內(nèi)部控制義務(wù)
——董事勤勉義務(wù)的具體化與內(nèi)在化

劉惠明，祁 靖

（1南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京210093；2河海大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京210098）

內(nèi)部控制義務(wù)
——董事勤勉義務(wù)的具體化與內(nèi)在化

劉惠明1，2，祁 靖2

（1南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京210093；2河海大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京210098）

內(nèi)部控制是由企業(yè)董事會等全體員工實施的，旨在實現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營管理合規(guī)合法、資產(chǎn)安全、財務(wù)等信息真實完整等目標(biāo)的過程。出于促使企業(yè)合規(guī)合法經(jīng)營、風(fēng)險管理等的需要，應(yīng)借鑒美國、日本的立法及司法經(jīng)驗，在我國確立董事的內(nèi)部控制義務(wù)。董事內(nèi)部控制義務(wù)是董事在一定條件下對非自己原因直接造成的公司損害承擔(dān)賠償責(zé)任的基礎(chǔ)。董事內(nèi)部控制義務(wù)主要包括建立健全公司內(nèi)部控制規(guī)章制度、依法合理設(shè)置公司內(nèi)部機構(gòu)及明確其職責(zé)、有效實施內(nèi)部控制、適時修正內(nèi)部控制機制等內(nèi)容。董事內(nèi)部控制義務(wù)是董事勤勉義務(wù)的具體化與內(nèi)在化的體現(xiàn)。

內(nèi)部控制；內(nèi)部控制義務(wù)；董事；勤勉義務(wù)；非直接責(zé)任

一、問題的緣起

近年來，頻頻出現(xiàn)的大中型企業(yè)如三鹿集團等的嚴(yán)重違法違規(guī)事件或事故，究其原因，公司內(nèi)部治理問題叢生、內(nèi)部控制失效的大量累積直至爆發(fā)應(yīng)是最根本的原因。董事是否僅負(fù)責(zé)戰(zhàn)略決策和對外經(jīng)營決策，是否對公司內(nèi)部的機關(guān)、人員及其活動有控制和監(jiān)督職責(zé)？誠然，在大中型公司及公司集團，董事不可能事無巨細(xì)地管理監(jiān)督到所有層級的機關(guān)和員工，但是當(dāng)公司發(fā)生了重大事故或重大損失時，董事能否以操作人員、具體擔(dān)當(dāng)者失誤而自己未直接參與、不知情為由不承擔(dān)責(zé)任？是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)所謂的“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”，應(yīng)在多大范圍內(nèi)承擔(dān)該“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”？作為該責(zé)任基礎(chǔ)的董事義務(wù)是什么呢？

筆者認(rèn)為，上述董事領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的基礎(chǔ)是董事應(yīng)承擔(dān)的內(nèi)部控制義務(wù)。所謂的內(nèi)部控制（Internal Control）是起源于美國的一個概念。我國將內(nèi)部控制定義為“是由企業(yè)董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層和全體員工實施的、旨在實現(xiàn)控制目標(biāo)的過程。內(nèi)部控制的目標(biāo)是合理保證企業(yè)經(jīng)營管理合法合規(guī)、資產(chǎn)安全、財務(wù)報告及相關(guān)信息真實完整，提高經(jīng)營效率和效果，促進(jìn)企業(yè)實現(xiàn)發(fā)展戰(zhàn)略”。內(nèi)部控制包含控制環(huán)境、風(fēng)險評估、控制程序、信息與溝通、內(nèi)部監(jiān)督五大要素①《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》第3條。。目前我國法學(xué)界尚未見有關(guān)內(nèi)部控制、特別是內(nèi)部控制與董事義務(wù)董事責(zé)任相關(guān)聯(lián)的研究。本文試圖借鑒日本、美國法的一些經(jīng)驗，初步探討董事內(nèi)部控制義務(wù)具體內(nèi)容，以回答前面的問題。

