論特殊防衛(wèi)權(quán)的立法完善

【摘要】1997年刑法典修訂將特殊防衛(wèi)權(quán)確立下來，是立法者結(jié)合我國當(dāng)時的社會總體治安狀況，在衡量各方利益的情況下做出的選擇，目的就是為了更加有效的打擊嚴重的暴力犯罪，保護人民群眾的生命財產(chǎn)安全。本文從現(xiàn)行刑法規(guī)定的表述問題展開，對“行兇”、“殺人、搶劫、強奸、綁架”、“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”三個方面進行理解和把握，并針對其存在的問題提出了相應(yīng)的完善建議。同時，建議法條中增加特殊防衛(wèi)權(quán)舉證責(zé)任的條款。最后，結(jié)合其他國家和地區(qū)的立法實踐，提出可以適當(dāng)引進“撤退原則”，以便更好地保護人民群眾的合法權(quán)益。

【關(guān)鍵詞】特殊防衛(wèi)權(quán)；構(gòu)成要件；撤退原則

在研究特殊防衛(wèi)權(quán)的立法時，首先看到的是刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任”，所以，對于“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”所涉及范圍的界定，應(yīng)該是對特殊防衛(wèi)權(quán)進行研究時所必須解決的問題。在我國刑法學(xué)界對于特殊防衛(wèi)權(quán)進行研究的論著或論文中，學(xué)者們闡述了不同的觀點。之所以對“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的范圍的理解出現(xiàn)差異，當(dāng)然存在不同學(xué)者對特殊防衛(wèi)權(quán)研究的重心把握以及立法精神的理解不同，但筆者認為最主要的原因是立法上存在有缺陷導(dǎo)致的。所以，精確地把握立法精神，對現(xiàn)行立法中規(guī)定的“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”做科學(xué)的分析和理解，并做以相應(yīng)的完善，是十分必要的。

一、對“行兇”的理解及完善建議

對于刑法第20條第3款規(guī)定的“行兇”一詞，歷來就被刑法學(xué)界所詬病，幾乎所有的學(xué)者都認為該詞含義是十分模糊的，以至于很難精確把握其外延所包含的范圍。所以就有學(xué)者認為“不但它的含義難以確定，而且在司法實踐中必然會遇到許多難以解決的問題。”也有學(xué)者認為，由于行兇一詞屬于社會公眾的日常用語，不屬于規(guī)范的法律用語，該詞缺少法律概念的規(guī)范性和精準性，具有不確定性，用在刑法中尤其是用在有特殊條件限制的特殊防衛(wèi)中，容易造成理解的上混亂，從而在司法實踐中難以適用。

根據(jù)社會大眾的一般理解并結(jié)合字面意義，“行兇”一詞多指殺人或者采取一定的手段使他人造成傷害，這樣理解行兇是從其狹義的含義出發(fā)的。在我國的刑事司法實踐中，司法機關(guān)一般從廣義的角度來理解該詞，即“行兇”一般是指故意殺人、故意傷害、聚眾犯罪中的相互斗毆、或者其他非法限制他人人身自由犯罪中采取的毆打等手段等侵害他人生命、健康、財產(chǎn)權(quán)利的不法行為。有學(xué)者將行兇行為的特點歸結(jié)為：行為內(nèi)容的暴力性，暴力手段的不確定性、暴力程度的嚴重性、暴力行為的無法具體罪名性。結(jié)合實踐，之所以稱為行兇，是因為行為人在行兇過程中多采用暴力的手段來進行，行兇有的時候表現(xiàn)為行為人不使用任何兇器輔助來進行犯罪行為，而更多的時候表現(xiàn)為攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等兇器來輔助犯罪行為的發(fā)展。最后從行兇造成的結(jié)果來看，有的行兇行為由于行為人采取的暴力手段的程度相對較低，所以可能造成的后果不是很嚴重，僅僅給被害人輕傷或者輕微傷；也有的行兇行為暴力程度很高，行兇者采取的暴力犯罪行為往往會致使被害人重傷甚至死亡，在行兇過程中，行兇人很在很多時候還會對被害人的財產(chǎn)權(quán)益造成損害。

