洪良國(guó)際罪與罰 IPO打假的香港模式

洪良國(guó)際注定要成為香港證券監(jiān)管史上一個(gè)里程碑式的案例。

為達(dá)上市目的，洪良國(guó)際大肆進(jìn)行財(cái)務(wù)包裝，通過(guò)大幅虛構(gòu)收入和利潤(rùn)，打造出高成長(zhǎng)和高獲利能力的形象，并由于保薦人兆豐資本等中介機(jī)構(gòu)的失查而順利實(shí)現(xiàn)IPO。在接獲審計(jì)機(jī)構(gòu)畢馬威的舉報(bào)后，香港證監(jiān)會(huì)、廉政公署即時(shí)介入調(diào)查。在歷時(shí)兩年的執(zhí)法程序中，香港證監(jiān)會(huì)面對(duì)與高等法院原訟法庭的分歧，積極上訴，最終推翻此前原訟法庭對(duì)同類案件—亞洲老虎基金內(nèi)幕交易案的裁決，史無(wú)前例地啟動(dòng)了香港《證券及期貨條例》第213條，對(duì)造假上市的洪良國(guó)際予以力度空前的處罰。

在此案的監(jiān)管中，香港證監(jiān)會(huì)一經(jīng)發(fā)現(xiàn)造假，即申請(qǐng)司法部門凍結(jié)洪良國(guó)際資產(chǎn)，并積極展開(kāi)調(diào)查與訴訟。其雷厲風(fēng)行的動(dòng)作與堅(jiān)定的決心，深刻詮釋了“證券市場(chǎng)守夜人”的身份定位，也浸透了“保護(hù)投資者利益”這一核心訴求。也許，香港與內(nèi)地的監(jiān)管法律程序并不相同，但我們?cè)撍伎嫉氖?，可以從中吸收哪些有益的監(jiān)管思維及監(jiān)管模式。

2012年6月20日，對(duì)于香港證監(jiān)會(huì)來(lái)說(shuō)，是一個(gè)里程碑式的日子。

這一天，香港證監(jiān)會(huì)成功地促使香港高等法院頒發(fā)命令：責(zé)令因財(cái)務(wù)造假而上市的洪良國(guó)際（00946.HK），以2.06港元/股的價(jià)格，回購(gòu)其IPO之時(shí)發(fā)行在外的5億股股票。為此，洪良國(guó)際總共須耗資10.3億港元，這個(gè)金額甚至大于其在IPO時(shí)所募集的資金凈額。這類嚴(yán)厲處罰在香港證券監(jiān)管史上還屬第一次，即使在全球范圍也相當(dāng)罕見(jiàn)。

至此，香港證監(jiān)會(huì)針對(duì)洪良國(guó)際這場(chǎng)歷時(shí)兩年的執(zhí)法程序終于走完。

其實(shí)，香港證監(jiān)會(huì)對(duì)此案的監(jiān)管行動(dòng)并非一帆風(fēng)順，期間也充滿波折，甚至包括與法院之間出現(xiàn)分歧。作為香港證券監(jiān)管的一個(gè)標(biāo)志性案例，香港證監(jiān)會(huì)的行動(dòng)路線圖無(wú)疑值得詳細(xì)記錄。

緣起畢馬威職員的舉報(bào)郵件

洪良國(guó)際由臺(tái)商蕭登波創(chuàng)辦，是一家從事紡織布料加工及成衣生產(chǎn)的企業(yè)，同時(shí)給李寧、安踏、Kappa等運(yùn)動(dòng)類服裝品牌提供代工服務(wù)，其四家生產(chǎn)實(shí)體皆位于福建省境內(nèi)。2009年12月24日，洪良國(guó)際登陸港交所完成IPO，并募得資金凈額9.97億港元。

招股書所呈現(xiàn)的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)是一派“蒸蒸日上”的景象：銷售收入年復(fù)合增長(zhǎng)率超過(guò)30%，稅前利潤(rùn)年復(fù)合增長(zhǎng)率更是高達(dá)60%。面對(duì)如此漂亮的財(cái)務(wù)業(yè)績(jī)，投資人難免一陣欣喜，甚至沒(méi)有去考慮2008年金融危機(jī)何以對(duì)這家企業(yè)居然沒(méi)有任何影響，伴隨而來(lái)的便是投資人對(duì)洪良國(guó)際超過(guò)38倍的超額認(rèn)購(gòu)。

