離經(jīng)叛道波斯納

波斯納1939年出生在紐約，有猶太血統(tǒng)。1959年獲得耶魯大學(xué)文學(xué)學(xué)士學(xué)位后，轉(zhuǎn)而就讀哈佛大學(xué)法學(xué)院研究生院，從此開(kāi)啟了波斯納的法律人生涯。事業(yè)上，波斯納稱得起一帆風(fēng)順，工作之初即擔(dān)任美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官秘書，步步穩(wěn)升，1967年，任美國(guó)總統(tǒng)交通政策特別工作小組首席法律顧問(wèn)。1969年，波斯納赴芝加哥大學(xué)法學(xué)院任教，其間受到加里．貝克和羅納德·科斯這兩位著名芝加哥經(jīng)濟(jì)學(xué)家學(xué)說(shuō)的影響，他的法律思想自此發(fā)生了轉(zhuǎn)變。

波斯納的法律觀形成的時(shí)代正值自然法復(fù)興，法律人又開(kāi)始大談古希臘哲人高談的正義與權(quán)利話題，但波斯納似乎天生地反感這種道德哲學(xué)，他認(rèn)為法律人應(yīng)更關(guān)注現(xiàn)實(shí)世界的問(wèn)題，法律應(yīng)能實(shí)在地解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，而不是被吹捧到神壇的圣物?！岸?zhàn)”以后，西方各主要國(guó)家政府積極奉行全面干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的政策，在美國(guó)，共和黨政府特別青睞于利于提高經(jīng)濟(jì)效益的政策，社會(huì)對(duì)于法律的實(shí)用性以及法律與其它科學(xué)結(jié)合的呼聲加大。進(jìn)入上世紀(jì)60年代，隨著美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)運(yùn)動(dòng)的興起，熱衷于標(biāo)新立異的波斯納先生終于準(zhǔn)備向法學(xué)界投下一枚重磅炸彈。

上文說(shuō)到，波斯納任職于芝加哥大學(xué)后深受兩位著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家的影響，特別是羅納德·科斯歸納的科斯定理?？扑苟ɡ碚J(rèn)為：在一個(gè)零交易成本世界里，不論如何選擇法規(guī)、配置資源，只要交易自由，總會(huì)產(chǎn)生高效率的結(jié)果；而在現(xiàn)實(shí)交易成本存在的情況下，能使交易成本影響最小化的法律是最適當(dāng)?shù)姆桑唤灰壮杀镜挠绊懓私灰壮杀镜膶?shí)際發(fā)生和希望避免交易成本而產(chǎn)生的低效率選擇。波斯納就是在科斯定理的基礎(chǔ)上，利用經(jīng)濟(jì)分析的方法于1973年推出了巨著《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，給整個(gè)法學(xué)界帶來(lái)一場(chǎng)深刻的革命。

波斯納在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書中以價(jià)格理論等學(xué)說(shuō)對(duì)美國(guó)的財(cái)產(chǎn)權(quán)法、契約法、侵權(quán)法、刑法、反托拉斯法、勞工法、公司法、證券法、稅收法、國(guó)際貿(mào)易法、法律程序規(guī)則等問(wèn)題進(jìn)行了全面的經(jīng)濟(jì)分析，用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論對(duì)美國(guó)法進(jìn)行了重構(gòu)?！斗傻慕?jīng)濟(jì)分析》一書的出版標(biāo)志著經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)或法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的正式形成，波斯納無(wú)疑成了這一學(xué)派最具代表性的人物。

在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書中，波斯納盡力避開(kāi)自然法學(xué)老生常談的正義、道德等問(wèn)題，在他看來(lái)，財(cái)富、價(jià)格、成本、效率、利益才是法律真正追求的。波斯納在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中最大的成果是開(kāi)創(chuàng)了“財(cái)富最大化”理論框架。該理論的前提與西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的前提相似，即假設(shè)人都是自私的、理性的、趨利的。在這里，財(cái)富并不僅僅指金錢財(cái)產(chǎn)，波斯納其實(shí)將一切能以價(jià)格衡量之物都視為財(cái)富，財(cái)富最大化即意味著利益最多、成本最低、效率最高。波斯納出色地發(fā)揮了例證、假設(shè)、分析的能力，如他認(rèn)為，讓所有監(jiān)護(hù)人對(duì)孩子履行毫無(wú)疏忽的監(jiān)護(hù)義務(wù)成本過(guò)大，而改由危險(xiǎn)場(chǎng)所的所有者設(shè)置圍欄防止小孩進(jìn)入則更可行，因?yàn)檫@樣做成本較低；契約法的最大價(jià)值是什么?是它能為交易提供一套規(guī)范和制度，從而降低交易成本。在波斯納看來(lái)，財(cái)富最大化理論不僅能解釋與經(jīng)濟(jì)密切相關(guān)的民法、商法問(wèn)題，即使對(duì)刑法也同樣適用，因?yàn)榉缸飳?shí)質(zhì)是一種回避市場(chǎng)的行為，是強(qiáng)制性轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為，不能產(chǎn)生財(cái)富最大化效果，其之所以產(chǎn)生，是因?yàn)榉缸锏某杀颈阮A(yù)期收益低，犯罪者有利可圖。因此，刑法對(duì)犯罪行為施加額外的成本，增加了罪犯的犯罪成本，使犯罪者感到實(shí)施犯罪得不償失，無(wú)利可圖，就可以對(duì)潛在的犯罪產(chǎn)生威懾作用，達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。

