論股東派生訴訟

李曉紅 李洪坤

(1.青島大學(xué)法學(xué)院 山東 青島 266003；2.平度市人民檢察院 山東 青島 266700)

1 股東派生訴訟的概況

1.1 股東派生訴訟的產(chǎn)生、發(fā)展

股東派生訴訟最初發(fā)源于英國，由英國人在18世紀(jì)50年代在衡平法院中首確立，然而股東派生訴訟的全面發(fā)展和完善卻出現(xiàn)在美國。1855年，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)識(shí)到股東派生訴訟的重要性以后，便將其歸于衡平規(guī)則中，成為美國最早聯(lián)邦民事規(guī)則的組成部分。時(shí)至今日，美國依舊將股東派生訴訟制度規(guī)定于《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》中加以運(yùn)用。此外，美國的部分州際立法中，也有關(guān)于股東代表制度的相關(guān)立法。

1.2 股東派生訴訟的概念

股東派生訴訟，又被稱為股東派生訴訟或者股東衍生訴訟，是指公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和他人侵犯了公司權(quán)益應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但公司怠于行使訴權(quán)時(shí)，由符合條件的股東以自己的名義代表公司提起訴訟。我國《公司法》第152條規(guī)定了股東的派生訴訟：董事、高級(jí)管理人員有本法第150條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第150天規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事或者董事會(huì)、執(zhí)行董事會(huì)收到前款規(guī)定的股東書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。（注：《公司法》第150條規(guī)定了損害賠償責(zé)任：董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任）

從我國公司法中可以看出，其主要從三個(gè)方面規(guī)定了股東的派生訴訟：

1.2.1 股東派生訴訟的權(quán)利主體

其保護(hù)公司的股東和其他適當(dāng)?shù)娜?，并?duì)公司股東的條件進(jìn)行了嚴(yán)格的限定。一方面關(guān)于提起訴訟的原告必須是公司股東，另一方面股東持有股份附有數(shù)量或者時(shí)間上的限制。賦予股東派生訴訟的權(quán)利是為了更好的保護(hù)中小股東的權(quán)益而對(duì)原告資格的限制則是為了防止股東派生訴訟的濫用，以至于損害公司或者其他股東的合法權(quán)益。參考國外的相關(guān)規(guī)定，一方面加拿大公司法規(guī)定同公司利益相關(guān)的人可以作為股東派生訴訟的原告，同時(shí)加拿大也是迄今唯一規(guī)定債權(quán)人作為股東派生訴訟原告的國家。而股東派生訴訟業(yè)已成熟完善的美國，對(duì)股東作為股東派生訴訟的原告資格卻規(guī)定了比較寬泛的標(biāo)準(zhǔn)，一方面規(guī)股東只要持有股份，無論數(shù)量多少都具有原告資格，另一方面其對(duì)股東持有股份時(shí)間的規(guī)定，則只要求訴訟時(shí)，股東持有股份即可。

1.2.2 股東派生訴訟的范圍

關(guān)于股東派生訴訟的范圍，我國公司法從被告與內(nèi)容兩個(gè)方面進(jìn)行了規(guī)定。關(guān)于被告的范圍，公司法僅限于董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員。相對(duì)美國法則規(guī)定：派生訴訟的被告既可以是公司的大股東、董事、監(jiān)事、職員，也可以是公司外的第三人；而日本則將被告限制在公司董事，監(jiān)事，發(fā)起人和清算人。而內(nèi)容方面則主要體現(xiàn)在公司法第150條規(guī)定的損害賠償責(zé)任方面。雖然公司法第152條的最后一款規(guī)定了他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，可以適用本條前兩款的規(guī)定，向人民法院提起訴訟，但是“他人”的是否包括控股股東、清算人或則是發(fā)起人等，則相對(duì)模糊，有待于進(jìn)一步明確。此外，源于此條的規(guī)定，同時(shí)也造成了股東派生訴訟范圍中內(nèi)容的相對(duì)不確定。