在上市后的2個(gè)多月時(shí)間里，洪良國(guó)際一直平安無(wú)事，沒(méi)有任何人發(fā)現(xiàn)其財(cái)務(wù)造假的嫌疑。直到2010年3月1日，洪良國(guó)際IPO的審計(jì)機(jī)構(gòu)畢馬威會(huì)計(jì)師事務(wù)所內(nèi)部職員的一封舉報(bào)郵件，揭開(kāi)了蓋子的一個(gè)小角。

2010年2月20日，在畢馬威香港辦公室樓下，一位名叫陳秋云的協(xié)助洪良國(guó)際上市的“中間人”，將一滿袋現(xiàn)鈔遞給畢馬威職員劉淑婷，作為她為洪良國(guó)際提供審計(jì)服務(wù)的額外報(bào)酬。劉淑婷拒絕接受這筆錢，因?yàn)楹芮宄绻昧司褪鞘苜V。但隨后，畢馬威高級(jí)經(jīng)理梁思哲將這筆10萬(wàn)港元的現(xiàn)金帶上了辦公室給劉淑婷。梁思哲是劉的上司，跟她一塊參與了洪良國(guó)際的IPO審計(jì)。劉淑婷隨后獲悉，梁思哲收受了來(lái)自洪良國(guó)際的30萬(wàn)港元現(xiàn)金。

2010年3月1日，劉淑婷將此事以郵件的方式，向畢馬威負(fù)責(zé)內(nèi)部調(diào)查的合伙人何詠璇進(jìn)行了匯報(bào)。隨即，該合伙人兩度約談梁思哲，但梁思哲一度否認(rèn)其收受賄賂。畢馬威于是緊急啟動(dòng)了對(duì)洪良國(guó)際IPO審計(jì)項(xiàng)目的核查，并且發(fā)現(xiàn)了一些差異及問(wèn)題。畢馬威決定將此事報(bào)告給相關(guān)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，香港證監(jiān)會(huì)及廉政公署于是相繼介入該案的調(diào)查。

法律程序的啟動(dòng)

企業(yè)上市剛剛幾個(gè)月就被發(fā)現(xiàn)可能涉嫌造假，這在香港證券監(jiān)管史上相當(dāng)罕見(jiàn)。

2010年3月29日，香港證監(jiān)會(huì)迅速對(duì)洪良國(guó)際展開(kāi)法律程序，并依據(jù)《證券及期貨條例》第213條，要求香港高等法院原訟法庭發(fā)布相關(guān)強(qiáng)制令，命令洪良國(guó)際將其IPO所募集的資金返還給投資人，即恢復(fù)到交易前的狀態(tài)。

按照以往香港證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管慣例，一般是先遵循刑事的判決渠道，之后再尋求民事的救濟(jì)。但這次情況特殊，過(guò)去發(fā)現(xiàn)造假時(shí)公司已經(jīng)被掏空，而這次由于發(fā)現(xiàn)得早，公司募集的資金基本還躺在其銀行賬戶里，因而有可能通過(guò)快速的程序?qū)①Y金追繳回來(lái)，歸還給投資人，以最大程度保障投資者免受損失。

3月29日當(dāng)日，高等法院原訟法庭發(fā)出臨時(shí)強(qiáng)制令，宣布凍結(jié)洪良國(guó)際9.974億港元，這個(gè)金額正好是洪良國(guó)際IPO凈募集所得，以備未來(lái)用作返還給投資人。此時(shí)洪良國(guó)際銀行賬戶里的現(xiàn)金總額是8.32億港元，差額部分證監(jiān)會(huì)決定追查去向。

除了啟動(dòng)法律程序，證監(jiān)會(huì)還于當(dāng)天前往洪良國(guó)際的香港辦事處執(zhí)行搜查令，搜走了包括財(cái)務(wù)賬目在內(nèi)的多份文件及物品。此外，證監(jiān)會(huì)也正式告知洪良國(guó)際的上市保薦人兆豐資本（亞洲）有限公司（下稱“兆豐資本”），暫停該機(jī)構(gòu)新項(xiàng)目的保薦資格（2010年3月1日以前的項(xiàng)目不受此影響）。

2010年3月30日，香港股市開(kāi)盤之前，證監(jiān)會(huì)向港交所發(fā)出指令，對(duì)洪良國(guó)際的股票交易執(zhí)行停牌，直到另行通知復(fù)牌為止。

