公眾專利審核博弈分析

汪傳雷，熊月霞，潘珊珊

（1.安徽大學商學院，安微合肥，230039；2.安徽大學管理學院，安徽合肥，230601）

隨著科技的迅猛發(fā)展，專利申請量日益攀升，世界進入一個專利爆炸與專利訴訟爆炸并存的時代，專利審核面臨諸多難題，專利審核信息不充分、專利審查速度緩慢、授權專利質量降低等，各國知識產權管理當局不得不努力探索改革途徑以應對這種局面，其中一種方法就是采用公眾專利審核。但是，公眾專利審核涉及各個方面，不可避免存在各方面博弈現(xiàn)象，如何實現(xiàn)這些博弈均衡值得深思。

一、公眾專利審核概念

專利是給予發(fā)明人對其發(fā)明的產品或服務的合法壟斷權。［1］專利審核是根據(jù)專利申請人提交的請求書、說明書及其摘要和權利要求書等文件進行審核評估并決定是否授予其專利的過程。［1］根據(jù)《專利法》第二十二條第一款的規(guī)定，授予專利權的發(fā)明和實用新型應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。［2］

“公眾專利審核”是相對傳統(tǒng)的以政府為主體的專利審核而言的，是政府開放專利審核的參與面，由政府審核人員與公眾共同參與專利審核，是一種新型的專利審核制度，它拋棄傳統(tǒng)專利審核主體的唯一性、壟斷性和強制性，強調政府、專家學者、團體和個人的共同作用，是政府通過充分挖掘各種審核主體的潛力和信息資源，實現(xiàn)網絡社會各種組織主體之間的平等對話的系統(tǒng)合作關系。公眾專利審核制度作為一種多元的、民主的、合作的、祛意識形態(tài)的專利審核制度，具有目標清晰、任務模塊化、角色分工明確、自我分配、使用簡單等特點，參考審核評估者的社會聲譽，以頭銜與獎勵進行激勵，實現(xiàn)了科學和法律決策是相互作用。

二、公眾專利審核的產生與發(fā)展

2007年6月15日美國專利商標局開始第一個公眾專利審核（community patent review）試驗性項目，任何人都可以通過注冊登陸“審視專利”（Peer-to-Patent）網站（www. peertopatent.org）參與專利審核。［3］項目網站首次向公眾開放專利審查程序，并允許公眾在一定程度上參與專利審查過程，讓公眾成為評審員，其主要宗旨在于通過網絡連接USPTO和公眾以提高專利審核的質量。公眾專利審核的出現(xiàn)是歷史發(fā)展的產物，其產生具有深刻的背景：第一，專利申請量的急速增長與專利審核人員有限的矛盾。第二，專利申請技術要求日益專業(yè)化與高素質專利審核人才有限的矛盾。各國知識產權實務人才隊伍發(fā)展很快，但普遍存在從業(yè)時間短、年齡輕、學歷高而經驗不足，特別是高層次知識產權實務人才嚴重不足等問題。［4］第三，專利審核中現(xiàn)有技術信息不足。專利審核員獲得的信息主要來自于專利局的內部有限資源，尤其在新興技術領域，信息不足對專利審核與授予起著決定性作用，增加審查員的數(shù)量、提高審查員的業(yè)務素質也無法解決此問題，信息不足已經成為專利審核中的焦點問題。

“審視專利”（Peer-to-Patent）網站平臺試行的第一年，只接受美國專利分類號為TC2100(Technology Center 2100)的軟件專利。2008年6月，該平臺審查客體范圍擴大到分類號TC3600的電子商務及商業(yè)方法專利。2008年7月16日日本為專利局建立了“公眾專利評審”(Community Patent Review)平臺，到2008年底日本平臺收到了16個公司的39件專利申請，共有253名公眾審查員參與并提交了137條現(xiàn)有技術文獻，其中13條被專利審查員采用。［5］2009年12月9日，澳大利亞建立起類似平臺，同時歐洲專利局也表示在積極籌建類似平臺。

三、公眾專利審核的博弈分析

公眾專利審核是政府與專家、學者、團體和個人等社會公眾對專利審核進行博弈的產物，其中政府和社會公眾分別是此博弈的兩個主體，而博弈內容涉及兩個方面，一方面是專利審核權的博弈，另一方面是對專利審核信息的博弈。