二、日本、美國法的內(nèi)部控制義務(wù)

（一）日本法的董事內(nèi)部控制義務(wù)

在日本，關(guān)于董事等所應(yīng)承擔(dān)的內(nèi)部控制義務(wù)，開始是以若干判例的形式確立的，隨著2006年5月1日日本公司法典的施行②日本內(nèi)閣府2006年第77號政令。，該義務(wù)已成為法定義務(wù)。

1.日本公司法的規(guī)定

日本公司法規(guī)定，在所有類型的股份有限公司（公開、非公開、非大公司、設(shè)置委員會）中，關(guān)于內(nèi)部控制體制構(gòu)筑的決定權(quán)限，在設(shè)置董事會的公司是作為董事會的 專 門 決 議 事 項③所謂董事會的專門決議事項，是指只能以董事會名義作出決議的事項，而不能委托董事作出決定的事項。參見日本公司法第362條3款6項、416條1款1項5目及該條3款。［1］183，206，在 未 設(shè) 置 董 事 會 的 公 司 是 作為董事的多數(shù)決專門決議事項［2］。而且，日本公司法還明文規(guī)定，大型公司④根據(jù)日本公司法第2條2項的規(guī)定，所謂大型公司，是指資產(chǎn)負(fù)債表記載的資本金額超過5億日元或負(fù)債總額超過20億日元的公司。和設(shè)置委員會的公司董事負(fù)有“完善確保董事（或執(zhí)行官）執(zhí)行職務(wù)符合法令及章程的體制，以及其他確保股份有限公司業(yè)務(wù)合理性的法務(wù)省令所確定的體制”相關(guān)事項的決定義務(wù)［3］。因此，在日本，最起碼大型公司和設(shè)置委員會的公司董事負(fù)有建立健全內(nèi)部控制體制的法定義務(wù)。在日本學(xué)界，一般將該義務(wù)稱為“內(nèi)部控制體制的構(gòu)筑義務(wù)”，并將該義務(wù)作為董事善管義務(wù)的內(nèi)容之一［4］。此外，日本《公司法施行規(guī)則》、《金融商品交易法》也有董事內(nèi)部控制義務(wù)的規(guī)定。

日本公司法及其施行規(guī)則的制定和施行，使得相關(guān)股東追究因未盡善管注意義務(wù)之一的內(nèi)部控制體制構(gòu)筑義務(wù)的董事責(zé)任有了更明確的法律依據(jù)，也使得原先抽象的內(nèi)部控制體制構(gòu)筑義務(wù)變得具體。違反該具體內(nèi)容，則可能被認(rèn)定為違法。而抽象與具體，在違法性的認(rèn)定上是有很大差別的。

2.關(guān)于董事內(nèi)部控制義務(wù)的案例

近年來，在日本，出現(xiàn)了如大和銀行股東代表訴訟［5］、雅庫路特公司股東代表訴訟［6］、三菱商事股東代表訴訟［7］、達(dá)斯金股東代表訴訟［8］、雪印食品股東代表訴訟［9］及日本最高法院 2009年 7月9 日判決［10］，這些判決確認(rèn)了董事負(fù)有內(nèi)部控制義務(wù)，董事因未盡內(nèi)部控制義務(wù)而對公司承擔(dān)巨額賠償責(zé)任。這些案例判決反映出如下一些信息：（1）在日本新公司法實施之前，日本的法院就認(rèn)為公司董事有完善內(nèi)部控制體制（風(fēng)險管理體制）的義務(wù)，違反該義務(wù)則可能承擔(dān)損害賠償責(zé)任。（2）內(nèi)部控制體制的內(nèi)容并非是千篇一律，而是與公司規(guī)模、特性等相適應(yīng)。（3）建立健全何種內(nèi)容的內(nèi)部控制體制，屬于董事經(jīng)營裁量的范圍，是經(jīng)營判斷原則的問題。但是，隱瞞重大違法事實不屬于經(jīng)營判斷原則的問題。（4）關(guān)于董事是否違反完善內(nèi)部控制體制義務(wù)的舉證責(zé)任，在信息不對稱、原告（一般是股東）舉證有困難時，可將該舉證責(zé)任倒置給董事。（5）違反完善內(nèi)部控制體制義務(wù)的董事責(zé)任是過錯責(zé)任。（6）衡量內(nèi)部控制體制是否有缺陷的基準(zhǔn)時間應(yīng)是事件發(fā)生當(dāng)時，不能以現(xiàn)在的標(biāo)準(zhǔn)評判以前的內(nèi)部控制體制。（7）內(nèi)部控制體制的建立不是一勞永逸之事，其內(nèi)容應(yīng)不斷充實。