洪良國(guó)際造假手法大起底

2010年4月起，香港證監(jiān)會(huì)正式展開(kāi)了對(duì)洪良國(guó)際造假的調(diào)查。為此，香港證監(jiān)會(huì)數(shù)次前往洪良國(guó)際4家實(shí)體子公司所在的福建省進(jìn)行實(shí)地調(diào)查，包括核查其原始賬目、銀行往來(lái)賬、業(yè)務(wù)單據(jù)憑證等，此調(diào)查過(guò)程得到中國(guó)證監(jiān)會(huì)的協(xié)助。

有香港投行人士觀察表示，近期香港證監(jiān)會(huì)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)聯(lián)手監(jiān)管的案例越來(lái)越多。過(guò)去由于香港證監(jiān)會(huì)對(duì)內(nèi)地企業(yè)沒(méi)有司法權(quán)，對(duì)業(yè)務(wù)在內(nèi)地的上市公司的造假和違規(guī)行為束手無(wú)策，現(xiàn)在隨著兩會(huì)互動(dòng)和配合日益緊密，取證效率大為提高。

經(jīng)香港證監(jiān)會(huì)查實(shí)，洪良國(guó)際為達(dá)上市目的而大肆進(jìn)行財(cái)務(wù)包裝，通過(guò)大幅虛構(gòu)收入和利潤(rùn)，“打造”出高成長(zhǎng)和高獲利能力的形象。

對(duì)比其招股說(shuō)明書及香港證監(jiān)會(huì)披露的造假數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，洪良國(guó)際的造假伎倆其實(shí)非常拙劣：在賬務(wù)數(shù)據(jù)處理上，通過(guò)徹底捏造現(xiàn)金及銀行存款，來(lái)“支撐”其虛構(gòu)的高增長(zhǎng)和強(qiáng)盈利能力；在業(yè)務(wù)模式上，通過(guò)收購(gòu)數(shù)量眾多、分布零散的服裝零售網(wǎng)點(diǎn)，利用它們銷售信息不透明的特點(diǎn)，編造虛假的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)。

洪良國(guó)際招股說(shuō)明書披露，其2006年到2008年及2009上半年的銷售收入分別為6.53億元、9.32億元、12.67億元和8.17億元，年復(fù)合增長(zhǎng)率高達(dá)三成六，此外，其稅前利潤(rùn)為別為1.16億元、1.95億元、3.09億元和2.43億元，年復(fù)合增長(zhǎng)率更是高達(dá)六成。

而根據(jù)香港證監(jiān)會(huì)的披露，洪良國(guó)際在2006年到2008年的銷售收入分別被夸大了約3.81億元、7.09億元及9.75億元，這就意味其當(dāng)年實(shí)際收入被虛增了1.4倍、3.2倍及3.3倍（圖1）；稅前利潤(rùn)也分別夸大了1.02億元、1.85億及2.98億元，這就表明，洪良國(guó)際在此期間的稅前利潤(rùn)最多只有1400萬(wàn)元，這三年的稅前利潤(rùn)竟被虛構(gòu)爆增8.3倍、18.5倍和27.1倍（圖2）。

洪良國(guó)際虛增收入及稅前利潤(rùn)，主要是通過(guò)虛構(gòu)現(xiàn)金或銀行存款來(lái)實(shí)現(xiàn)。其招股書披露的同期賬面“現(xiàn)金及其等價(jià)物”分別為0.89億元、1.75億元和2.38億元，但按香港證監(jiān)會(huì)的披露，其虛增的“現(xiàn)金及其等價(jià)物”分別為0.67億元、1.65億元和2.05億元，這意味著洪良國(guó)際幾乎完全在虛構(gòu)“現(xiàn)金及其等價(jià)物”（圖3）。同時(shí)，不難看出，每年虛增的“現(xiàn)金及其等價(jià)物”同虛增的稅前利潤(rùn)非常匹配，足以反映其造假伎倆的拙劣。

此外，2008年5月洪良國(guó)際為發(fā)展零售業(yè)務(wù)收購(gòu)的福建石獅麥肯服飾，成為其后期“高增長(zhǎng)、高盈利”重要的“動(dòng)力”來(lái)源，2008年和2009上半年，此新增零售業(yè)務(wù)為洪良國(guó)際貢獻(xiàn)了2.22億元和2.45億元收入，占其當(dāng)年新增收入的67%和77%。實(shí)際上，此項(xiàng)收購(gòu)本身就存在諸多疑點(diǎn)。