1.2.3 關(guān)于股東派生訴訟的前置程序

股東提起派生訴訟，是源于公司怠于或者拒絕行使提起訴訟的權(quán)利，因此如果股東沒有征求公司是否就相關(guān)問題進(jìn)行起訴，則其即不具有提起訴訟的派生權(quán)利?；诖耍鲊嗬^規(guī)定股東派生訴訟的前置程序。據(jù)此，我國公司法月確立了股東派生訴訟的前置程序，股東在向法院提起訴訟之前，必須先書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟，或者監(jiān)事有公司第150條規(guī)定情形的則股東可以書面要求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟，在前述被請(qǐng)求人不提起訴訟或者在30日內(nèi)沒有提起訴訟或者有緊急情況的條件下，股東才可以提起訴訟。

2 股東派生訴訟存在的問題

新公司頒布實(shí)施以來，隨著不斷的實(shí)踐與應(yīng)用，股東派生訴訟逐漸暴露出各種存在的弊端和問題，值得我們反思和改進(jìn)。分析、總結(jié)發(fā)現(xiàn)其主要存在以下問題：

2.1 立法目的不明確

公司法制度股東派生訴訟的目的是為了保護(hù)股東的合法權(quán)益，但是通過公司法對(duì)本條的規(guī)定，我們很難發(fā)現(xiàn)公司法此目的的相關(guān)體現(xiàn)而更多的是對(duì)股東起訴條件的限制。

2.2 立法規(guī)定模糊

通過上述對(duì)公司法第152條的分析可知：其關(guān)于被告的范圍規(guī)定不明確。關(guān)于被告的范圍，其僅規(guī)定了董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員三類，對(duì)于“他人”的范圍，其是否包括控股股東、債權(quán)人等，均沒有作進(jìn)一步的解釋，由此必然引發(fā)不必要的爭(zhēng)議，甚至?xí)霈F(xiàn)不同地方的法院做出不同的關(guān)于案件受理范圍的裁定，造成實(shí)踐操作的不平等、不公平，從而引發(fā)各種社會(huì)矛盾。

2.3 立法規(guī)定原則性化

我國公司法僅152條規(guī)定了股東的派生訴訟，即公司法共計(jì)219條，僅一條規(guī)定了股東的派生訴訟，其原則性程度可想而知。從第152條的具體規(guī)定來看，其僅規(guī)定了，股東訴訟的原告、被告、內(nèi)容及前置程序。對(duì)于訴訟過程中各種程序性的規(guī)定，比如訴訟費(fèi)用的負(fù)責(zé)、舉證責(zé)任問題等，沒有任何規(guī)定。這意味著關(guān)于股東派生訴訟中的諸多問題，很大程度上都需要依賴民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定?？墒菍?duì)于股東派生訴訟這一特殊的訴訟而言，僅僅依靠民事訴訟法，是無法達(dá)到保護(hù)中小股東利益，減少公司損失這一要求的。

3 股東派生訴訟的完善

針對(duì)上述股東派生訴訟存在的問題，結(jié)合我國公司法目前的實(shí)施狀況，從保護(hù)中小股東權(quán)益出發(fā)，筆者建議從以下幾個(gè)方面對(duì)我國股東派生訴訟進(jìn)行改進(jìn)、完善，以期更好的保護(hù)中小股東合法權(quán)益，穩(wěn)定我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

3.1 明確股東派生訴訟的目的

新公司法之所以確立股東派生訴訟制度，就是為了在股東遭受利益侵害的時(shí)候可以即使、有效的提起訴訟，以維護(hù)自身的合法權(quán)益，減少公司的損失。因此，從本質(zhì)上公司法是鼓勵(lì)股東提起訴訟的。由此，在股東派生的訴訟中就需要以此目的出發(fā)為出發(fā)點(diǎn)，采取相應(yīng)的行為和措施。比如，涉及訴訟原告的相關(guān)訴訟費(fèi)用問題時(shí)，立法者就應(yīng)從鼓勵(lì)目的出發(fā)，給予原告適當(dāng)?shù)目紤]，盡可能的減輕其潛在的隱患，為其更好的投身訴訟，做好準(zhǔn)備工作。同時(shí)，對(duì)于訴訟中原告一方作為弱者，在舉證方面難免存在諸多不便與問題，立法者也必須認(rèn)真考慮，以期更好的保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。當(dāng)然，事物都具有兩面性，在鼓勵(lì)的同時(shí)，也必須做適當(dāng)?shù)姆婪叮苑乐构蓶|濫用派生權(quán)利，損害公司和其他股東的合法權(quán)利。