根據(jù)刑法第20條第3款的規(guī)定，并結(jié)合前文中關(guān)于特殊防衛(wèi)構(gòu)成要件可知，存在嚴重危及人身安全的暴力犯罪是成立特殊防衛(wèi)的前提或基礎(chǔ)條件。所以行兇一詞的外延就應(yīng)該限制在嚴重危及人身安全的暴力犯罪這一范圍內(nèi)，這就使得此處的“行兇”應(yīng)該把一般的違法行為和侵犯財產(chǎn)權(quán)的犯罪行為排除在外，這樣一來行兇就限定為故意殺人和故意傷害兩種暴力犯罪行為。根據(jù)20條第3款的表述，不難看出立法者的內(nèi)在邏輯是認為行兇和殺人是并列關(guān)系，那么我們推知立法者的本意就是要把故意殺人從行兇中剝離出來，現(xiàn)在看來，行兇就只剩下故意傷害一種行為了。根據(jù)我國法律規(guī)定，故意傷害造成的后果有死亡、重傷、輕傷、輕微傷四種，而結(jié)合前面所說的必須是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，此時的故意傷害指的是造成被害人重傷或者死亡的后果。經(jīng)過上面的分析，我們應(yīng)該看到，行兇其實指的是侵害人故意實施的用暴力手段嚴重危及他人生命、健康的傷害行為。

再從法條規(guī)定的具體內(nèi)容的邏輯關(guān)系來看，第20條第3款規(guī)定的“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”行為也可以理解為侵害人故意實施的用暴力手段嚴重危及他人生命、健康的傷害行為。這樣一來“行兇”就與“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”之間就形成了包容關(guān)系，后者完全包容了前者，法律條文應(yīng)該力求簡潔明了，此時“行兇”一詞便根本沒有存在的必要，所以結(jié)合前面的論述，筆者認為，此處“行兇”換成“故意傷害”，是比較合適的。有學(xué)者對此進行了更為深入的研究，認為對“行兇”一詞應(yīng)取消，而代之以犯罪手段的法律術(shù)語，如“故意傷害”，同時以司法解釋或立法解釋的方式界定其內(nèi)容，說明這里的故意傷害是指故意重傷害或者傷害致人殘疾或死亡。對此，筆者表示贊同。

二、對“殺人、搶劫、強奸、綁架”的理解與完善建議

第20條第3款規(guī)定了“殺人、搶劫、強奸、綁架”四種犯罪，看似明了，但實際上很容易在理解上產(chǎn)生一個疑問，那就是法律規(guī)定的這四種犯罪究竟指的是根據(jù)刑法分則規(guī)定的四種具體罪名，還是應(yīng)當(dāng)包括所有的采取上述手段進行的犯罪。我們根據(jù)立法者的本意，確立特殊防衛(wèi)權(quán)是為了打擊嚴重危及人身安全的暴力犯罪，那么在最終確定的法律條文中寫明的四種犯罪，也就是說“殺人、搶劫、強奸、綁架”既指的是四種具體的罪名，也指的是上述四種不同的犯罪手段，該款的立法采取的是罪名和手段相結(jié)合的方式。也就是說，對于刑法分則明文規(guī)定的故意殺人罪、搶劫罪、強奸罪、綁架罪當(dāng)然可以進行特殊防衛(wèi)，但是分則規(guī)定的其他一些犯罪采用了上述犯罪的手段，同樣可以進行特殊防衛(wèi)。例如對于綁架犯罪，刑法第239條規(guī)定的綁架罪當(dāng)然可以進行特殊防衛(wèi)，同時分則規(guī)定的其它犯罪同樣采取了綁架的手段，如第240條第1款第五項規(guī)定的“以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架婦女、兒童的”犯罪行為，雖然被認定為拐賣婦女、兒童罪，但是行為人在拐賣婦女、兒童的犯罪過程中，實施了綁架行為，那么對于該行為，筆者認為應(yīng)當(dāng)可以實施特殊防衛(wèi)。

必須注意的是，由于客觀世界的復(fù)雜性，司法實踐中涉及殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪采取的手段也是多樣的，有些犯罪手段并不具有暴力性，雖然其符合刑法分則各具體罪名的犯罪構(gòu)成，但是根據(jù)前文中關(guān)于特殊防衛(wèi)構(gòu)成要件中前提條件的分析，筆者認為對此是不能采取特殊防衛(wèi)的。原因也是顯而易見的，因為這些犯罪不具備特殊防衛(wèi)前提條件所要求的必須是嚴重危及人身安全的“暴力犯罪”。

