境外勞務(wù)派遣的法律環(huán)境

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境外勞務(wù)派遣的法律環(huán)境

我國(guó)“境外勞務(wù)派遣”從字義上就表明了其涉外性、國(guó)際性的特點(diǎn)，開(kāi)展這一國(guó)際性的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)，理所當(dāng)然要遵循國(guó)際貿(mào)易條約、慣例、通行做法。因此，了解和研究有關(guān)對(duì)外勞務(wù)輸出輸入的國(guó)際法律環(huán)境具有必要性。

國(guó)際法律環(huán)境

1、GATS中有關(guān)自然人的規(guī)定與我國(guó)境外勞務(wù)派遣

1995年1月1日正式生效的世貿(mào)組織《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（簡(jiǎn)稱(chēng)GATS）是多邊國(guó)際貿(mào)易體制下第一個(gè)有關(guān)服務(wù)貿(mào)易的框架性法律文件，是迄今為止服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域內(nèi)第一個(gè)較系統(tǒng)的國(guó)際法律文件。

GATS從服務(wù)、服務(wù)提供者及服務(wù)消費(fèi)者的越境移動(dòng)這一角度，把服務(wù)貿(mào)易分為4種形式：1)越境貿(mào)易(Cross—Border Supply)，如國(guó)際通訊服務(wù)、國(guó)際運(yùn)輸服務(wù)。2)國(guó)外消費(fèi)(Consumption Abroad)，如，國(guó)外旅游時(shí)，在旅游國(guó)的各種消費(fèi)，消費(fèi)者在國(guó)外，接受外國(guó)服務(wù)提供者提供的服務(wù)。3)商業(yè)場(chǎng)所(Commercial Presence)，成員方的服務(wù)提供者在其他成員方境內(nèi)設(shè)立商業(yè)場(chǎng)所提供服務(wù)，例如通過(guò)外資銀行的分行提供金融服務(wù)，通過(guò)外資貿(mào)易公司的分公司提供流通服務(wù)。4)自然人提供服務(wù)(Movement of Personnel)，成員方的服務(wù)提供者在其他成員方境內(nèi)，以自然人的存在提供服務(wù)，包括服務(wù)提供者不需要設(shè)立商業(yè)場(chǎng)所，以自然入存在提供服務(wù)或者在外資企業(yè)工作。自然人與境外勞務(wù)派遣之間的關(guān)系，盡管兩者存在一定的差異，但是GATS把自然人納入保護(hù)范圍無(wú)疑是對(duì)我國(guó)境外勞務(wù)派遣的一種法律上的支撐。

2、國(guó)際勞工公約與我國(guó)境外勞務(wù)派遣

境外勞務(wù)派遣實(shí)踐中，勞動(dòng)法是規(guī)范對(duì)外勞務(wù)輸出的主要法律淵源之一。雖然國(guó)際間不存在任何超越國(guó)家之上制定法律的國(guó)際立法機(jī)關(guān)，也不存在超越國(guó)家之上的有效強(qiáng)制措施的國(guó)際司法機(jī)關(guān)，但是國(guó)際間訂立、批準(zhǔn)、實(shí)施的以及國(guó)際上共同遵守的勞動(dòng)法律文件對(duì)參加的各國(guó)具有約束力。國(guó)際勞工組織(IL0)自1919年成立后一共通過(guò)了174個(gè)勞工公約，登記了近6000個(gè)批準(zhǔn)書(shū)，同時(shí)還通過(guò)了數(shù)以百計(jì)的建議書(shū)。這些國(guó)際性文件主要內(nèi)容涉及勞動(dòng)基本權(quán)利、就業(yè)政策、工作條件、社會(huì)保障、特殊人群保護(hù)、勞動(dòng)關(guān)系和勞動(dòng)管理等。我國(guó)是國(guó)際勞工組織的創(chuàng)始國(guó)之一。迄今為止，我國(guó)批準(zhǔn)了23個(gè)勞工公約，目前還在生效的有20個(gè)公約。國(guó)際勞工組織通過(guò)國(guó)際公約和建議書(shū)保護(hù)移民工人的勞動(dòng)和生活條件，協(xié)調(diào)移民工人和本地工人的關(guān)系及勞務(wù)輸入國(guó)與勞務(wù)輸出國(guó)的利益平衡。

在我國(guó)起草和制訂《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》的過(guò)程中，已經(jīng)借鑒了國(guó)際勞工公約和建議書(shū)的有關(guān)規(guī)定，但鑒于一些政治原因，我國(guó)在全面接受?chē)?guó)際勞工組織倡導(dǎo)的基本勞工公約方面有一些保守，這成為某些主要?jiǎng)趧?wù)輸入國(guó)在勞務(wù)合作方面對(duì)我國(guó)采取限制措施的借口。