“博弈（game）”一詞來源于棋弈、橋牌及戰(zhàn)爭中所使用的術語，在英文中，game是人們遵循一定規(guī)則進行的活動，進行游戲的人目的是使自己“贏”。簡而言之，博弈是指參與人從各自的動機出發(fā)相互作用的一種狀態(tài)，［6］涉及各參與者在沖突和競爭情況下如何尋求最大收益的問題。公眾專利審核是政府與公眾之間博弈的結果，或者說是政府與公眾之間博弈均衡的過程，也是一個充滿對抗沖突的博弈過程。一項專利審核最終能否達成目標、解決問題，自然取決于這個博弈過程最終是否與審核目標吻合。

（一）公眾專利審核是政府與公眾對專利審核權的博弈

政府與社會大眾是公眾專利審核博弈的主體，一般地，它們又分別是權力和權利的代名詞，即政府持有的是權力，公眾擁有的是權利。假設只存在政府和公眾兩大社會力量，則可以將博弈簡化為四個因素，即政府、公眾、權利和權力。在公眾專利審核中，他們面臨著如下幾種選擇：第一種情況，當博弈過程中政府權力大于公眾的權利時，政府會基于自身的優(yōu)勢而選擇不合作，若公眾選擇合作的話，則博弈結果是政府獲得更多的利益，而公眾利益受損。因此在博弈中公眾居于下風，無力與政府抗衡，導致受控于政府；第二種情況，當博弈中公眾權利大于政府權力時，博弈結果是公眾得到更多的利益，而政府利益將會受損，政府的正常治理狀態(tài)難以維持，社會秩序失控，甚至導致暴力行為的增多；第三種情況，當政府和公眾雙方勢均力敵時，兩者的關系處于博弈的“零和”狀態(tài)，雙方為了各自的利益，選擇激烈的斗爭，博弈一方獲得整個博弈中的利益；第四種情況，同是政府和公眾雙方勢均力敵，但博弈雙方由于利益相關性而選擇合作，共同創(chuàng)造和分攤整個博弈的利益。可見，前三種博弈狀態(tài)是不充分的或是不均衡的，第四種博弈狀態(tài)則是理想的良好狀態(tài)。公眾專利審核正是第四種政府與公眾互動的模式，達到了專利審核的博弈均衡。

（二）公眾專利審核是對專利審核信息的博弈均衡

現(xiàn)專利審核中，政府和公眾在實踐生活中掌握的信息量是不對等的。對于宏觀信息，政府往往占據(jù)優(yōu)勢地位，而對于微觀信息，公眾掌握得比較豐富。相對公眾專利審核的多行為集合，政府專利審核博弈手段單一，其對于專利信息技術的了解主要來自政府機構內部，難以獲得更多政府機構外部的專利審核信息的博弈策略，導致政府專利審核常常是單一的，效果不佳。實際上，占有信息資源的數(shù)量和質量直接影響到博弈雙方的策略選擇和博弈結果。盡管在法律上強調政府的權威，但在實際專利審核信息的獲取過程和結果中，公眾的專利信息資源占著舉足輕重的作用和地位。

（三）公眾專利審核是“小政府、大社會”和“大政府、小社會”兩種行政管理方式的博弈

“大政府、小社會”是指在社會管理實踐活動中政府管理著社會的方方面面，公眾絕大多數(shù)情況只能是聽命于政府，政府在社會生活中具有幾乎不受限制的權力?！按笳⑿∩鐣钡慕Y構，不僅增加政府運轉成本，帶來沉重的財政負擔，并會直接轉化為公眾負擔，而且難以對社會進行有效管理，阻礙生產力的發(fā)展，造成政治和經濟之間的發(fā)展不相適應?！靶≌?，大社會”是指政府明確職能定位，而將不屬于政府的職能分離出去，以便充分發(fā)揮社會本身的自主功能。“小政府、大社會”和“大政府、小社會”的博弈主要會出現(xiàn)下列兩種情形：第一種，當政府力量大于公眾力量時，公眾缺少實現(xiàn)自身利益的權利和手段，造成大批公眾游離于政治之外，無法參與實際政治生活，導致公眾對法律政治失去信念甚至于不尊重，社會難以向憲政秩序轉型，而且公眾權利與政府權力不對稱還可能導致專制。第二種，當公眾力量大于政府力量時，政府缺乏足夠權威而無法對公眾進行限制時，政府過多考慮自身利益，而使公眾利益受到冷落，結果會在政治層面出現(xiàn)腐敗，要么是民主暴政，要么公眾只想維持那種過時的生產和組織結構、缺乏改革精神，社會發(fā)展缺乏動力，在政治層面政府與公眾難以形成和遵守共同準則，公眾不遵守法律法規(guī)，缺乏包容精神，政府也不愿接受多數(shù)人作出的決策，決策難以全面考慮公眾偏好。