明確了上述四種犯罪或者犯罪手段必須具備暴力性之后，下一個問題就是這些犯罪的暴力性是否應(yīng)該有一個限度。根據(jù)法律規(guī)定，從嚴重危及人身安全的角度看，應(yīng)當(dāng)認為這四種犯罪的暴力程度和強度應(yīng)該達到使被害人重傷或死亡。根據(jù)法益平衡的原理，如果犯罪的暴力程度很輕微，不會產(chǎn)生嚴重危及人身安全的危險，那么采取防衛(wèi)手段造成侵害人重傷死亡的，應(yīng)當(dāng)認定為防衛(wèi)過當(dāng)負相應(yīng)的刑事責(zé)任。但是應(yīng)當(dāng)注意的是這四種罪名中的強奸罪應(yīng)該更進一步看待，在侵害人實施強奸行為時，如果其暴力行為已經(jīng)對被害人的生命產(chǎn)生了威脅，當(dāng)然可以進行特殊防衛(wèi)。但是在很多情況下，侵害人只是用暴力手段強行與被害人發(fā)生性關(guān)系，這種暴力行為的強度并不足以使被害人導(dǎo)致重傷或者死亡，只是如果不允許被害人實施特殊防衛(wèi)行為，顯然對于女性來說是不公平的。因為根據(jù)社會一般觀念，女性的性自由的權(quán)利一直都被認為是與生命權(quán)、健康權(quán)處于同等重要的地位。筆者認為，對于強奸罪的行為方式來說，只要侵害人的犯罪行為對女性的性自由產(chǎn)生了現(xiàn)實的危險，其暴力程度雖不至于導(dǎo)致被害人重傷或死亡，但是都應(yīng)該認定為已經(jīng)嚴重危及人身安全，則對此可以實施特殊防衛(wèi)。

綜上所述，筆者建議，在對刑法條文進行完善的時候，應(yīng)當(dāng)進一步明確特殊防衛(wèi)針對的具體犯罪的罪名，在此基礎(chǔ)上，對這些具體罪名采取的暴力方式應(yīng)當(dāng)有所規(guī)定。

三、對“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的理解與完善建議

從“其他”二字可以看出這是立法者對于特殊防衛(wèi)權(quán)針對的犯罪類型及手段所設(shè)置的一個兜底條款，雖然這樣的規(guī)定在一定程度保證了法律條文的嚴密性，但卻給司法實踐中具體適用帶來了不便。前文中已經(jīng)對特殊防衛(wèi)的前提條件從質(zhì)和量兩方面進行過論述，但為了準確理解和把握“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”所蘊含的內(nèi)容，筆者試從其范圍和強度兩個角度對其進行界定。根據(jù)我國刑法分則規(guī)定，有些犯罪的犯罪構(gòu)成中包含了暴力手段的因素，例如第202條規(guī)定的抗稅罪、第239條規(guī)定的綁架罪、第263條規(guī)定的搶劫罪等；也有的犯罪要求暴力手段為必須的法定情節(jié)，例如前文中提到的第240條拐賣婦女、兒童罪。在司法實踐中，還有許多犯罪法律并沒有規(guī)定其采用暴力手段為構(gòu)成要件，但其犯罪行為的實施卻常常依賴于暴力手段，比較典型的有第232條故意殺人罪、第234條故意傷害罪、第316條第2款劫奪被押解人員罪、第317條第2款暴動越獄、聚眾持械劫獄罪等。所以說，確定暴力犯罪的范圍，不能只看刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件是否包括暴力手段，而是應(yīng)當(dāng)注重考察行為人在實施犯罪行為時是否采取了暴力手段。根據(jù)刑法的規(guī)定，特殊防衛(wèi)權(quán)并非針對所有的暴力犯罪都可以行使，“嚴重危及人身安全”的程度是暴力犯罪所必需的。筆者認為，在認定犯罪的暴力程度時，可以從兩個方面展開：首先，可以通過分則的具體罪名來進行認定。通過罪名來看某種犯罪是否達到了嚴重危及人身安全的程度是最為直觀的。另一方面，在很多情況下刑法分則規(guī)定的法定刑幅度與犯罪的暴力程度是有密切聯(lián)系的，通常認為，法定最高刑在3年以下有期徒刑的犯罪，即便是采用暴力手段實施的，但是其暴力程度一般較低，這些犯罪造成的后果也不是那么嚴重。換句話說，這些犯罪的暴力程度尚不足以嚴重危及人身安全，所以，對其進行特殊防衛(wèi)顯然不合適。