3、勞務(wù)輸入國(guó)法律規(guī)定對(duì)我國(guó)境外勞務(wù)派遣的影響

世界各國(guó)對(duì)國(guó)際勞務(wù)合作都非常重視，無(wú)論是勞務(wù)輸出國(guó)還是勞務(wù)輸入國(guó)，幾乎都有相關(guān)的立法和政策規(guī)定。這里主要考察勞務(wù)輸出國(guó)的法律規(guī)定。許多勞務(wù)輸出國(guó)為了保護(hù)本國(guó)的勞動(dòng)力和服務(wù)市場(chǎng)，制定了一系列的保護(hù)主義和控制移民的政策措施，如阿曼、阿聯(lián)酋等。還有一些國(guó)家勞動(dòng)力極其短缺。三D工作(臟活，累活，險(xiǎn)活)無(wú)人操作，直接影響了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而采取了鼓勵(lì)外來(lái)勞工的政策，如新加坡和日本。但是，幾乎所有勞務(wù)輸入國(guó)為了保護(hù)本國(guó)的勞動(dòng)力市場(chǎng)，都對(duì)普通勞動(dòng)人員引進(jìn)的行業(yè)、數(shù)量以及入境手續(xù)作出限制。此外還有一些國(guó)家針對(duì)中國(guó)的勞務(wù)人員施加歧視性待遇。

國(guó)內(nèi)法律環(huán)境

新中國(guó)境外勞務(wù)派遣是在對(duì)外經(jīng)濟(jì)援助的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，改革開(kāi)放以后，境外勞務(wù)派遣逐步軌道化，相應(yīng)的法律規(guī)定也逐步出臺(tái)，目前，我國(guó)并沒(méi)有一部專(zhuān)門(mén)規(guī)制境外勞務(wù)派遣的法律，現(xiàn)行法中的原則性條款、行政法規(guī)及部門(mén)規(guī)章，以及地方性法規(guī)或規(guī)章等一些政府性指導(dǎo)文件構(gòu)成了我國(guó)境外勞務(wù)派遣的法律框架。

我國(guó)境外勞務(wù)派遣現(xiàn)有的全國(guó)性法律框架包括：《對(duì)外貿(mào)易法》、《勞動(dòng)法》、《公民出境入境管理法》等法律中的一些原則性條款，原外經(jīng)貿(mào)部(商務(wù)部)、勞動(dòng)部、公安部等國(guó)務(wù)院部委制訂下發(fā)的部門(mén)規(guī)章，對(duì)我國(guó)對(duì)外勞務(wù)輸出進(jìn)行管理和規(guī)范，例如《對(duì)香港地區(qū)開(kāi)展勞務(wù)合作管理辦法》(1996)、《境外就業(yè)中介管理規(guī)定》(2002年)、《對(duì)外勞務(wù)合作經(jīng)營(yíng)資格管理辦法》(2004年)、《外派海員類(lèi)對(duì)外勞務(wù)合作經(jīng)營(yíng)資格管理規(guī)定》(2005年)等。在地方上，近年來(lái)，一些境外勞務(wù)派遣較多的省份，如上海市、山東省、四川省、福建省等的地方人大和政府也根據(jù)國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)的規(guī)章和其他規(guī)范性文件，制訂了專(zhuān)門(mén)的地方性法規(guī)和行政規(guī)章，例如《上海市對(duì)外勞務(wù)合作管理暫行辦法》(1992年)、《四川省對(duì)外勞務(wù)合作管理辦法》(1999年)等。還有20多個(gè)省份根據(jù)勞動(dòng)和社會(huì)保障部辦公廳《關(guān)于貫徹實(shí)施(境外就業(yè)中介管理規(guī)定〉有關(guān)問(wèn)題的通知》精神，正式頒布了與本地區(qū)對(duì)應(yīng)的實(shí)施細(xì)則。

我國(guó)商務(wù)部與一些勞務(wù)輸入國(guó)或地區(qū)建立了政府間磋商機(jī)制，與有關(guān)國(guó)家簽署了政府間雙邊勞務(wù)合作協(xié)議，如與俄羅斯、巴林、馬來(lái)西亞等國(guó)簽訂的勞務(wù)協(xié)議、合作協(xié)定、諒解備忘錄等，它們?yōu)槲覈?guó)對(duì)這些國(guó)家開(kāi)展勞務(wù)派遣提供了雙邊安排。（文/沈斌倜）