顯然，權利和權力的博弈既沖突又合作，他們之間始終有一種張力存在，保持其兩者之間的平衡至關重要。公眾專利審核的博弈應達到均衡狀態(tài)，即政府和公眾關系要處于均衡狀態(tài)或博弈的“正和”狀態(tài)。政府與公眾相互依賴、相互幫助、共同保障，從而保證公眾專利審核能夠高質量完成。

（四）法律制度是公眾專利審核博弈的規(guī)則

公眾專利審核的相關法律制度是公眾專利審核博弈的具有強制約束力的規(guī)則。公眾專利審核法律制度是指法律制定主體制定的公眾與政府在專利審核過程中所必須共同遵守的行為規(guī)范的總和，規(guī)范公眾專利審核的程序和方法，界定政府和公眾的職責范圍，以及相應的權利和義務。因此，制定且不斷完善公眾專利審核法律法規(guī)，是公眾專利審核存在的基本要求，也是其發(fā)展的必要條件。對于公眾專利審核來說，一方面要革除過時的，與公眾專利審核不相適應的管理規(guī)定；另一方面要積極探索建立和完善適應社會主義市場經濟要求的制度，實現(xiàn)公眾專利審核的發(fā)展目標。

四、公眾專利審核博弈的制約因素

（一）公眾專利審核博弈的環(huán)境制約

公眾專利審核受制于一定的社會關系，其必然受到一定環(huán)境因素的制約。公眾專利審核博弈的環(huán)境要素，是指公眾專利審核博弈行為發(fā)生的各種社會條件的總和。社會的經濟形態(tài)和政治形態(tài)的狀況和特點、作用、運作機制和方式構成公眾專利審核博弈的環(huán)境，對于公眾專利審核博弈行為是否發(fā)生、政治參與的方式和途徑、參與的程度及其評價等存在著重大的影響和制約。

（二）公眾專利審核博弈的文化制約

公眾專利審核作為一種行政行為，必然受到一定歷史階段的社會文化的影響。文化作為公眾參與公共政策的社會思想根源，一定程度上影響或者決定著公民參與的行為方式和程度，傳統(tǒng)文化所形成的“官本位”思想、臣民意識等在很大程度上限制了公眾參與的主動性，造成公眾對國家活動的冷漠和盲從。傳統(tǒng)的文化還強調“官威”、“良民”，把公民參與公共政策過程看成是對公民的一種恩賜或權宜之計。這種行政集中制的思想根深蒂固，勢必影響公眾參與專利審核的積極性，包括申請前的文獻檢索與評議以及將其意見納入授權決策。

（三）公眾專利審核博弈的公民參與意識不夠

我國的政治體制決定了公民參與制定政策的積極性不高，處于被動地位。加之公眾自身的知識水平結構欠缺、信息獲取能力低等因素的影響，公民既不了解政治規(guī)范，也不了解政策過程，對政策的配置運行以及后果缺乏預見性。所以，目前公眾參與意識不強，參與自覺性意愿不足，參與的主動性和積極性不高，相當數(shù)量的公眾參與不是基于自身的責任感，不是出于對自己的權利和義務的認識，而是憑著一時的熱情沖動進行參與，結果勢必是難以理性開展專利審核工作。

（四）公眾專利審核博弈涉及的法律法規(guī)制度不健全

專利審核起步晚，專利審核相關法律普遍缺乏操作性，以及缺乏配套的執(zhí)行性法規(guī)和規(guī)章，使法律功能難以外化，加劇專利審核的難度。公眾專利審核博弈的途徑從總體上可以分為制度內途徑和制度外途徑兩類，制度內途徑是指由政府主導和創(chuàng)建的公眾參與途徑，具有嚴格的制度程序和流程方式；制度外途徑是指社會主導、公眾個體或群體自發(fā)形成的公眾參與途徑，存在著特定的程序和內容限制，具有較大的隨意性和自主性。顯然，當前的公眾專利審核博弈的途徑和方式主要是制度外途徑，制度內的途徑和方式還比較缺乏。