《法律的經(jīng)濟(jì)分析》與“財(cái)富最大化”學(xué)說(shuō)將波斯納推到了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)軍人的位置上，同時(shí)他也被推到了同行議論的風(fēng)口浪尖。因?yàn)?，通過(guò)“財(cái)富最大化”理論的推演，深受自然法影響的法學(xué)家們覺(jué)得波斯納某些觀點(diǎn)確實(shí)“離經(jīng)叛道”了。比如波斯納認(rèn)為應(yīng)當(dāng)使買賣嬰兒合法化，因?yàn)樵斐蓩雰汉谑薪灰捉畹貌坏截瀼厥且驗(yàn)榻罘炊鲩L(zhǎng)了嬰兒價(jià)格，與其禁止還不如使嬰兒買賣合法化，合法化后嬰兒的價(jià)格會(huì)按照正常的供求關(guān)系而下降，那些不負(fù)責(zé)任的父母的暴利驅(qū)動(dòng)也會(huì)降低；再比如他甚至贊成南部各州可以將學(xué)校種族隔離合法化，因?yàn)榘兹藭?huì)為了保留這一制度而為黑人教育提供補(bǔ)貼，增加社會(huì)財(cái)富。波斯納將他的財(cái)富最大化理論引入極端，當(dāng)然受到諸多法學(xué)同仁的批評(píng)，波斯納雖然在著述中聲稱反對(duì)功利主義，但反對(duì)者認(rèn)為波斯納自己的學(xué)說(shuō)本身就是徹頭徹尾的功利主義，是不道德的。從此，波斯納走上一條理論辯護(hù)之路，他在1983年出版了《正義／司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書，試圖將經(jīng)濟(jì)學(xué)的“效率”與法學(xué)的“正義”、“平等”、“自由”建立某種關(guān)系，以完善財(cái)富最大化理論，使之成為將法律經(jīng)濟(jì)學(xué)總體化的基礎(chǔ)，但他的這部著作卻遭到了更多人的批評(píng)，如新自然法學(xué)的代表德沃金批評(píng)財(cái)富最大化理論只字不提權(quán)利分配問(wèn)題。波斯納無(wú)論怎樣辯護(hù)都無(wú)法回避法學(xué)中最傳統(tǒng)的公平正義、權(quán)利義務(wù)問(wèn)題，而這又恰恰是他最想回避的，他的財(cái)富最大化理論構(gòu)架無(wú)法得到法學(xué)界的普遍認(rèn)可，秉持傳統(tǒng)正義觀的法學(xué)家們很容易就能找出他的漏洞，波斯納只能認(rèn)輸。

1981年是波斯納學(xué)術(shù)生涯發(fā)生轉(zhuǎn)折的一年。這一年，他受里根總統(tǒng)的任命出任美國(guó)聯(lián)邦第七巡回區(qū)上訴法院法官，數(shù)年的法官生涯使得波斯納在學(xué)術(shù)上更加務(wù)實(shí)。在使財(cái)富最大化理論作為基礎(chǔ)理論的嘗試失敗后，波斯納逐漸轉(zhuǎn)向了實(shí)用主義法學(xué)。波斯納十分推崇實(shí)用主義法學(xué)的鼻祖——霍姆斯，深信霍姆斯的一則預(yù)言：“就對(duì)于法律的理性研究而言，心智狹隘、刻板的法條主義者可能是對(duì)于當(dāng)下現(xiàn)行法律知之甚多者，但未來(lái)的法律從業(yè)者則需為統(tǒng)計(jì)學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)大師?！币曰裟匪篂榇淼膶?shí)用主義法學(xué)信奉：法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。實(shí)用主義法學(xué)肯定法律與道德之間的聯(lián)系，但堅(jiān)決反對(duì)將二者混淆，主張將實(shí)用主義的原則運(yùn)用到法律理論和實(shí)踐中。

標(biāo)志著波斯納法律思想轉(zhuǎn)變的是他于1990年出版的《法理學(xué)問(wèn)題》一書，他運(yùn)用分析哲學(xué)的方法對(duì)現(xiàn)代美國(guó)法律進(jìn)行了批判性評(píng)價(jià)。波斯納指出，法律是一種活動(dòng)而不是一種概念，法律是功能性的而不是一種表征或符號(hào)，法律只是一種存在；他認(rèn)為不存在法律推理的概念，律師和法官使用的只是簡(jiǎn)單邏輯和實(shí)用推理的方法，認(rèn)為正義的概念是不存在的，等等。以后，波斯納又相繼完成了《超越法律》和《道德和法律理論的疑問(wèn)》兩部著作，與《法理學(xué)問(wèn)題》統(tǒng)稱為波斯納的“法理學(xué)三部曲”。