其一，收購(gòu)石獅麥肯服飾，洪良國(guó)際的投資額為1.4億元，但收購(gòu)之后的13個(gè)月時(shí)間，它就給洪良國(guó)際帶來(lái)了匪夷所思的1.54億元毛利，超過(guò)了原始投資額，看似不可能完成的任務(wù)就這樣在洪良國(guó)際的“包裝”下完成了。

其二，其服裝零售業(yè)務(wù)的毛利率表現(xiàn)不正常。2009上半年，洪良國(guó)際零售服裝的平均售價(jià)由2008年的64.6元大跌28%至46.5元，但其毛利卻奇跡般上升了近9%。

其三，洪良國(guó)際零售業(yè)務(wù)的特殊經(jīng)營(yíng)店多達(dá)665家，它們零散地分布在中國(guó)22個(gè)省份及超過(guò)33個(gè)縣級(jí)市，這為其財(cái)務(wù)包裝提供了絕好的平臺(tái)。洪良國(guó)際不但可以虛構(gòu)這些零售店的數(shù)量，而且零售店有大量現(xiàn)金收入也無(wú)需銷售發(fā)票的特點(diǎn)，被洪良國(guó)際加以利用來(lái)虛構(gòu)收入和現(xiàn)金等資產(chǎn)。根據(jù)香港證監(jiān)會(huì)的披露，2008和2009年，其特許經(jīng)營(yíng)店的數(shù)目分別被虛增了8家和37家。

更加蹊蹺的是，洪良國(guó)際在2009年12月成功IPO融資近10億港元前，分別于2008年和2009年上半年一共派發(fā)了5.28億元人民幣的股息?；蛘呖梢哉f(shuō)，正是由于著意造假，使得洪良國(guó)際的原股東們能將一般企業(yè)股東在IPO后的套現(xiàn)提前完成，從而放心分享最后的盛宴。

財(cái)務(wù)包裝通常有一定的隱蔽性，很難得到完整的證據(jù)，但是洪良國(guó)際的財(cái)務(wù)包裝過(guò)于明目張膽，它的IPO成功跟保薦人與會(huì)計(jì)師的“合作”是密不可分的。

對(duì)保薦人責(zé)任的認(rèn)定

除了對(duì)洪良國(guó)際展開(kāi)實(shí)地調(diào)查，香港證監(jiān)會(huì)還陸續(xù)對(duì)洪良國(guó)際的保薦人兆豐資本、審計(jì)機(jī)構(gòu)畢馬威、法律顧問(wèn)盛德國(guó)際律師事務(wù)所（Sidley Austin）展開(kāi)調(diào)查、取證。

證監(jiān)會(huì)對(duì)兆豐資本的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，其并未有效履行保薦人的職責(zé)，在盡職審查工作中多有缺失。

1、盡職審查不足。例如，兆豐資本讓供貨商和顧客填寫的問(wèn)卷中遺漏了與洪良集團(tuán)交易數(shù)據(jù)等重要資料，此后亦未有跟進(jìn)，直到洪良國(guó)際遞交上市申請(qǐng)，才通過(guò)電話方式，與多個(gè)供貨商和顧客進(jìn)行訪談；兆豐資本并未就洪良國(guó)際提供的特許經(jīng)營(yíng)商數(shù)據(jù)（如姓名、地址和每個(gè)特許經(jīng)營(yíng)商的營(yíng)業(yè)額）作出適當(dāng)?shù)暮藢?shí)，也未取得雙方之間的交易紀(jì)錄。兆豐資本也未充分地以文件載明其盡職審查工作的計(jì)劃和重要范疇。

2、審查未能獨(dú)立。兆豐資本針對(duì)洪良集團(tuán)的供貨商、顧客和特許經(jīng)營(yíng)商的盡職審查工作中重要范疇的資料均來(lái)自洪良，并未經(jīng)過(guò)獨(dú)立的審察，反映兆豐資本不當(dāng)?shù)匾蕾嚢l(fā)行人。例如，洪良國(guó)際與供應(yīng)商、顧客、經(jīng)銷商三方的所有訪談均由洪良國(guó)際安排，并于洪良代表在場(chǎng)的情況下進(jìn)行，而且洪良國(guó)際不允許兆豐資本跳過(guò)該公司直接與三方聯(lián)系；兆豐資本也在沒(méi)有任何質(zhì)詢的情況下，接受洪良就部分供貨商/顧客拒絕與兆豐資本進(jìn)行面對(duì)面訪談的說(shuō)法。

