如何對國際工程的保函格式進行審核

彭洪霞

（中鐵三局集團有限公司北京國際工程分公司，北京 100055）

1 如何審核保函的格式

筆者結合自己多年來的工作經驗，介紹國際工程保函在開立時應當如何審核格式。

作為經濟擔保的銀行保函，在國際工程承包的實踐中，業(yè)主一般愿意采用見索即付保函，而不是國內工程承包所采用的從屬性保函。其原因是見索即付保函（DEMAND GUARANTTEE）具有獨立擔保的性質，使得擔保人（通常是銀行）在相關保函中做出的承諾僅遵從保函條款的規(guī)定，擔保人是否在保函項下賠付，與相關的基礎合同履行過程中產生的或有事件無關，擔保人在保函項下是否對受益人賠償，僅取決于它對保函所要求提交的索賠文件審核的結果。因此，見索即付保函可使受益人的權益更有保障和更易于實現，可以避免保函委托人提出的各種原因，如不可抗力、合同不能履行等來對抗索賠請求，可確保其權益不會因合同糾紛而受到損害。在國際工程承包中，保函的受益人就是業(yè)主。既然見索即付保函對業(yè)主有利，那么反過來對承包商而言，就增大了被業(yè)主索賠的風險?；谏鲜鲈颍谵k理保函業(yè)務時，對于保函格式的審核工作就顯得尤為重要。

作為承包商辦理保函的業(yè)務人員要有扎實的業(yè)務知識，應熟悉FIDIC（“國際咨詢工程師聯合會”的法文縮寫)條款，懂得各個不同種類保函的作用是什么。例如，什么是投標保函（BID SECURITY）、履約保函（PERFORMANCE SECURITY）、預付款保函（ADVANCE PAYMENT SECURITY），保留金保函（RETENSION MONEY SECURITY)，以及這4種保函在國際工程的各個階段分別起什么作用。

在FIDIC條款中，上述4種經濟擔保就完成了一個國際工程合同管理的全過程。以投標保函為例來分析在對保函格式進行審核時應注意的問題。投標銀行保函（BID SECURITY-BANK GUARANTTEE）作為現金保證金的一種替代形式，是投標時經常遇到的，也是國際工程承包中最先遇見的一種經濟擔保形式，其作用為：投標保函是銀行（擔保人）應投標人（申請人）的請求而出具給招標人（受益人）的書面擔保憑證，保證投標人在開標前中途不撤銷投標或片面修改投標條件，中標后能夠及時開出履約保函然后簽訂合約。否則，擔保銀行負責向招標人賠付一定金額的款項，以補償招標人由于投標人不履行義務而給其造成的損失以及重新選擇中標人所支付的費用。

2 審核保函格式注意要點

2.1 保函有效期

保函中明確規(guī)定保函的擔保期限對擔保行和申請人是有利的，因為見索即付保函是獨立擔保的，其效力并不依附于商務合同，投標人和業(yè)主商業(yè)合約的完結并不意味著保函將自動失效，如果不在保函中規(guī)定具體的終止日期，受益人（業(yè)主）就會無限期地享有對擔保人（銀行）的索賠權，進而使擔保銀行處于被索賠的地位，并在很長時期內難以免除擔保責任，而申請人（投標人）又不得不為尚未注銷的保函長期繳納費用，而且最終向業(yè)主賠付的款項也是由申請人支付。

一般來說，保函一經開出立即生效。按照URDG758的要求，保函的有效期應當是保函有效期加上28 d.而保函的有效期一般為120 d，也有180 d的。然而，筆者在國際工程投標工作中遇到的保函，無論其資金來源為國際金融組織還是政府投資，在保函有效期的問題上，業(yè)主都不按照國際商會的統(tǒng)一規(guī)則限定一個固定的日期，而是自行制定了一個敞開的期限，即“本保函在投標有效期再加上28 d的時間內有效”，隨后又加上一句“如果業(yè)主延長了有效期，那么這樣的延期不必通知銀行”。也就是說，投標有效期如果被業(yè)主延長了，那么保函的有效期自動延長，而不用通知銀行。加上了這句話，這個保函就變成了沒有時間限制的無限期保函。

無疑，這樣的條款對業(yè)主有利，卻增大了投標人被索賠的風險，因此，為應對這一風險，在辦理保函時，首先要根據URDG758和業(yè)主商量據理力爭，加上保函有效期，使保函在一個固定的日期前失效，并向業(yè)主承諾，如果其延長投標有效期，雙方應同時去銀行申請保函的延期。然而，作為投標人，常處于被動地位，如果業(yè)主堅決不同意更改保函格式，那么，就要加強保函的管理工作，密切聯系業(yè)主，一旦不中標，要立即取回保函原件，退還銀行，辦理保函終止業(yè)務，減少保函費用支出，節(jié)約管理費用，同時也最大限度地降低了投標人的風險。

2.2 保函金額

投標保函的額度一般為合同金額的1%～5%，具體情況視合同金額而定，若合同金額較小，只有500萬美元，則保函金額比例有可能是5%，即5萬美元；若合同金額較大，如1億美元，則保函金額有可能只占1%，即100萬美元。因此，一個有經驗的投標人，根據業(yè)主所要求的保函金額就可大致推算出報價的金額。筆者在投標過程中所遇到的保函額度的比例大致為30萬～50萬美元，占總報價的1%～5%。原因是在發(fā)展中國家，通過國際金融組織貸款而進行招標的現匯類項目的合同金額一般在5 000萬美元左右。如果保函金額過大，無疑加重了投標人的投標風險。因此，對于保函金額的審核是投標前對標書進行審核并決策是否投標的重要因素之一。