（二）美國法的董事內(nèi)部控制義務(wù)

在美國，安然事件后，于2002年7月25日通過了《薩班斯——奧克斯利法案》，該法案是為強化上市公司內(nèi)部控制和增強資本市場信息披露而出臺的一部重要法律。該法案302條、404條款明確了公司管理層應(yīng)對內(nèi)部控制體系的設(shè)計、建立、運行負(fù)責(zé)，首席執(zhí)行官和首席財務(wù)官對上市公司的財務(wù)呈報內(nèi)部控制的有效性進(jìn)行評估并報告。

美國的一些股東代表訴訟判例中實際上也確立了董事的內(nèi)控義務(wù)。在1996年的Caremark公司股東代表訴訟案中，就董事是否對公司的違法行為盡到監(jiān)督義務(wù)的問題，艾倫大法官指出，董事義務(wù)包括確保公司“具有適宜的信息和報告系統(tǒng)。如果董事會不能確保其機構(gòu)建立信息和報告制度，合理地設(shè)計向高級管理層和董事會提供及時、準(zhǔn)確的信息，以便其在職責(zé)范圍內(nèi)事項形成知情的判斷，……就算達(dá)到合理地知情的義務(wù)的要求，那就大錯特錯了?！保?1］20世紀(jì)90年代中后期以后，在迪斯尼公司股東代表訴訟、雅培公司股東代表訴訟等案件中，法官都認(rèn)為，董事對公司的信息及報告系統(tǒng)的缺陷視而不見，無疑是放棄職守［12］。根據(jù)前述的內(nèi)部控制概念，“確保公司具有適宜的信息和報告系統(tǒng)”應(yīng)該是內(nèi)部控制的內(nèi)容之一。這些判例告訴我們，董事有時應(yīng)承擔(dān)所謂的非直接責(zé)任，該責(zé)任的基礎(chǔ)就是內(nèi)部控制義務(wù)。

我國存在和美國、日本相似的社會問題，在相同的情形下，日本公司的董事要對公司承擔(dān)巨額的賠償責(zé)任，而在我國，卻安然無事。美國和日本關(guān)于董事內(nèi)部控制義務(wù)的立法及司法實踐的經(jīng)驗無疑是值得我國借鑒的。

三、我國董事內(nèi)部控制義務(wù)應(yīng)有的內(nèi)容

（一）關(guān)于董事內(nèi)部控制義務(wù)的立法現(xiàn)況及評價

在我國，有關(guān)部門先后頒發(fā)了《證券公司內(nèi)部控制指引》等規(guī)章、規(guī)定。2008年5月22日，財政部等五部委聯(lián)合發(fā)布了《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》，要求：自2009年7月1日起在上市公司范圍內(nèi)施行，鼓勵非上市的大中型企業(yè)執(zhí)行。2010年4月15日，財政部等五部委又聯(lián)合發(fā)布了《企業(yè)內(nèi)部控制配套指引》。《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》及《配套指引》的頒布，標(biāo)志著適應(yīng)我國企業(yè)實際情況、融合國際先進(jìn)經(jīng)驗的中國企業(yè)內(nèi)部控制規(guī)范體系基本建成。

