大陸與香港破產(chǎn)法律制度相關(guān)問題比較研究——對(duì)三鹿集團(tuán)破產(chǎn)案的再思考

朱雪青

（揚(yáng)州市職業(yè)大學(xué) 江蘇 揚(yáng)州 225009）

三鹿集團(tuán)是1996年12月23日設(shè)立的企業(yè)法人，注冊資金3億元。2008年9月，該公司因涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品致多例嬰幼兒患病和死亡被責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售。2008年12月18日，債權(quán)人石家莊商業(yè)銀行和平西路支行向石家莊市中級(jí)人民法院提出了對(duì)債務(wù)人石家莊三鹿集團(tuán)股份有限公司進(jìn)行破產(chǎn)清算的申請。2008年12月24日，石家莊市中級(jí)人民法院裁定受理了該破產(chǎn)清算申請，并指定石家莊三鹿集團(tuán)清算組為破產(chǎn)管理人。2009年2月12日三鹿集團(tuán)被河北中院依法宣告破產(chǎn)。本文擬以案件的訴訟程序?yàn)槊}絡(luò)對(duì)大陸和香港的破產(chǎn)法律作比較。

1 破產(chǎn)申請后的財(cái)產(chǎn)管理

香港關(guān)于破產(chǎn)和合伙的破產(chǎn)規(guī)定在香港《破產(chǎn)條例》中，而香港公司的破產(chǎn)則規(guī)定在香港《公司條例》當(dāng)中。香港《破產(chǎn)條例》從申請到分配的各個(gè)環(huán)節(jié)都規(guī)定了財(cái)產(chǎn)托管人制度。條例規(guī)定，法庭收到破產(chǎn)申請以后，在受理之前，如果認(rèn)為有必要，便可委任破產(chǎn)事務(wù)官（破產(chǎn)事務(wù)官是香港個(gè)人破產(chǎn)程序中的特色機(jī)構(gòu)，主要職責(zé)是在破產(chǎn)程序中查察債務(wù)人的行為和管理債務(wù)人的資產(chǎn)）。也可根據(jù)破產(chǎn)事務(wù)官或債權(quán)人的申請，為債權(quán)人利益在破產(chǎn)事務(wù)官之外，委任特別經(jīng)理人，以經(jīng)營債務(wù)人財(cái)產(chǎn)或處理業(yè)務(wù)。財(cái)產(chǎn)受托人不但有資格限制，而且必須提供充分的擔(dān)保。這等于為債權(quán)人利益設(shè)置了多重保險(xiǎn),從而使債權(quán)人的受償利益得到最大限度的保證。香港《公司條例》規(guī)定公司清盤（香港法律規(guī)定公司破產(chǎn)稱為清盤）呈請一旦向法院提出，公司清盤同時(shí)開始，公司正式開始清盤后，公司的控制權(quán)就掌握在清盤人手上，公司的資產(chǎn)不再屬于股東或董事。其中，由股東發(fā)起的債權(quán)人自動(dòng)清盤或股東自動(dòng)清盤，清盤由股東大會(huì)通過特別決議的一刻開始。由董事發(fā)起的債權(quán)人自動(dòng)清盤，董事要做一份宣誓書，證明清盤是唯一解決辦法，再把宣誓書存人公司注冊處，從存入那一刻開始，公司正式開始清盤。法庭強(qiáng)制性清盤的清盤開始時(shí)刻，并不是從法庭頒布清盤令之日開始，而是從債權(quán)人向法庭提交破產(chǎn)申請之日開始，法庭可以將從申請之日到判令破產(chǎn)期間的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移宣布為無效。進(jìn)入清盤程序，公司由清盤人控制。清盤人由處于優(yōu)勢的一方來委任，在三種類型的清盤中，雖然被強(qiáng)制清盤的公司也可以是資產(chǎn)多于負(fù)債，但一般來說都是資不抵債，可以說只有股東自動(dòng)清盤一種是資產(chǎn)多于負(fù)債，公司有足夠的金錢還給債權(quán)人，所以股東有權(quán)委任清盤人。至于其他兩種清盤，絕大多數(shù)都是公司資不抵債，公司話語權(quán)就會(huì)落到債權(quán)人手上。