3、未充分監(jiān)督員工。大部分盡職審查工作，在未有充分的監(jiān)督下，由兆豐資本內(nèi)部初級(jí)和經(jīng)驗(yàn)不足的員工處理。兩名為洪良上市申請(qǐng)承擔(dān)保薦工作的負(fù)責(zé)人，均否認(rèn)對(duì)上市申請(qǐng)負(fù)責(zé)。

鑒于兆豐資本的盡職審查工作出現(xiàn)眾多明顯失誤和不足，證監(jiān)會(huì)認(rèn)為，其未作出合理努力確保洪良國(guó)際的上市申請(qǐng)數(shù)據(jù)沒(méi)有關(guān)鍵性的遺漏，似乎違反了對(duì)港交所作出的保薦人承諾；其對(duì)港交所的聲明中表示作過(guò)合理盡職審查，似乎亦不真實(shí)。

對(duì)負(fù)責(zé)該項(xiàng)目的兆豐資本相關(guān)負(fù)責(zé)人，證監(jiān)會(huì)也進(jìn)行了責(zé)任認(rèn)定。當(dāng)時(shí)監(jiān)督洪良上市交易小組的負(fù)責(zé)人，包括兆豐資本董事總經(jīng)理康曉龍以及另一位X先生（香港證監(jiān)會(huì)對(duì)此人尚在調(diào)查中，故隱去其身份），也是最終簽字的保薦人。

就康曉龍的失職而言，香港證監(jiān)會(huì)的調(diào)查結(jié)果如下。

1、拒絕承認(rèn)責(zé)任。康曉龍否認(rèn)他負(fù)責(zé)監(jiān)督處理洪良上市申請(qǐng)的交易小組，聲稱負(fù)責(zé)人是X先生。證監(jiān)會(huì)表示，“康看來(lái)并不知道，他與X先生須一起就履行其身為保薦人主要人員的職責(zé)承擔(dān)共同及各別責(zé)任”。

2、監(jiān)督不力。康曉龍參與洪良上市申請(qǐng)的保薦人工作，并不時(shí)向小組成員發(fā)出指示，但有證據(jù)顯示，康并沒(méi)有對(duì)交易小組予以妥善及充分監(jiān)督。比如，康雖可以透過(guò)獲抄送的郵件，審閱交易小組的工作及監(jiān)察上市項(xiàng)目的進(jìn)度，但他承認(rèn)未有閱讀大部分相關(guān)電郵；此外，他也未有審閱相關(guān)盡職審查問(wèn)卷，因而沒(méi)有發(fā)現(xiàn)，多數(shù)問(wèn)卷都遺漏了與洪良相關(guān)的交易數(shù)據(jù)等重要資料，就更談不上指示交易小組跟進(jìn)遺漏了的資料了。

據(jù)此，香港證監(jiān)會(huì)認(rèn)為，康及X先生作為洪良上市申請(qǐng)的保薦人主要人員，并沒(méi)有采取合理步驟進(jìn)行盡職審查，只是倚賴X先生及交易小組來(lái)確保盡職審查工作的質(zhì)量，自己卻沒(méi)有履行保證質(zhì)量的職責(zé)，違反了保薦人承諾及向港交所的聲明。

對(duì)于其他相關(guān)中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任認(rèn)定，香港證監(jiān)會(huì)仍在調(diào)查中，尚未結(jié)案。

一波三折的法律訴訟

雖說(shuō)對(duì)洪良國(guó)際進(jìn)行的系列調(diào)查似乎證據(jù)確鑿，但相關(guān)監(jiān)管部門的執(zhí)法行動(dòng)卻是一波三折。

2010年4月8日，香港廉政公署宣布起訴畢馬威高級(jí)經(jīng)理梁思哲，罪名是涉嫌向下屬提供賄款10萬(wàn)港元，以及收受來(lái)自洪良國(guó)際的賄賂30萬(wàn)港元。