3.2 明確股東派生訴訟的被告主體范圍

鑒于我國目前股東派生訴訟將董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員以及其他相關(guān)人員作為被告的范圍不明確的問題，從股東派生訴訟鼓勵(lì)股東訴訟的目的出發(fā)，我們可以借鑒日本對(duì)此的相關(guān)規(guī)定，進(jìn)一步將被告的范圍明確的加以規(guī)定，即被告既包括董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，也包括控股股東、發(fā)起人、清算人。因?yàn)榭毓晒蓶|作為公司的主要股東，其無論在公司相關(guān)人員選人亦或者公司重大決策等方面都具有控制權(quán)，因此其更容易侵犯中小股東的合法權(quán)益，因此其是必不可少的被告組織部分。同時(shí)清算人作為公司解散過程中最重要的組成部分，其職權(quán)主要是：清理公司財(cái)產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單；處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)；清繳所欠稅款以及清算過程中產(chǎn)生的稅款；清理債權(quán)、債務(wù)；處理公司清償債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)；代表公司參與民事訴訟活動(dòng)。以上職權(quán)很大程度上都涉及公司的財(cái)產(chǎn)問題，由此必然會(huì)涉及股東的權(quán)益。而清算程序中規(guī)定：清算組在清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單后，應(yīng)當(dāng)制定清算方案，并報(bào)股東會(huì)、股東大會(huì)或者人民法院確認(rèn)。在此程序中即涉及到股東會(huì)和股東大會(huì)決策問題，這其中必然也會(huì)產(chǎn)生清算人被控股股東、大股東等具有公司控制權(quán)的人影響和控制的問題，因此將清算人作為被告一方面可以震懾清算人積極、合法的履行職權(quán)，另一方面也可以杜絕相關(guān)人員的暗箱操作，從而更好的維護(hù)公司、股東的合法權(quán)益。此外，既然股東派生訴訟的被告發(fā)生了變化，那么由此決定的訴訟客觀范圍，也需要進(jìn)行必要的調(diào)整。其不僅僅涉及董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的損害賠償責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)將控股股東、發(fā)起人和清算人的具體行為內(nèi)容保護(hù)在內(nèi)。

3.3 確立股東派生訴訟的訴訟費(fèi)用問題

由于股東派生訴訟涉及相關(guān)人員對(duì)公司合法權(quán)益的侵害，故此涉及的標(biāo)的額相對(duì)而言較一般的民事糾紛都要大，由此必然引發(fā)訴訟費(fèi)用的龐大，同時(shí)股東派生訴訟涉及的案件一般比較復(fù)雜，由此產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用，包括律師費(fèi)用在內(nèi)的金錢和精力，用也會(huì)相對(duì)較大。訴訟費(fèi)用的嚴(yán)重負(fù)擔(dān)，無疑也會(huì)增加訴訟股東的負(fù)擔(dān)，從而打擊股東提起訴訟的積極性。公司法并沒有對(duì)此做出相應(yīng)的規(guī)定，因此只能有民事訴訟法進(jìn)行指導(dǎo)，故此我們需要確立新的股東派生訴訟訴訟費(fèi)用收取與承擔(dān)問題。日本1993年商法修正后，此類案件被界定為 “非財(cái)產(chǎn)案件”，訴訟費(fèi)固定為8200日幣，相當(dāng)于人民幣600元，因此我國也可將此類訴訟界定為非財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求案件，收取較低的固定訴訟費(fèi)。