總之，香港破產(chǎn)法對(duì)于法院受到破產(chǎn)申請到做出是否受理的裁決這段時(shí)間，公司財(cái)產(chǎn)已經(jīng)進(jìn)入被托管的狀態(tài)。而從三鹿破產(chǎn)案來看，從2008年12月18日，債權(quán)人石家莊商業(yè)銀行和平西路支行向石家莊市中級(jí)人民法院提出了對(duì)債務(wù)人石家莊三鹿集團(tuán)股份有限公司進(jìn)行破產(chǎn)清算的申請，到2008年12月24日，法院作出受理裁定。這期間，債務(wù)人三鹿集團(tuán)的財(cái)產(chǎn)依舊處在債務(wù)人本人管理的狀態(tài)之下。這對(duì)于債權(quán)人的利益的保全極為不利。

2 破產(chǎn)管理人之比較

2008年12月18日，石家莊市中級(jí)法院根據(jù)債權(quán)人石家莊市商業(yè)銀行和平路支行的申請，裁定受理了對(duì)三鹿集團(tuán)的破產(chǎn)清算申請。同時(shí)指定石家莊三鹿清算組為破產(chǎn)管理人。其依據(jù)是《中華人民共和國破產(chǎn)法》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）第22條之規(guī)定。該條規(guī)定：“管理人由人民法院指定。債權(quán)人會(huì)議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換。”也就是說，大陸地區(qū)的破產(chǎn)管理人是以法院指定為一般情況。

前文已經(jīng)論述過香港公司的破產(chǎn)稱為清盤。清盤可以分為自愿性和強(qiáng)制性兩大類，強(qiáng)制性清盤是被債權(quán)人向法院追討而導(dǎo)致清盤；自愿性清盤可細(xì)分為三類，分別是解散、債權(quán)人自動(dòng)清盤和股東自動(dòng)清盤。申請清盤呈請一旦向法院提出，公司清盤同時(shí)開始，公司正式開始清盤后，公司的控制權(quán)就掌握在清盤人手上，公司的資產(chǎn)再不屬于股東或董事。清盤人絕大多情況下由債權(quán)人決定，只有強(qiáng)制清盤和公司股東主動(dòng)申請清盤的情況例外。

由此看來，大陸重在“法院指定”，而香港地區(qū)重在“債權(quán)人選擇”。從世界范圍來看，破產(chǎn)法發(fā)展到今天其立法價(jià)值取向已經(jīng)發(fā)生了重大變化，破產(chǎn)制度不再僅僅為債權(quán)人的利益著想，同時(shí)也考慮兼顧債務(wù)人的利益。然而，相互制約以實(shí)現(xiàn)債權(quán)人和債務(wù)人利益的平衡是立法的起點(diǎn)。由于我國的破產(chǎn)法是從“國有企業(yè)破產(chǎn)之法”脫胎而來，我國大型企業(yè)的破產(chǎn)多少都有一些政府背景，比如被河北中院指定為破產(chǎn)管理人的石家莊三鹿清算組。其成員主要包括債務(wù)人的所有者、主管部門和地方政府。按照相關(guān)法律規(guī)定[1]，清算組為管理人的，人民法院可以從政府有關(guān)部門、編入管理人名冊的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)、金融資產(chǎn)管理公司中指定清算組成員。其中，政府及主管部門的介入使得破產(chǎn)案件的政府色彩極為濃厚。這導(dǎo)致法院指定難免不受當(dāng)?shù)卣膲毫陀绊?。而大量的債?quán)人卻無法通過破產(chǎn)管理人的方式掌握自己的命運(yùn)。找一個(gè)所謂的中間人（法院）來指定管理人顯然不能真正實(shí)現(xiàn)制約和公正。比較而言，香港破產(chǎn)法上由債權(quán)人通過債權(quán)人會(huì)議確定破產(chǎn)管理人則更能體現(xiàn)公平，因?yàn)閭鶆?wù)人是真正掌握公司內(nèi)部財(cái)務(wù)等詳細(xì)信息的人，這種信息的不對(duì)稱以及政治力量的不對(duì)等導(dǎo)致廣大的債權(quán)人如果在破產(chǎn)受理階段不介入其中就難以實(shí)現(xiàn)真正的公平。

