糾紛類型和法律缺失

文/沈斌倜（北京中聞律師事務(wù)所律師、勞動法專家）

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糾紛類型和法律缺失

文/沈斌倜（北京中聞律師事務(wù)所律師、勞動法專家）

境外勞務(wù)派遣糾紛的基本類型

近年來發(fā)生在國外侵害我勞務(wù)人員的案件，主要有以下類型:

（一）侵害我國境外勞務(wù)派遣人員的合同權(quán)益

境外勞務(wù)派遣人員合同權(quán)益是指境外勞務(wù)派遣合同明文規(guī)定的境外勞務(wù)派遣人員應(yīng)當(dāng)享受的各種權(quán)益。侵犯境外勞務(wù)派遣人員合同權(quán)益主要表現(xiàn)為：

1、侵害境外勞務(wù)派遣人員的休息、休假權(quán)利。工作時間以及休息休假在勞務(wù)合同中作為主要合同條款應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定。但在實際執(zhí)行中，境外雇主常常故意違反，任意加班加點、延長或變相延長工作時間，剝奪境外勞務(wù)派遣人員的合法休息休假權(quán)益，有的甚至采取各種措施強迫勞務(wù)人員加班加點，并且不按規(guī)定給予補假和支付加班工資。

2、侵害境外勞務(wù)派遣人員工資收益權(quán)。境外勞務(wù)派遣人員出國務(wù)工其主要的甚至全部目的在于獲得較高收入。因而工資收益是外派人員關(guān)心的重點，同時境外雇主如借故予以卡扣拖欠，從而導(dǎo)致勞資雙方矛盾，侵害境外勞務(wù)派遣人員合法權(quán)益。據(jù)一些在國外工作的中國工人說，雇主拖欠他們工資少則幾個月，多則一年半載。特別是近年來，受經(jīng)濟不景氣的影響，國外雇主拖欠卡扣工資的問題愈發(fā)嚴(yán)重。

3、侵害境外勞務(wù)派遣人員獲得的勞動保護(hù)權(quán)益。許多國外企業(yè)在談判和簽約時，許諾提供優(yōu)良安全的工作環(huán)境，但這也可能是美麗的陷阱，許多承諾并不能兌現(xiàn)。境外勞務(wù)派遣人員工作環(huán)境、工作條件往往較所在國本國工人工作環(huán)境條件惡劣，有些甚至存在重大安全隱患或直接有害勞工身心健康，從而導(dǎo)致許多工傷事故。而這些工傷事故往往錯綜復(fù)雜，給境外勞務(wù)派遣人員合法權(quán)益造成損害。在工傷事故處理過程中主要有以下難題：①一些事故處理的時間過長。從事故發(fā)生后的調(diào)查取證，到處理過程中的斡旋、和解、訴訟、賠償?shù)龋賱t一兩年，多則五六年，甚至更長時間；②事故處理中費用高昂，所需花銷遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過受害勞工及其家屬的承受能力。按我國有關(guān)法律、法規(guī)和相關(guān)政策規(guī)定，境外勞務(wù)派遣人員工傷事故的處理，由外派企業(yè)承擔(dān)追償責(zé)任。但在實踐中，許多境外勞務(wù)派遣企業(yè)積極參與處理及索賠，往往感到經(jīng)費負(fù)擔(dān)過重，承擔(dān)不起諸如雇請律師及事故處理的其他活動所需費用；③通過事故處理的正常程序能否獲得公道的裁決和合理的賠償金額，往往處于不確定狀態(tài)。因時間較長的事故處理中主客觀因素的影響，加之參與處理人員包括律師在內(nèi)的素質(zhì)和能力制約，受害者及其家屬常常對事故處理的合法性和合理性心存疑慮。一些案件即使做出了賠償金額的明確判決，由于責(zé)任單位、責(zé)任人無力支付相應(yīng)賠付金額，甚至有些境外雇主即使支付了保險金，由于一些境外勞務(wù)派遣企業(yè)的某些內(nèi)部規(guī)定不規(guī)范、不合理，受害者及其家屬得不到本應(yīng)得到的損害賠償，甚至出現(xiàn)“境外獲賠，境內(nèi)負(fù)債”的現(xiàn)象，使受害者及其家屬苦不堪言。

4、侵害境外勞務(wù)派遣人員的獲得社會保險和職工福利待遇的權(quán)益。社會保險是基于一定的經(jīng)濟風(fēng)險而存在的，作為物質(zhì)幫助形式的一種，它是國家對勞動者承擔(dān)的一項法定義務(wù)，也是勞動者享受的一項基本權(quán)利，它主要包括養(yǎng)老保險、疾病保險、工傷保險、失業(yè)保險、生育保險。當(dāng)勞動者在年老、疾病、工傷、失業(yè)和生育時，應(yīng)當(dāng)可以享有有關(guān)待遇。一些境外雇主為了減輕負(fù)擔(dān)，節(jié)省費用，最大限度掠奪境外勞務(wù)派遣人員，而肆意侵害境外勞務(wù)派遣人員的獲得社會保險權(quán)益。職工福利是用人單位為了方便職工生活，解決職工個人無法解決的生活困難，改善職工生活條件，提高職工生活水平，通過舉辦集體生活設(shè)施和建立補貼制度的方式而建立的一種福利事業(yè)。一些外國用工企業(yè)為了節(jié)省成本，對境外勞務(wù)派遣人員實行歧視待遇，常常壓縮境外勞務(wù)派遣人員的職工福利。