3.4 確立責(zé)任承擔(dān)問題

在責(zé)任承擔(dān)的問題上，因我國無相關(guān)的規(guī)定，在原告股東敗訴的情況下，作為被告的董事監(jiān)事等自然有向原告索賠的權(quán)利。但原告畢竟是為公司和廣大股東利益而提起訴訟，如勝訴利益歸于公司和廣大股東，敗訴則由提起訴訟的股東單獨(dú)承擔(dān)有違情理。因此，有必要確立股東派生訴訟結(jié)果的相關(guān)規(guī)定，在股東勝訴的情況的，情況下獲得權(quán)益歸于公司和股東，但是由此引發(fā)的訴訟費(fèi)用和相關(guān)費(fèi)用，則應(yīng)該有公司承擔(dān)，當(dāng)然相關(guān)的費(fèi)用則可以依據(jù)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行限制。同時(shí)在訴訟股東敗訴的情況下，筆者認(rèn)為也可以借鑒《日本商法》的規(guī)定?！度毡旧谭ā芬?guī)定：股東敗訴時(shí)，除非是惡意提起訴訟，否則對(duì)公司不負(fù)損害賠償之責(zé)。對(duì)原告股東實(shí)行有限補(bǔ)償原則，即訴訟若不成功則只有在原告有惡意的情況下方對(duì)公司損害負(fù)賠償責(zé)任，反之，即便敗訴也不負(fù)賠償責(zé)任。當(dāng)然由此引發(fā)的訴訟費(fèi)用和相關(guān)費(fèi)用則應(yīng)由股東派生訴訟的原告自己承擔(dān)。另外，股東派生訴訟實(shí)質(zhì)上是為保護(hù)公司的利益的情況，若作為原告的股東勝訴，則所獲利益應(yīng)當(dāng)歸于公司，而非原告股東，原告股東只能與其他股東平等地分享公司由此帶來的利益，提起訴訟的股東來說，其付出的訴訟成本沒得到有效的補(bǔ)償。因此筆者認(rèn)為，當(dāng)前為鼓勵(lì)股東進(jìn)行派生訴訟，公司通過訴訟獲取的利益應(yīng)當(dāng)拿出一部分給原告，以作為對(duì)股東提起訴訟的獎(jiǎng)勵(lì)或訴訟成本的補(bǔ)償。

3.5 建立訴訟擔(dān)保制度

訴訟擔(dān)保制度是指在原告股東提起股東派生訴訟時(shí)，法院有權(quán)根據(jù)被告的申請(qǐng)責(zé)令原告向被告提供一定承擔(dān)的擔(dān)保，以便股東派生訴訟原告在訴訟中敗訴時(shí)，被告能夠從原告那里獲得擔(dān)保數(shù)額內(nèi)的相應(yīng)的賠償。訴訟擔(dān)保制度設(shè)立的目的是為了防止股東派生訴訟的股東濫用此項(xiàng)權(quán)利，損害公司正常的運(yùn)作和其他股東合法權(quán)益。但關(guān)于訴訟擔(dān)保制度的規(guī)定，各國的規(guī)定卻大相徑庭，爭(zhēng)議頗多。從美國對(duì)于此項(xiàng)制度的規(guī)定來看，在20世紀(jì)80年代，美國各州的公司立法基本上都規(guī)定了訴訟擔(dān)保制度，但是自1982年的《模范商事公司法》則取消了這一制度。而日本的《民商法》則規(guī)定，在被告可以提供相應(yīng)證據(jù)證明原告存在惡意時(shí)，則可以向法院申請(qǐng)，要求原告提供一定的擔(dān)保。我國臺(tái)灣地區(qū)則明確規(guī)定了訴訟擔(dān)保制度，而無需被告舉證原告存有惡意。

比較各國關(guān)于訴訟擔(dān)保制度，聯(lián)系我國的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為我國可以借鑒日本《民商法》關(guān)于訴訟擔(dān)保制度的規(guī)定，建立的同時(shí)，以被告證明原告存有惡意為條件。由此，既可以防止股東濫用訴權(quán)又可以在很大程度上保證股東訴訟的積極性。

3.6 確立特殊舉證責(zé)任

鑒于我國公司法沒有關(guān)于股東派生訴訟中，舉證責(zé)任的規(guī)定，那么在股東派生訴訟中，通常情形下就需要依據(jù)民事訴訟法中關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定，即“誰主張，誰舉證”。但在公司治理中，中小股東一般處于公司管理邊緣，對(duì)于公司管理和決策的情況大多并不掌握。因此，其對(duì)于董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員等所作引發(fā)的損害賠償?shù)蓉?zé)任的具體證據(jù)，無法準(zhǔn)備的掌握。在這種情況下，適用民事訴訟法中規(guī)定的舉證原則，無疑加重了股東原告的負(fù)擔(dān)，影響了其訴訟的積極性。鑒于這種情況，筆者認(rèn)為可以采取以下幾種方案來解決股東原告的舉證責(zé)任問題。