從上述有關(guān)董事內(nèi)部控制義務(wù)的立法情況來看，筆者認(rèn)為存在如下一些問題：（1）承擔(dān)法定的內(nèi)部控制義務(wù)的董事范圍較窄。除了商業(yè)銀行、證券公司這些金融機構(gòu)以外，只有上市公司（不少商業(yè)銀行、證券公司也已經(jīng)上市）的董事負(fù)有一定的內(nèi)部控制義務(wù)。其他大量的非上市公司的董事對內(nèi)部控制不負(fù)有法定義務(wù)。（2）相關(guān)立法的位階較低，最高位階就是部門規(guī)章。（3）有關(guān)內(nèi)部控制的規(guī)定實踐中并未得到有效的執(zhí)行。（4）關(guān)于董事內(nèi)部控制義務(wù)的直接規(guī)定較為抽象，不具操作性應(yīng)該說，我國企業(yè)內(nèi)部控制的立法及實踐尚處于初級起步階段。此外，迄今為止，我國尚未出現(xiàn)董事因違反內(nèi)部控制義務(wù)而承擔(dān)民事責(zé)任的事例。

（二）董事內(nèi)部控制義務(wù)的內(nèi)容

董事內(nèi)部控制義務(wù)內(nèi)容的界定，應(yīng)當(dāng)從董事的地位出發(fā)，充分考慮現(xiàn)實需求和董事承擔(dān)非直接責(zé)任的必要性，參照現(xiàn)行的相關(guān)法律規(guī)定，并合理借鑒域外經(jīng)驗筆者認(rèn)為，董事內(nèi)部控制義務(wù)應(yīng)有如下的內(nèi)容：

1.在公司內(nèi)部建立健全必要的內(nèi)部控制規(guī)章制度的義務(wù)

制定公司的基本管理制度本是公司法第47條規(guī)定的董事會職責(zé)之一，內(nèi)部控制相關(guān)規(guī)章制度應(yīng)屬于公司的基本管理制度之一，《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》第6條也有明確規(guī)定。因此，董事應(yīng)圍繞合理保證企業(yè)經(jīng)營管理合規(guī)合法、資產(chǎn)安全、財務(wù)等相關(guān)信息真實完整的內(nèi)部控制目標(biāo)，在控制環(huán)境、控制程序、信息與溝通、風(fēng)險評估、內(nèi)部監(jiān)督等五大方面制定必要的規(guī)章制度。對于非上市公司而言，應(yīng)根據(jù)公司的特點和其他實際情況參照這些規(guī)定，制定必要的內(nèi)部控制規(guī)章制度。

2.依法合理設(shè)置公司內(nèi)部機構(gòu)及明確其職責(zé)的義務(wù)

決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置也是公司法第47條規(guī)定的董事會職責(zé)之一。只有在公司內(nèi)部科學(xué)地設(shè)置內(nèi)部控制機構(gòu)設(shè)在內(nèi)的公司內(nèi)部機構(gòu)，并明確各自的職責(zé)分工，才能形成一定的內(nèi)部制衡和風(fēng)險管理機制，達(dá)到內(nèi)部控制的目的。

3.有效實施內(nèi)部控制的義務(wù)

內(nèi)部控制的主要任務(wù)不是制定規(guī)章制度，而是在于能否有效實施內(nèi)部控制，切實貫徹執(zhí)行內(nèi)部控制的各項規(guī)章制度。董事作為公司經(jīng)營管理的責(zé)任人，除了自己須嚴(yán)格執(zhí)行內(nèi)部控制的各項規(guī)章制度之外，有效地組織公司全體人員實施內(nèi)部控制也是其應(yīng)有的義務(wù)。日本公司法施行規(guī)則中規(guī)定的信息保存管理機制、風(fēng)險管理機制、效率性確保機制、確保使用人遵守法律章程的機制、確保企業(yè)集團遵守法律章程的機制等內(nèi)容值得我國參考。