5、侵害境外勞務(wù)派遣人員的接受職業(yè)教育權(quán)利。職工接受職業(yè)教育權(quán)利，是指職工有接受專業(yè)技術(shù)和實際操作技能的教育和訓(xùn)練的權(quán)利。一些外國用工企業(yè)為了節(jié)省費用，特別是考慮大部分境外勞務(wù)派遣人員就業(yè)服務(wù)期間不長，故不愿在境外勞務(wù)派遣人員身上花費教育培訓(xùn)費用，從而使境外勞務(wù)派遣人員的專業(yè)知識和技能不能得到繼續(xù)教育和訓(xùn)練，進(jìn)而限制其進(jìn)一步發(fā)展的權(quán)利和可能。

（二）侵害境外勞務(wù)派遣人員非合同權(quán)益

境外勞務(wù)派遣人員非合同權(quán)益是指境外勞務(wù)派遣人員所享受的除勞務(wù)合同約定之外的其他法定權(quán)益。主要是指根據(jù)國內(nèi)法及國際公約所規(guī)定的有關(guān)勞工的基本的人身和財產(chǎn)方面的法定權(quán)益。主要表現(xiàn)為基本的人格尊嚴(yán)、人身自由以及依法參加社會活動等權(quán)利。

法律困境及其表現(xiàn)

整體而言，現(xiàn)有的相關(guān)法制不系統(tǒng)、不配套、也不完善，這不僅不能適應(yīng)當(dāng)前對外勞務(wù)合作的新形勢、新特點，制約了我國對外勞務(wù)合作業(yè)務(wù)的發(fā)展，也致使當(dāng)我國境外勞務(wù)派遣人員的合法權(quán)益受到不法侵害時，往往陷入一種無法可依或有法難依的境地。其主要表現(xiàn)如下：

（一）缺失調(diào)整境外勞務(wù)派遣關(guān)系的基本法

盡管作為我國勞動法的立法依據(jù)和重要淵源的根本大法的《憲法》，在第14條、第42、43、44、45條對我國公民作為勞動者的基本權(quán)利與義務(wù)作了原則的規(guī)定，賦予了我國公民勞動權(quán)、獲得勞動報酬權(quán)、休息權(quán)和物質(zhì)幫助權(quán)等基本權(quán)利，而且勞動法作為調(diào)整勞動關(guān)系的基本法對我國公民作為勞動者的這些基本權(quán)稠作了具體而詳細(xì)地規(guī)定，但是勞動法在確定勞動者的范圍時，卻對境外勞務(wù)派遣人員并沒有做出具體的界定與規(guī)定，更不用說在我國公民在作為境外勞務(wù)派遣人員這一特殊的勞動主體的情況下的權(quán)利與義務(wù)做出明確地規(guī)定。

（二）缺失保護(hù)我國境外勞務(wù)派遣人員的合法權(quán)益的具體的國際私法規(guī)范，或者說單獨的沖突法規(guī)范

我國目前唯一對境外勞務(wù)派遣的法律適用作了規(guī)定的就是2010年 10月頒布，2011年4月 1日生效的 《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法 》(以下簡稱 《適用法 》)第四十三條?！哆m用法》第43條：勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派遣地法律。這可以說是我國首次明確規(guī)定出涉外勞務(wù)關(guān)系的法律適用問題。

《適用法》頒布實施之后，其第 43條適用必將在解決境外勞務(wù)派遣糾紛方面引起一番不小的轟動，但是這僅有的一條沖突規(guī)則，不可能完全解決我國目前在保護(hù)境外勞務(wù)派遣人員合法權(quán)益方面所存在的問題。在境外勞務(wù)派遣糾紛管轄權(quán)方面，我國仍沒有明確的規(guī)定。對保護(hù)我國境外勞務(wù)派遣人員的合法權(quán)益是極其不利的，甚至起到了消極的作用。因為如前所述，世界各國為保護(hù)勞動者這一弱勢群體的利益，都制定了較完備的法律法規(guī)制度，而我國關(guān)于境外勞務(wù)派遣人員的合法權(quán)益保護(hù)的法律是欠缺的、不完善的或者是相互間沖突的，如在處理境外勞務(wù)派遣人員有關(guān)爭議中，我國境外勞務(wù)派遣人員對此種情況無知或侵權(quán)人故意選擇適用不利于我國境外勞務(wù)派遣人員的中國法律，則勞務(wù)輸入國法律認(rèn)為是侵權(quán)行為的而我國法律則認(rèn)為不是侵權(quán)行為，那么此時因侵權(quán)人的侵權(quán)造成我國境外勞務(wù)派遣人員的損失則無法得到賠償或者得不到本應(yīng)更有利的賠償。