最后，有必要把“人身安全”的含義界定清楚。刑法分則第四章在侵犯公民個人權(quán)利的犯罪中規(guī)定有殺人、傷害、強奸、非法拘禁、侮辱、誹謗等罪行，所以從最廣義的角度看，人身安全是包括公民的生命安全、身體健康安全、性自由的安全、行動自由不受限制、住宅不受他人侵犯、人格尊嚴不受損害、個人名譽不被歪曲詆毀等等。但是嚴格的講，住宅、人格、名譽與刑法第20條第3款所涉及的人身安全并不是等同的概念，最多只是有聯(lián)系。就這些權(quán)利保護的價值上來看，也不能與生命、健康、性自由的保護同日而語，所以即便侵害人使用了暴力手段侵犯了這些權(quán)利，但也不能認為是威脅到了被害人的人身安全，故不能對其行使特殊防衛(wèi)權(quán)。所以經(jīng)過以上分析，筆者認為此處的人身安全，僅僅限于生命安全、身體健康安全和性自由的安全。

在對“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”進行修改或完善的時候，應(yīng)當(dāng)盡量采取列舉的方式進行表述，明確究竟哪些罪名、達到何種的暴力犯罪程度是可以對其進行特殊防衛(wèi)。

四、增加舉證責(zé)任條款

防衛(wèi)人行使特殊防衛(wèi)權(quán)對不法侵害人進行反擊，一般會造成不法侵害人重傷或死亡，但是由于刑法規(guī)定了行使特殊防衛(wèi)權(quán)不負刑事責(zé)任，所以防衛(wèi)人自然不受法律的追究。這就引起了不少學(xué)者的擔(dān)憂，例如范中信教授就認為：“特殊防衛(wèi)權(quán)的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也造成了一種危險，這種危險是指可能使不軌之徒易于歪曲利用特殊防衛(wèi)權(quán)以遂其殺人目的?！彼哉f，司法實踐中對待特殊防衛(wèi)的案件，應(yīng)當(dāng)慎之又慎。關(guān)于證明該事實的證據(jù)就成為案件的焦點，根據(jù)我國刑事訴訟法的一般原理，應(yīng)當(dāng)由偵查機關(guān)來承擔(dān)舉證責(zé)任，即公安機關(guān)通過其對案件的偵查，用其所收集到的證據(jù)來證明犯罪嫌疑人或被告人成立某種犯罪，如果公安機關(guān)不能提供相應(yīng)的證據(jù)，則法院不能因為嫌疑人或被告人沒有能夠證明自己無罪而做出有罪判決。法律之所以這樣規(guī)定，是因為嫌疑人、被告人往往處于公安機關(guān)的控制之下，其行動一般會受到限制，這時候讓他們?nèi)ナ占嚓P(guān)的證據(jù)自然是勉為其難。當(dāng)然，嫌疑人、被告人可以依法行使辯護權(quán)，提出相關(guān)的證據(jù)來證明自己無罪或罪輕，但這并不是舉證責(zé)任。但是在涉及特殊防衛(wèi)權(quán)的案件中，為了防止有些人有預(yù)謀的利用特殊防衛(wèi)權(quán)來進行犯罪行為而規(guī)避刑法的制裁，筆者認為，刑事法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定此時的舉證責(zé)任的分擔(dān)應(yīng)該以傳統(tǒng)的“誰主張、誰舉證”的原則來進行，也就是由嫌疑人、被告人承擔(dān)舉證責(zé)任。具體來說，在案件審理過程中，公安機關(guān)提供的證據(jù)是被告人的行為涉嫌故意傷害或故意殺人，而被告人以其行使特殊防衛(wèi)權(quán)作為辯護理由，認為自己無罪。此時，被告人就應(yīng)當(dāng)舉證證明自己在對對方進行傷害時，對方是正在對自己進行嚴重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害。如果被告人不能提供關(guān)于這個事實的相關(guān)證據(jù)，而公安機關(guān)提供的證據(jù)也不能證明被告人是在行使特殊防衛(wèi)權(quán)，那么，就不能認定被告人是在行使特殊防衛(wèi)權(quán)，這時的不利后果應(yīng)當(dāng)由被告人自己承擔(dān)，也就是說被告人的辯護理由不能成立，其應(yīng)當(dāng)對故意傷害或者故意殺人的行為依法承擔(dān)刑事責(zé)任。