3 債權(quán)人會(huì)議

2009年2月12日，三鹿集團(tuán)破產(chǎn)清算案件第一次債權(quán)人會(huì)議在石家莊市中級(jí)人民法院召開。根據(jù)《破產(chǎn)法》第62條的規(guī)定，第一次債權(quán)人會(huì)議由人民法院召集，自債權(quán)申報(bào)期限屆滿之日起十五日內(nèi)召開。但是債權(quán)人會(huì)議成員有哪些到底有哪些？根據(jù)《破產(chǎn)法》第59條的規(guī)定，依法申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人為債權(quán)人會(huì)議的成員，有權(quán)參加債權(quán)人會(huì)議，享有表決權(quán)。對(duì)債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人，未放棄優(yōu)先受償權(quán)利的，表決權(quán)受限?！叭埂笔录螅珖灿?48家一級(jí)奶粉代理商，800多家一級(jí)液態(tài)奶代理商，受到牽連。二級(jí)、三級(jí)等小代理商更是難計(jì)其數(shù)。這樣看來符合破產(chǎn)法規(guī)定的可參加債權(quán)人會(huì)議的債權(quán)人人數(shù)是極其龐大的。申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人除享有擔(dān)保債權(quán)的除外，一般都有權(quán)參加債權(quán)人會(huì)議，享有表決權(quán)。

案件受理以后，各地的供貨商（經(jīng)銷商除外）被迫簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以打二折（20%）的方式出售了自己的債權(quán)（如果不簽訂，他們作為我國破產(chǎn)法上第三序位的普通債權(quán)人將會(huì)得不到任何賠償，因?yàn)槭掳l(fā)之后三鹿集團(tuán)總負(fù)債30億元，可變現(xiàn)資產(chǎn)僅10億元，已經(jīng)嚴(yán)重資不抵債，破產(chǎn)清償率將為零）。這表明他們將不能出席隨后召開的債權(quán)人會(huì)議。而作為受讓方的河北國信將成為供應(yīng)商們的債權(quán)代表。雖然該協(xié)議并不違反《破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，但做法本身為債權(quán)人會(huì)議增添了濃重的政府主導(dǎo)的色彩，因?yàn)楹颖眹刨Y產(chǎn)運(yùn)營公司為河北國信投資控股集團(tuán)旗下公司，主要股東之一為石家莊國資委，注冊資金1000萬元。

香港同大陸一樣，在破產(chǎn)法上都有債權(quán)人會(huì)議制度。只不過，香港叫做“債權(quán)人大會(huì)”。債權(quán)人大會(huì)是破產(chǎn)程序中極其重要的自治機(jī)構(gòu)。根據(jù)香港《破產(chǎn)條例》的規(guī)定，在破產(chǎn)接管令頒布后的3個(gè)月內(nèi)，破產(chǎn)事務(wù)官應(yīng)該主持召開第一次會(huì)議。以后的債權(quán)人會(huì)議可因?qū)嶋H需要，依破產(chǎn)事務(wù)官、破產(chǎn)受托人、監(jiān)查委員會(huì)、占一定比例的債權(quán)人請求或法院依職權(quán)召開。也就是說香港破產(chǎn)法上，個(gè)人和合伙破產(chǎn)的第一次債權(quán)人會(huì)議是由破產(chǎn)事務(wù)官召集的。雖然破產(chǎn)事務(wù)官相比大陸的法院，從法律專業(yè)性的層面上來說并沒有多大的優(yōu)勢，但是由于破產(chǎn)事務(wù)官由最高行政長官任命并且獨(dú)立于法院，這實(shí)際上擴(kuò)大了破產(chǎn)案件的分工，分擔(dān)了法院在審理破產(chǎn)案件上的訟累。香港《公司條例》也主要的規(guī)定了破產(chǎn)管理人制度，賦予管理人諸多自治權(quán)利。

4 破產(chǎn)清算和破產(chǎn)重整

按照《破產(chǎn)法》規(guī)定，破產(chǎn)人在優(yōu)先清償破產(chǎn)費(fèi)用（包括破產(chǎn)案件的訴訟費(fèi)用、管理人執(zhí)行職務(wù)的費(fèi)用和聘用費(fèi)用等）后，首先需要清償?shù)氖瞧飘a(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)等費(fèi)用，其次是普通債權(quán)。三鹿事件中的代理商和供貨商欠款以及問題奶粉造成的患兒醫(yī)療費(fèi)等都應(yīng)屬于普通債權(quán)。但是三鹿被提請破產(chǎn)前，問題奶粉造成的患兒醫(yī)療費(fèi)等作為“普通債權(quán)”的債權(quán)得到了優(yōu)先賠償。2008年12月19日，即在三鹿集團(tuán)被申請破產(chǎn)之前，三鹿集團(tuán)借款9.02億元付給全國奶協(xié)用于支付患病嬰幼兒的治療和賠償費(fèi)用。這體現(xiàn)了政府和企業(yè)的責(zé)任。然而，問題在于接下來的三鹿集團(tuán)的破產(chǎn)以“清算”結(jié)案，這意味著其后的潛在的三聚氰胺受害兒童的醫(yī)療救助及其賠償費(fèi)用徹底失去了賠償來源。