（三）現(xiàn)有的關(guān)于勞務(wù)輸出的規(guī)章及條例不利于甚至侵害境外勞務(wù)派遣人員的合法權(quán)益

例如2002年5月由勞動和社會保障部、公安部、國家工商管理總局聯(lián)合出臺的《境外就業(yè)中介管理規(guī)定》，僅對規(guī)范境外就業(yè)中介市場和保護(hù)勞動者的合法權(quán)益作了規(guī)定，但是，其對境外勞務(wù)派遣人員與境外雇主簽訂勞動合同的內(nèi)容規(guī)定得很原則，沒有就勞動合同的有效性，如何避免我國境外勞務(wù)派遣人員合法權(quán)益遭受侵害作具體規(guī)定。且該規(guī)定對中介欺詐及不法中介等亦只能治標(biāo)而不能治本。而1997年，財政部、原外經(jīng)貿(mào)部《關(guān)于印發(fā)(對外經(jīng)濟合作企業(yè)外派人員工資管理辦法的補充規(guī)定)的通知》(財外字[1997]8號)中規(guī)定：“為保證境外勞務(wù)派遣人員履行勞務(wù)合同，企業(yè)可以向境外勞務(wù)派遣人員收取不超過勞務(wù)合同工資總額的20%的履約保證金”，但后來財政部、商務(wù)部決定取消企業(yè)向境外勞務(wù)派遣人員收取履約保證金的規(guī)定，改為由境外勞務(wù)派遣人員投?！奥募s保證保險”，這則更加加重了我國境外勞務(wù)派遣人員的負(fù)擔(dān)。

（四）對于我國境外勞務(wù)派遣人員的合法權(quán)益較嚴(yán)重的工傷事故，我國尚無針對性的處理原則、規(guī)則和追償責(zé)任等內(nèi)容的專門的法律、法規(guī)

當(dāng)我國工人在境外發(fā)生因工傷亡事故時，一般僅根據(jù)外派企業(yè)與勞動者簽訂的勞動合同，以及外派企業(yè)與境外雇主簽訂的勞務(wù)合作協(xié)議的約定處理；同時中國政府與勞務(wù)接受國間迄今沒有國家間關(guān)于境外勞務(wù)派遣人員工傷傷亡事故處理的針對性和操作性較強的政府間協(xié)議、原則或規(guī)范性文件。從各國法律、法規(guī)規(guī)范中有關(guān)工傷事故的“因工”的界定、處理規(guī)則以及賠償標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定來看，其標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定都不一致，且有些還相差甚遠(yuǎn)。

保護(hù)境外勞務(wù)人員權(quán)益立法建議

從立法的角度來探討境外勞務(wù)派遣人員權(quán)益保護(hù)制度的完善，應(yīng)當(dāng)制定一部關(guān)于境外勞務(wù)派遣關(guān)系的專門性的法律。一個國家是否擁有完善的，與國際勞務(wù)合作配套的法律法規(guī)或政策，是影響這個國家與他國進(jìn)行勞務(wù)合作的重要因素。

縱觀世界各國，不管是東南亞勞務(wù)輸出發(fā)達(dá)的國家也好，還是西方發(fā)達(dá)國家也好，都擁有其專門的境外勞務(wù)派遣法律。菲律賓早在上個世紀(jì)就制訂了《出口勞工法》，而我們的近鄰韓國也早在20世紀(jì)70年代相繼頒布了《海外建設(shè)促進(jìn)法》、《海外資源開發(fā)促進(jìn)法》及“施行令”，這些法律規(guī)定了設(shè)立海外建設(shè)公司的審批程序以及海外建設(shè)公司的法定資本額和人員配備等。在瑞士，它《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》中確立了一條已為大多數(shù)西方國家所采用的原則，即勞動者 (或受雇人)應(yīng)從日益增長的保護(hù)中得到好處。依其 121條第 3款的規(guī)定，勞動者只能在勞動者慣常居所地國家的法律與雇主營業(yè)所或駐所或慣常居所所在地國家的法律之間進(jìn)行法律選擇。

與其他國家相比，我國的對外勞務(wù)合作已有20多年的歷史，已積累足夠的實踐經(jīng)驗，制定一部專門性的境外勞務(wù)派遣關(guān)系法律的時機已然成熟。所以，制定出一部對境外勞務(wù)派遣人員的界定、范圍，權(quán)利和義務(wù)等各方面都有明確規(guī)定的專門性法律，建立一個類似于菲律賓的海外雇傭促進(jìn)局這樣的專門性管理機構(gòu)是當(dāng)務(wù)之急。