五、“撤退原則”的引進

“撤退原則”具體指的是當(dāng)防衛(wèi)人面對不法侵害時，應(yīng)當(dāng)在使用使對方足以致命的反擊手段之前先盡可能地撤退。也有學(xué)者將其概括為：當(dāng)一個人可以用逃跑的方式來避免自己被傷害時，就沒有必要使用致命的武力。特殊防衛(wèi)權(quán)行使的基礎(chǔ)是自我防衛(wèi)，而“撤退原則”的產(chǎn)生，也是源于正當(dāng)防衛(wèi)合法性依據(jù)之一的“自我防衛(wèi)說”，即私人的自我防衛(wèi)權(quán)，是國家防衛(wèi)的補充，個人在不能及時求助于國家防衛(wèi)時采用。在這個層面上講，特殊防衛(wèi)權(quán)與“撤退原則”在一定程度上具有一致性。

在各國家和地區(qū)的相關(guān)立法上，不少國家都引用了撤退原則。如美國部分州立法規(guī)定如果防衛(wèi)人在能夠安全撤退的情況下則不得實施防衛(wèi)行為，除非侵害行為發(fā)生在自己的住處或者所使用的防衛(wèi)行為是非致命性的，其含義就是如果防衛(wèi)人能夠全身而退則不得使用致命性的暴力防衛(wèi)。我國香港地區(qū)也有類似的立法，其規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)的條件是：第一，公民在遭到不法侵害時，首先盡可能的向警察報案，請求保護；第二，當(dāng)不法侵害發(fā)生時，公民因盡可能采取“撤退原則”，避開不法侵害；第三，即使是在無可避免的情況下，采取的防衛(wèi)措施必須是合理的，不能超過必要的限度?！俺吠嗽瓌t”的引進，讓防衛(wèi)人在遇到不法侵害時首先選擇逃跑，使不法侵害人的犯罪行為不能繼續(xù)下去，犯罪目的不能得逞，這就會增加犯罪未遂、自首出現(xiàn)的幾率，這相比較造成不法侵害人重傷、死亡的后果來說，更體現(xiàn)了刑法保障人權(quán)、呵護生命的價值。同時，生命一旦失去便不能挽回，留給犯罪分子一條生路，給其一個經(jīng)過改造，重新做人的機會，也能更有效的發(fā)揮刑法的教育、挽救功能。

法律具有引導(dǎo)人們行為的作用，“撤退原則”的引進，目的就是在于引導(dǎo)人們在面對嚴重危及人身安全的暴力犯罪時，在那種十分緊迫的情況下，如何能夠更加有效的保護自己免受不法侵害的襲擊。因為這些暴力犯罪的行為人要么是窮兇極惡，要么是早有預(yù)謀，與其進行直接的面對面的對抗往往會使自身遭到傷害，在這時找準時機，逃離這種危險境地，是更為有效地保護自己人身安全的方法，也是與犯罪作斗爭的一種更為科學(xué)的手段。當(dāng)然，引進“撤退原則”并不意味著剝奪了公民的特殊防衛(wèi)權(quán)，在面對突發(fā)情況根本來不及采取有效方式躲避時，奮起反擊，采用給對方造成嚴重殺傷的手段來進行防衛(wèi)仍然是法律所允許的。

綜上，“撤退原則”的引入對于保護防衛(wèi)人和侵害人雙方的合法權(quán)益，避免兩者之間矛盾的激化，充分發(fā)揮刑法的功能和積極價值，都存在著積極因素。當(dāng)然，一種全新的原則要想融入到我國現(xiàn)行刑法中并不是一件易事，這中間還需要進行大量的研究和論證工作，就我國刑法研究目前的蓬勃發(fā)展的態(tài)勢來看，相信在不久的將來，特殊防衛(wèi)權(quán)的理論研究會更加深入，特殊防衛(wèi)權(quán)立法也會更加完善。

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