4.對內(nèi)部控制的執(zhí)行情況進(jìn)行督促、檢查和評價的義務(wù)

如果僅是形式上建立了內(nèi)部控制機制，而作為企業(yè)經(jīng)營者的董事對內(nèi)部控制執(zhí)行情況毫不關(guān)心或知之甚少，內(nèi)部控制機制必然不會發(fā)揮應(yīng)有的效應(yīng)。董事應(yīng)定期或必要時對內(nèi)部控制的執(zhí)行情況進(jìn)行督促、檢查和評價，以及時發(fā)現(xiàn)問題，進(jìn)行調(diào)整修正。

5.適時修正內(nèi)部控制機制、彌補缺陷的義務(wù)

內(nèi)部控制相關(guān)規(guī)章制度及機構(gòu)的確立不應(yīng)該是一勞永逸的，董事應(yīng)根據(jù)情況的變化適時加以調(diào)整。特別是當(dāng)企業(yè)已經(jīng)發(fā)生了造成重大社會影響和危害后果的違法違規(guī)事件或事故后，作為董事更應(yīng)該及時地檢討公司內(nèi)部控制的缺陷和不足，及時修改內(nèi)部控制規(guī)則制度，調(diào)整內(nèi)部機構(gòu)，強化實施措施，以完善內(nèi)部控制機制，彌補內(nèi)部控制上的缺陷。

6.其他具體義務(wù)

比如，按照有關(guān)規(guī)定，上市公司董事有對內(nèi)部控制進(jìn)行自我評估、審計，披露內(nèi)部控制相關(guān)信息，并保證內(nèi)部控制相關(guān)信息內(nèi)容的真實、準(zhǔn)確、完整的義務(wù)。這也是內(nèi)部控制和披露信息的關(guān)系決定的，投資者只有了解上市公司的內(nèi)部控制情況，才能正確判斷其披露信息的準(zhǔn)確度，才能做出適當(dāng)?shù)倪x擇。

四、內(nèi)部控制義務(wù)——董事勤勉義務(wù)的具體化及內(nèi)在化

對我國《公司法》148條規(guī)定的勤勉義務(wù)，學(xué)界一直都意識到該義務(wù)的抽象和義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的缺失［13］387。實踐中，也罕見因董事違反勤勉義務(wù)而對公司承擔(dān)賠償責(zé)任的事例。但是，董事內(nèi)部控制義務(wù)的有些內(nèi)容法律已經(jīng)有明確的規(guī)定。除此之外，已有的以及還將不斷涌現(xiàn)的內(nèi)部控制理論研究成果和國內(nèi)外大量的內(nèi)部控制實踐都將為董事內(nèi)部控制義務(wù)內(nèi)容的確定提供豐富的營養(yǎng)和素材。董事內(nèi)部控制義務(wù)的內(nèi)容將會更加具體，董事勤勉義務(wù)再也不是抽象的空話。

內(nèi)部控制是與法律管制、政府監(jiān)管、投資者監(jiān)督、消費者監(jiān)督等外部控制相對應(yīng)的概念，并非是指單純的風(fēng)險管理。企業(yè)內(nèi)部控制的好壞直接關(guān)系到企業(yè)的對外購銷活動、外部形象、信用等，關(guān)系到企業(yè)本身的發(fā)展和命運，內(nèi)外不可分割。但是，迄今為止，我們在討論董事勤勉義務(wù)時，往往關(guān)注其對外的商業(yè)決策和活動，對其企業(yè)圍墻之內(nèi)的行為活動卻很少關(guān)注。內(nèi)部控制義務(wù)恰恰可以讓我們的目光向內(nèi)，也同時關(guān)注董事在企業(yè)內(nèi)部的活動是否盡到了勤勉義務(wù)。在大中型企業(yè)，董事不僅應(yīng)負(fù)責(zé)戰(zhàn)略決策，還應(yīng)承擔(dān)內(nèi)部控制義務(wù)。對企業(yè)發(fā)生的重大事件或事故，即使是無需董事親自決策和具體實施的小事直接引起的，如果該重大事件或事故與內(nèi)部控制的不健全有關(guān)聯(lián)，是和未能建立健全能盡早發(fā)現(xiàn)糾正違法違規(guī)事件的源頭原因，防止事件發(fā)生的公司內(nèi)部控制有關(guān)聯(lián)，在一定條件下，也應(yīng)認(rèn)定董事違反了內(nèi)部控制義務(wù)，董事應(yīng)對公司承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。