2.3 保函的幣種

保函的幣種也是保函審核中的關鍵因素之一，因為保函的幣種決定了是由申請人還是受益人來承擔匯兌風險。

作為投標人即保函的申請人應盡量使用國際流通的貨幣，如美元、歐元等，為業(yè)主出具保函。因為這些貨幣不易貶值，可以最大限度地為投標人規(guī)避匯兌風險。然而在實踐中關于保函的幣種這個問題，作為投標人的申請人是被動的，是沒有選擇權的。比如，筆者最近所投的一個當地幣的工程項目，按照業(yè)主的要求，保函的幣種也是使用當地幣，這樣一來，對業(yè)主而言，沒有任何匯兌風險，而對于申請人（投標人）而言，假如當地幣是處于升值的趨勢，那么，一旦發(fā)生索賠，投標方就要承擔全部的匯兌損失。因此，在開辦保函之前，一定要充分地認識項目所在國的經濟形勢，關注其貨幣走向，爭取在辦理保函時能最大限度地控制匯兌風險。

2.4 保函是否需要轉開

在審核投標保函格式時，該保函業(yè)主是否要求轉開是非常關鍵的。因為與直開保函相比，轉開保函對投標人而言，不僅增加了保函費用，而且增大了風險。那么，什么是轉開保函？“轉開”又可稱“間接擔?！?，是指投標人所在地的銀行應投標人的要求，根據標書或合同的有關規(guī)定以及受益人（業(yè)主）所在國的慣常做法及法律要求，以提供反擔保的形式來委托另一家銀行（通常為業(yè)主所在地的銀行）代其出具保函，并由后者向受益人（業(yè)主）承擔擔保付款責任的行為，通常也被稱為“連環(huán)擔保”。

轉開方式的產生基于以下原因，一些國家的受益人往往只期望得到本國銀行開立的保函，因為本國銀行作為擔保行，在履行擔保業(yè)務時不會產生禁止外匯匯出的風險，同時由于擔保合同的雙方當事人都是本國人，不會產生國際上的法律沖突、管轄權等復雜問題，方便受益人索賠。有些國家也規(guī)定保函只能由受益人所在地的銀行開立，這樣不僅可以更好地保護本國受益人的權利，也可以增加本國銀行的擔保收入。但是，投標時，我們對項目所在國的銀行知之甚少，申請開立保函多有不便。遇到這樣的情況，只得請求我國的銀行（稱為指示行）開立一份以國外業(yè)主所在地的銀行（稱為轉開行，一般是指示行的代理行）為受益人（業(yè)主）的反擔保，由指示行委托該轉開行按照業(yè)主接受的格式開立一份以原始保函的申請人為申請人（即“投標人”），以原始保函的受益人為受益人（即“業(yè)主”）的保函，即轉開保函。

筆者在實踐中遇到的情況是，對于投標保函而言，因為額度較小，一般情況下都可以直開，業(yè)主并不會強烈要求轉開，除非是當地政府出資的當地幣項目，必須是由本國銀行出具保函，或者是非行貸款項目、歐盟出資的貸款項目也要求將投標保函進行轉開。而對于轉開行，在不同的國家我國銀行的代理行也不同，比如，在埃塞是商業(yè)銀行，在烏干達是英國的渣打銀行，而在肯尼亞則是鉆石銀行。盡管銀行名稱不同，但辦理轉開的手續(xù)基本都是按照URDG758的規(guī)定來的。保函的轉開費用，一般是國內銀行收費的2倍多。因此，如果遇到轉開的情況，請盡量與業(yè)主商量，看是否能將保函直開，這樣就能夠為企業(yè)節(jié)省大量的保函手續(xù)費。

以筆者所在企業(yè)為例，我們在非洲某國已經施工了近10年，目前在建項目4個，每年的保函手續(xù)費已經超過了100萬元人民幣。因此，隨著國際工程承包業(yè)務的發(fā)展，保函的管理也變得越來越重要。管理得好，既能夠起到為工程保駕護航的作用，又能夠為企業(yè)節(jié)省大量開支，節(jié)約成本，這為企業(yè)盈利打下良好的基礎。

2.5 保函的索賠條款

保函的索賠條款是保函的核心內容，換言之，保函所起的擔保作用就是這些。因此，這是各式審核的中心和最重要的工作。

投標保函的索賠條款一般是：①投標人在投標有效期內不得撤出投標；②投標人一旦中標必須在收到中標通知書后一定期限內與業(yè)主商簽合同；③簽約時必須提交履約保函。

在審核索賠條款時應當注意，業(yè)主是否加入了額外的索賠要求，或者在規(guī)定商簽合同的期限時，沒有按照FIDIC條款等國際慣例，而是隨意定出一個期限卻使得投標人沒有充足的時間提交履約保函，簽訂承包合同。于是，業(yè)主可以以此為憑據向我們進行索賠。因此，索賠條款也需要仔細、認真地加以審核。

綜上所述，銀行保函格式的審核是國際工程管理的一個非常重要的環(huán)節(jié)，這項工作做得好，就能為企業(yè)謀利，為企業(yè)創(chuàng)收；如果做不好，就會給企業(yè)埋下潛在的風險。