根據(jù)我國《破產(chǎn)法》的規(guī)定，破產(chǎn)申請有三種類型，即“破產(chǎn)清算”、“破產(chǎn)和解”和“破產(chǎn)重整”。其中第70條規(guī)定，債權(quán)人申請對(duì)債務(wù)人進(jìn)行破產(chǎn)清算的，在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前，債務(wù)人或者出資額占債務(wù)人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整。事實(shí)上，三鹿破產(chǎn)案沒有選擇重整程序，而是以破產(chǎn)清算的方式被最終宣告破產(chǎn)。如果選擇重整，三鹿集團(tuán)將面臨諸多法律關(guān)系的調(diào)整，如債權(quán)關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、勞動(dòng)關(guān)系、稅收關(guān)系以及其他行政關(guān)系等。尤其是潛在的三聚氰胺受害兒童的后續(xù)賠償。由于我國《破產(chǎn)法》對(duì)于破產(chǎn)清算和破產(chǎn)重整的法律后果并沒有作出明確的區(qū)分，甚至沒有明確的法律規(guī)定。因而不可避免的出現(xiàn)絕大多數(shù)不能清償債務(wù)的企業(yè)要么直接自行解散和注銷，要么僅以清算的方式讓企業(yè)破產(chǎn)。其本質(zhì)都在于逃避債務(wù)。

依香港《公司條例》，如果公司無力還債，按有關(guān)清盤的程序進(jìn)行清理。在香港公司法上，公司破產(chǎn)稱之為“清盤”，它是指發(fā)生清盤原因時(shí)，由清盤人依法定的程序?qū)镜呢?cái)產(chǎn)進(jìn)行清理，償還公司債權(quán)人的債務(wù)的程序。[2]清盤可以分為自愿性和強(qiáng)制性兩大類，強(qiáng)制性清盤是被債權(quán)人提請法院追討而導(dǎo)致清盤；自愿性清盤可細(xì)分為三類，分別是解散、債權(quán)人自動(dòng)清盤和股東自動(dòng)清盤。也就是說，香港公司的破產(chǎn)并不包含“破產(chǎn)重整”。

雖然，現(xiàn)代重整制度的誕生和成長，開辟了在公平清理債務(wù)的前提下實(shí)現(xiàn)困境企業(yè)再建和復(fù)興的途徑。立法也鼓勵(lì)陷入流動(dòng)性困境的企業(yè)先選擇拯救程序，只有確實(shí)沒有拯救的能力或者營運(yùn)價(jià)值的企業(yè)才選擇破產(chǎn)清算作為最后的選項(xiàng)。也就是說重整規(guī)則的立法目的乃“阻止任何試圖重整那些本應(yīng)該清算的公司的努力；推動(dòng)任何試圖重整那些具有營運(yùn)價(jià)值的公司的努力?！盵3]然而“營運(yùn)價(jià)值”是一個(gè)復(fù)雜的概念，不同利益關(guān)系人對(duì)營運(yùn)價(jià)值的態(tài)度是不同的。邏輯上講，企業(yè)重整就是企業(yè)以重整的方式獲得新生，企業(yè)相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系由新生的企業(yè)繼承。對(duì)于三鹿集團(tuán)以及當(dāng)?shù)卣?，重整可能并不是更有利的選擇。針對(duì)三鹿這種涉及大量潛在未來侵權(quán)債權(quán)人的破產(chǎn)案件，國際上通行的做法不是選擇破產(chǎn)清算，而是走重整程序。在重整的框架之下設(shè)立專門的基金用來對(duì)潛在的未來侵權(quán)債權(quán)人進(jìn)行有序賠償。即使企業(yè)沒有能力繼續(xù)營運(yùn)，走重整清算之路相對(duì)于破產(chǎn)清算也對(duì)潛在的未來侵權(quán)債權(quán)人有利。

［1］最高人民法院.關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定[S].

［2］李澤沛.香港法律概述[M].香港·北京：三聯(lián)書店（香港）有限公司，法律出版社，2001.

［3］李曙光.中國《破產(chǎn)法》實(shí)施三年的實(shí)證分析[J].中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2011（2）.