基于上文的探討，在我國公司法上明確確立董事內(nèi)部控制義務(wù)是必要、可行、有益的。董事內(nèi)部控制義務(wù)研究中，尚有違反內(nèi)部控制義務(wù)的董事責(zé)任構(gòu)成要件的具體分析、董事對公司之外第三人的內(nèi)部控制責(zé)任、內(nèi)部控制義務(wù)的成本與效益的關(guān)系、內(nèi)部控制義務(wù)與經(jīng)營判斷原則的關(guān)系等問題值得進(jìn)一步探討。

［1］ 吳健斌，劉惠明，李濤.日本公司法典［M］.北京：中國法制出版社，2006.

［2］ 前引［1］日本公司法第348條3款4項.

［3］ 前引［1］日本公司法第348條4款、362條5款、416條2款.

［4］ ［日］小林秀之.內(nèi)部統(tǒng)制と取締役責(zé)任［M］.東京：學(xué)陽書房，2007：46.

［5］ ［日］大阪地方法院.大阪地方法院2000年9月20日判決書［J］.判例タイムズ，2000，1721號：3.

［6］ ［日］東京地方法院.東京地方法院2004年9月20日判決書［J］.判例タイムズ，2004，1888號：3.

［7］ ［日］東京地方法院.東京地方法院2004年5月20日判決書［J］.判例タイムズ，2004，1871號：125.

［8］ ［日］大阪高等法院.大阪高等法院2006年6月9日判決書［J］.判例タイムズ，2006，1214號：115.

［9］ ［日］東京地方法院.東京地方法院2005年2月10日判決書［J］.判例タイムズ，2005，1887號：135.

［10］ 日本最高法院第一小法廷.2009年7月9日判決書［DB／OL］.［2011－12－01］.http：／／www.courts go.jp／hanrei／pdf／20090709152854.pdf.

［11］ ［美］Hillary A.Sale.Delaware’s Good Faith［J］.Cornell Law Review，2003（2）.

［12］ 朱羿錕.論董事問責(zé)的誠信路徑［J］.中國法學(xué)，2008（3）.

［13］ 范健，王建文.公司法［M］.北京：法律出版社，2008.

Internal control is implemented by the corporate board of directors and all employees，which aims at achieving the goals such as legality of enterprise management，security of assets，integrity of financial reports and related information，etc.Interna control obligation should be established in China learning from the legislative and judicial experiences in the United States and Japan，in order to.promote legality of enterprise management.Directors’internal control obligation is the basis of which directors are liable to make compensation to the corporate for non－direct reasons under certain conditions.Directors’interna control obligation mainly includes complete internal control regulations，internal organizations and responsibilities，effective implementation of internal control，and timely correction of internal control mechanisms.Internal control obligation is the specification and internalization of directors’obligations of due diligence.

Internal control obligation——Specification and internalization of directors’obligations of due diligence

LIU Hui－ming，Qi Jing

F272.5

A

1671－511 X（2012）05－0074－03

2012－06－21

劉惠明（1964－），男，江蘇靖江人，南京大學(xué)法學(xué)院在職博士生，河海大學(xué)法學(xué)院副教授，研究方向：經(jīng)濟法。