波斯納轉(zhuǎn)而青睞實(shí)用主義，或許與美國(guó)的實(shí)用主義傳統(tǒng)有關(guān)，他曾坦言：實(shí)用主義基本上是一種美國(guó)的哲學(xué)，可能并不適宜在其他國(guó)家使用。確實(shí)，實(shí)用主義作為哲學(xué)流派已被視為美國(guó)精神的象征，滲透到美國(guó)社會(huì)的方方面面。然而波斯納并不視實(shí)用主義為美國(guó)的專利，他認(rèn)為實(shí)用主義是一種氣質(zhì)，是“強(qiáng)調(diào)科學(xué)的優(yōu)點(diǎn)(思想開(kāi)放、不尚空談的探索)，重視研究過(guò)程而不是研究結(jié)果，它喜歡生動(dòng)性而討厭停滯，不喜歡沒(méi)有實(shí)際差別的區(qū)分；換言之，它不喜歡‘形而上學(xué)’，它對(duì)任何研究領(lǐng)域里發(fā)現(xiàn)的‘客觀真理’都充滿疑慮，也無(wú)意為自己的思想和行動(dòng)建立一個(gè)充分的哲學(xué)基礎(chǔ)，它喜好實(shí)驗(yàn)，不迷信神明信條，并且在謹(jǐn)慎的范圍內(nèi)更情愿通過(guò)與往昔保持連續(xù)來(lái)塑造未來(lái)。因此，我所談?wù)摰氖且环N態(tài)度，而不是一種教條”。

波斯納依然希望讓法學(xué)走出哲學(xué)神壇，消除法律的形而上學(xué)色彩，用科學(xué)來(lái)解釋形而上學(xué)的問(wèn)題。在波斯納的眾多著作中，我們會(huì)感到波斯納似乎天生是百科全書的腦袋，他用交叉學(xué)科的方法研究法律問(wèn)題。在《衰老與老齡》一書中，波斯納運(yùn)用了大量的社會(huì)學(xué)研究成果以及經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法對(duì)衰老的法律問(wèn)題進(jìn)行了分析；在《性與理性》一書中，波斯納甚至運(yùn)用生物學(xué)知識(shí)和經(jīng)濟(jì)學(xué)模型分析與性態(tài)有關(guān)的問(wèn)題，為同性戀、人工流產(chǎn)等問(wèn)題提供一種非法律的解釋。當(dāng)然，波斯納依然認(rèn)為經(jīng)濟(jì)分析法是最佳的研究方法，他雖然無(wú)法將財(cái)富最大化理論作為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)理論，但依然不妨礙其作為分析法律的工具，波斯納說(shuō)：“如果對(duì)財(cái)富最大化作實(shí)用主義的理解，財(cái)富最大化就是工具性的，而不是基礎(chǔ)性的，這一點(diǎn)并不是否認(rèn)以財(cái)富最大化來(lái)指導(dǎo)法律和公共政策”，因此波斯納的著作中，幾乎每一部都能找到財(cái)富最大化的影子。

即便波斯納轉(zhuǎn)向?qū)嵱弥髁x法學(xué)，他的學(xué)說(shuō)依然遭到某些同仁的批評(píng)，甚至有人疑問(wèn)為什么一個(gè)信奉實(shí)用主義的人還要寫作那么多理論著述。波斯納也常常批評(píng)別人的觀點(diǎn)，這是一個(gè)成熟發(fā)展的法學(xué)理論界應(yīng)有的氛圍。波斯納在《超越法律》一書中闡明觀點(diǎn)：沒(méi)有單獨(dú)哪種進(jìn)路，包括法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，能永久地捕獲法律的復(fù)雜性。在他看來(lái)，實(shí)用主義不能給你答案，但是能夠幫助你解決問(wèn)題；實(shí)用主義的法律不一定是正義的化身，但它能夠切實(shí)解決社會(huì)問(wèn)題。

主持《波斯納文叢》的我國(guó)著名法學(xué)家朱蘇力先生在譯者序里調(diào)侃道，中國(guó)的法學(xué)專著特別喜歡分門別類，這確屬是國(guó)人的固有思維。面對(duì)波斯納，我們確實(shí)很難將其歸于哪一類，他既是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的代表人物，后來(lái)又轉(zhuǎn)向?qū)嵱弥髁x法學(xué)，另外別忘了，波先生依然健在，他的法律思想之路依然未到盡頭，興許哪天還要出點(diǎn)兒“幺蛾子”呢。