3.6.1 采用舉證責(zé)任倒置

法官在審理案件時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持由了解案件事實(shí)、實(shí)際掌握和控制關(guān)鍵證據(jù)的一方負(fù)舉證責(zé)任。具體分配時(shí)，原告股東應(yīng)對(duì)存在的損害事實(shí)、侵害行為負(fù)有提供證據(jù)的責(zé)任；作為被告的公司、董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明損害行為不存在或損害行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，否則要承擔(dān)敗訴后果。在美國及世界各國法律都漸漸放棄了傳統(tǒng)的“誰主張、誰舉證”而改采因果關(guān)系推定說，賦予投資者以起訴權(quán)，加強(qiáng)對(duì)投資者合法權(quán)益的保護(hù)?！巴贫ㄒ蚬P(guān)系”盡管擴(kuò)大了行為人的責(zé)任，但并不排斥被告有提出反證的權(quán)利。如果被告確屬無辜完全可以提出證據(jù)證明原告的損失是由其它獨(dú)立因素所造成，從而排除“事實(shí)上的因果關(guān)系”，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

3.6.2 在必要情況下，由法官進(jìn)行調(diào)查取證

根據(jù)我國民事訴訟法第64條舉證責(zé)任和證據(jù)的審查核實(shí)的規(guī)定：當(dāng)事人及其訴訟代表人因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)。故此，由人民法院負(fù)責(zé)調(diào)查收集的證據(jù)包括：（1）當(dāng)事人即其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的；（2）人民法院認(rèn)為需要鑒定、勘驗(yàn)的；（3）當(dāng)事人提供的證據(jù)相互矛盾、無法認(rèn)定的；（4）人民法院認(rèn)定應(yīng)當(dāng)由自己收集的其他證據(jù)。在股東派生訴訟中，由于股東原告的特色地位，人民法院在很多情況下，應(yīng)該原告不能收集、無法收集相應(yīng)的證據(jù)時(shí)，可是在原告申請(qǐng)的情況想，積極的向被告即公司進(jìn)行取證、調(diào)查，從而更好的了解案情，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。同時(shí)對(duì)于，公司的相關(guān)賬目及專業(yè)問題，人民法院也可以通過專業(yè)人士的參與、配合，在當(dāng)事人雙方認(rèn)可的情況下更好的了解案件的真實(shí)情況。

3.7 確立訴訟管轄問題

由于股東派生訴訟的原本的原告是股東所在的公司，股東原告只是在公司怠于行使權(quán)利或者拒絕行使提起訴訟的權(quán)利的情況下，才提起的訴訟。因此，在公司監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事、董事會(huì)、高級(jí)管理人員等對(duì)公司負(fù)有違約或者侵權(quán)行為時(shí)，股東派生訴訟中的股東原告可以向作為實(shí)質(zhì)原告的公司提起訴訟的法院起訴。另外,在股東為追究董事責(zé)任而提起衍生訴訟時(shí)，依據(jù)合同糾紛案件或者侵權(quán)糾紛案件的地域管轄原則，可由公司住所地人民法院管轄。由此，股東派生訴訟的管轄?wèi)?yīng)該是公司住所地或者主要營業(yè)地為管轄法院。

4 結(jié)束語

綜上，通過對(duì)公司法中股東派生制度各方面的不斷完善和改進(jìn)，并借鑒國外相關(guān)制度的規(guī)定，我國的股東派生訴訟將在保護(hù)公司正常運(yùn)營，股東合法權(quán)益等方面更好的發(fā)揮作用。

［1］吳永大.論中美股東訴訟代表制度比較與借鑒[J].法商，2009，11.

［2］毛圣霞.從股東訴訟角度看中小股東權(quán)益的保護(hù)[J].經(jīng)濟(jì)與法，2011，2.

［3］陳燕萍.論我國公司治理中對(duì)中小股東利益的保護(hù)[J].法治研究，2008，7.

［4］顧肖榮，胡均.論我國公司治理中對(duì)中小股東利益的保護(hù)[J].政治與法律，2004，4.