（五）公眾專利審核博弈的網絡技術的欠缺

美國是世界頂級科技大國和科技強國，基本專利比例高，技術儲備能力強，科研條件優(yōu)越，吸引世界各地頂尖級科研人員加盟，源源不斷推動科學技術創(chuàng)新。美國的公眾專利審核項目，雖然是建立在強大的科技基礎之上，且得到來自計算機和信息技術領域的科技力量的鼎力支持，受到專利審核員、科學家、學者等重視，但面對復雜的專利問題，仍深感網絡環(huán)境、平臺、應用、聯(lián)盟之欠缺，影響公眾專利審核博弈的均衡。我國在這方面同樣備受困擾。

五、完善公眾專利審核博弈均衡的對策

在公眾專利審核中，政府應與時俱進，采取靈活的手段與公眾進行合作博弈，實現(xiàn)共贏，具體可以采取如下對策：

（一）建立且不斷完善公眾專利審核博弈相關法律制度

科學合理的法律制度是保證公眾專利審核博弈均衡的首要前提。政府應積極地制定相關的法規(guī)政策制度，從法律上來保證公眾專利審核的實施，必須遵循民主程序，考慮多方利益，采取先試點后推廣的方式進行。需要與已有的各種專利法律制度相互協(xié)調和相互銜接，防止出現(xiàn)真空地帶，同時公眾專利審核的內容應具有可操作性。法律法規(guī)政策制度實施應符合目的性要求、具有完善的專利法律體系的保障、得到全社會的重視、受到社會的強力監(jiān)督。

（二）公眾專利審核博弈觀念的轉變

首先，政府要轉變觀念，積極迎合以公共服務為價值取向的政府管理職能變革的世界潮流，切實履行公共服務職能。政府行政管理理念要由傳統(tǒng)經濟條件下的監(jiān)督者、控制者轉變成為公民、國家和社會提供公共產品、保障公共安全、保護公共利益和維護社會公平的服務者。在政府決策方式上，要實現(xiàn)由政府“一廂情愿”向政府和社會“兩廂情愿”的轉變，保證公共決策的科學性和合理性。其次，公眾應轉變觀念，通過發(fā)展教育文化事業(yè)提高公眾自身的文化素質，尤其是公眾專利審核的素質，要讓公民意識到自己是獨立的個體，擁有自身的利益訴求，進而擁有參與專利審核的迫切愿望。

（三）以精良的網絡保證公眾專利審核博弈渠道暢通

網絡巨大的覆蓋面和快捷的特性，為借鑒戰(zhàn)略運算能力思想，從環(huán)境、應用、平臺、聯(lián)盟角度完善網絡功能，使之成為政府與公眾之間相互溝通和對話的電子橋梁，能推動公眾與政府直接對話，擴展公眾對于公共事務的參與渠道提供了可能。公眾專利審核博弈的均衡必須以廣泛的信息和信息技術為基礎，建設包括環(huán)境、應用、平臺、聯(lián)盟角度“三位一體”的專利審核系統(tǒng)，面向社會開放，不僅有利于組織內部執(zhí)行，而且有利于公眾了解專利申請審核的過程，廣泛吸取民意，廣開信息來源，廣泛收集來自社會各方面的意見和要求，以此作為專利審核的依據(jù)，提高專利審核的效率和質量。

公眾專利審核使得公眾參與到原來被政府壟斷的專利審核領域，以一種合作的方式進行博弈，顯著提高專利審核的質量。目前，我國專利審核尚存在著嚴重的信息不足、效率低、質量差等問題，如何在專利審核中獲取更多的高質量專利技術信息是一個巨大挑戰(zhàn)。因此，積極引進國外實施的公眾專利審核制度，洋為中用，推陳出新，為提高專利質量和審查效率，增加公眾知識產權意識，建立創(chuàng)新型國家貢獻力量。

［1］ 中華人民共和國專利法（2008修正）［EB/OL］.http://mstf.net. cn/newsinfo.aspx?id=274.

［2］ 中華人民共和國國家知識產權局.專利審查指南2010［M］.北京：知識產權出版社，2010.

［3］ Peer to Patent，Wikipedia［EB/OL］.http://en.wikipedia.org/ wiki/Peer-to-Patent(last visited Nov.9，2010).

［4］ 李建蓉.中華人民共和國全國代理人協(xié)會秘書長李建蓉在2011年中國知識產權高層論壇中的發(fā)言［EB/OL］.http://ct.cctv. com/20110704/109030.shtml.

［5］ Community Patent Review［EB／OL］.（2009-12-28）.www. cprtrial-iip.org∥index.html.

［6］ 青木昌彥.比較制度分析［M］.上海遠東出版社，2001：3.