二是教唆犯與被教唆犯之間存在不同的行為就會影響意志以外的因素。如，甲教唆乙去殺丙，乙主動放棄了殺人的念頭，并且去自首，那么，乙就構(gòu)成中止犯，而相對于甲，是意志以外的原因，所以構(gòu)成未遂犯。同理，如果是甲主動放棄殺丙的念頭，并且自首，公安機(jī)關(guān)成功地阻止了乙殺丙的行為，那么甲構(gòu)成教唆犯的中止，乙構(gòu)成未遂犯。所以，在研究意志以外的因素時(shí)，需要根據(jù)實(shí)際情況結(jié)合二重性理論具體分析。

(三)對教唆犯之未遂的“未得逞”的理論研究

依刑法學(xué)界的理論主流觀點(diǎn)，犯罪“未得逞”不但是區(qū)別犯罪未遂和犯罪既遂的根本標(biāo)準(zhǔn)而且也是犯罪未遂應(yīng)當(dāng)具備的基礎(chǔ)特點(diǎn)。但是，犯罪未得逞卻存在爭議，使得原本就界定不清的教唆犯未遂就更加難以判斷。

1.我國刑法學(xué)界具體提出了三種不同的意見

1)犯罪目的說，認(rèn)為“犯罪未得逞是指犯罪目的沒有達(dá)到”［10］115;2)犯罪結(jié)果說，認(rèn)為“犯罪未得逞是指犯罪行為沒有產(chǎn)生法律規(guī)定的犯罪結(jié)果”［10］115;3)犯罪構(gòu)成要件說，認(rèn)為“犯罪未得逞是指犯罪行為沒有齊備具體犯罪構(gòu)成的全部要件”［10］116。根據(jù)刑法理論界的主流觀點(diǎn)和刑法的“主客觀相統(tǒng)一的原則”，第3種學(xué)說比較符合教唆犯的未遂之情況，那么根據(jù)犯罪構(gòu)成要件說，得出該結(jié)論:結(jié)果犯，即“以犯罪結(jié)果的發(fā)生為既遂的犯罪”，其“犯罪未得逞”是犯罪結(jié)果并沒有發(fā)生;行為犯，“以犯罪行為的實(shí)施為既遂的犯罪，其犯罪未得逞是犯罪行為并沒有實(shí)施”;危險(xiǎn)犯，“以所侵害的法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)為既遂的犯罪，其犯罪未得逞是客觀上并沒有危險(xiǎn)狀態(tài)的存在”［11］。在正確理解和認(rèn)定具體犯罪未得逞之情況的一般原理基礎(chǔ)之上與教唆犯的性質(zhì)理論相結(jié)合，通過辯證統(tǒng)一“主客觀相統(tǒng)一”的觀點(diǎn)才是得出教唆犯未得逞的正確方法。

2.教唆犯性質(zhì)理論對未得逞情況的分析

從屬說認(rèn)為，只限于“被教唆的人著手實(shí)行犯罪而未遂和教唆者已著手實(shí)行教行為至被教唆人著手實(shí)行犯罪的任何情況都成犯罪未遂”［11］。例如，教唆者已經(jīng)實(shí)施了故意的教唆行為，但被教唆的人沒有考慮實(shí)施該犯罪的情況下，按照從屬說就不能構(gòu)成該罪的犯罪。但是，如果教唆者本人已經(jīng)實(shí)施了該教唆行為具備一定的社會危害性和主觀惡性的情況下而不構(gòu)成犯罪的話，那么顯然不符合該罪的立法目的。

獨(dú)立說認(rèn)為教唆犯罪除了從屬性學(xué)說的未遂情形存在以外，還有教唆者想使被教唆者產(chǎn)生實(shí)施教唆的念頭和決意的企圖，但“由于意志以外的因素導(dǎo)致了教唆的失敗或者被教唆人沒有實(shí)施被教唆的罪等，均構(gòu)成教唆未遂”［11］。對于被教唆的人“已著手實(shí)行被教唆的犯罪的情況”，即使沒有犯罪結(jié)果，依獨(dú)立說仍構(gòu)成教唆犯的既遂。然而，該學(xué)說又不利于罪行相適應(yīng)原則。

3.“教唆未得逞”的主流觀點(diǎn)是共同犯罪二重性學(xué)說

根據(jù)該學(xué)說，對于教唆犯犯罪之未得逞的情況，是從教唆犯的犯罪構(gòu)成上的解析——教唆犯應(yīng)該歸于結(jié)果犯的類型?！敖趟羲朔缸锏摹?，其目的在于通過借他人之手達(dá)到自己主觀上欲達(dá)到的犯罪目的。因而，犯罪既遂是以教唆行為的完成為判斷標(biāo)準(zhǔn)，“教唆犯的得逞，應(yīng)以教唆的結(jié)果是否發(fā)生為標(biāo)準(zhǔn)，亦即教唆犯既遂的構(gòu)成依賴于被教唆的人犯罪的實(shí)施完成”［8］336。根據(jù)該學(xué)說，教唆行為沒有“引起”被教唆的人的“犯罪決意”或者被教唆的人沒有完成犯罪或者沒有實(shí)施犯罪行為等情況，教唆犯在此罪中都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)教唆未得逞的刑事責(zé)任。

三、以二重性說對教唆犯的重新理解

綜上所述，二重性說對教唆犯未遂問題的討論可以作出以下結(jié)論:第一，教唆未遂的“著手”，是指教唆犯開始以言辭或者行為等方式對被教唆的人的教唆行為或被教唆人的實(shí)施犯罪行為;第二，教唆未遂的“未得逞”，是指教唆行為沒有引起被教唆的人的犯罪決意，或者引起被教唆的人的犯罪決意后被教唆的人放棄犯罪決意，或者被教唆的人沒有完成具體的犯罪行為等3種情況;第三，教唆未遂的意志以外的因素，是指以教唆犯或被教唆人本身的意志為標(biāo)準(zhǔn)，如果對于教唆犯或被教唆人而言確屬于不希望發(fā)生的結(jié)果。

四、結(jié)束語

在研究共同犯罪中的教唆犯構(gòu)成和未遂時(shí)，運(yùn)用二重性說能比較合理地解釋關(guān)于教唆犯罪的一些疑難問題，也不失為研究教唆犯這一刑法“疑難雜癥”的“良方”。但是筆者由于自身專業(yè)能力不足和個(gè)人視角的限制難免有不足之處，希望能通過學(xué)者之間的交流溝通對教唆犯問題進(jìn)行深入探討，共同攻克教唆犯這一難關(guān)。

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