此案在香港區(qū)域法院經(jīng)過(guò)一年的審理，2011年4月27日，主審法官宣布被告罪名不成立，梁思哲被當(dāng)庭釋放，這意味著廉政公署對(duì)梁思哲的指控一審敗訴。法官的判決理由是，控方未能毫無(wú)疑問(wèn)地指出被告犯案意圖及存心收錢，雖說(shuō)被告將該筆現(xiàn)金留存在自己手上長(zhǎng)達(dá)11天，最多只是愚蠢及不負(fù)責(zé)任，沒(méi)有及時(shí)向上司及廉政公署匯報(bào)；此外，控方的兩位出庭證人各自的證詞相互矛盾，無(wú)法排除所有疑點(diǎn)，根據(jù)刑事案件“疑罪從無(wú)”的原則，只能宣告梁思哲無(wú)罪。

不僅廉政公署對(duì)會(huì)計(jì)師的指控受挫，證監(jiān)會(huì)對(duì)洪良國(guó)際的法律行動(dòng)同樣處于膠著中。隨著調(diào)查的深入，證監(jiān)會(huì)向高等法院原訟法庭陸續(xù)提交了證據(jù)，同時(shí)，原訟法庭也要求洪良國(guó)際提交抗辯證據(jù)。

2011年5月19日，香港證監(jiān)會(huì)再次要求原訟法庭依據(jù)《證券及期貨條例》第213條發(fā)布正式命令，將凍結(jié)的款項(xiàng)返還給投資人。但該案主審法官夏利士（Hon Mr Justice Harris）則在2011年7月22日的非正式審判中表示，將不會(huì)對(duì)洪良國(guó)際一案作出裁決。個(gè)中原因在于，雙方對(duì)《證券及期貨條例》第213條的立意存在爭(zhēng)議。

213條款拉鋸戰(zhàn)

香港《證券及期貨條例》第213條共有1300余字，其法律規(guī)定異常復(fù)雜，通俗一點(diǎn)解釋便是：只要證監(jiān)會(huì)認(rèn)為或者懷疑（甚至無(wú)需掌握任何證據(jù)的情況下）任何人違反了該條例的任何條款，即有權(quán)請(qǐng)求高等法院原訟法庭發(fā)出多項(xiàng)命令，包括強(qiáng)制當(dāng)事人采取法庭指示的步驟，使交易各方恢復(fù)他們訂立交易之前的狀況。

可以說(shuō)，該條款給了香港證監(jiān)會(huì)幾乎無(wú)限的證券執(zhí)法權(quán)，但香港證監(jiān)會(huì)在過(guò)往監(jiān)管史上，幾乎從未通過(guò)213條款對(duì)相關(guān)個(gè)案啟動(dòng)法律程序。在洪良國(guó)際案之前僅有的一次是2009年8月20日，對(duì)美國(guó)老虎基金亞洲（Tiger Asia Management LLC）涉嫌內(nèi)幕交易啟動(dòng)該條款，但當(dāng)時(shí)香港證監(jiān)會(huì)并未獲得高等法院原訴法庭發(fā)出的強(qiáng)制令。此案同樣由夏利士擔(dān)任主審法官，并于2011年6月21日作出裁定：高等法院原訟法庭并無(wú)司法管轄權(quán)裁定證監(jiān)會(huì)所指控的違法情況。如今，這一問(wèn)題同樣在洪良國(guó)際案中出現(xiàn)。

香港的高等法院分為原訟法庭及上訴法庭，上訴法庭較原訟法庭高一級(jí)，受理包括刑事、民事所有案件的上訴，原訟法庭則只負(fù)責(zé)民事案件的初審以及受理下級(jí)法院民事案件的上訴。證監(jiān)會(huì)根據(jù)第213條所指控的老虎亞洲基金及洪良國(guó)際的罪行，皆是刑事罪行，而213條卻明確指定，相關(guān)的強(qiáng)制令是由處理民事案件的原訟法庭來(lái)頒布。這似乎是一個(gè)相互矛盾的法律條款。

按照此兩案的主審法官夏利士的闡述，《證券及期貨條例》的用意是賦予刑事法庭及市場(chǎng)失當(dāng)行為審裁處專有司法管轄權(quán)，以裁定當(dāng)事人有否違反《證券及期貨條例》有關(guān)條文。換言之，只有刑事法庭或是市場(chǎng)失當(dāng)行為審裁處，才擁有司法權(quán)決定是否已發(fā)生違反《證券及期貨條例》的事項(xiàng)，在上述司法機(jī)構(gòu)作出有關(guān)裁定前，證監(jiān)會(huì)無(wú)法尋求高等法院原訟法庭作出最終頒令。

但香港證監(jiān)會(huì)認(rèn)為，法例并無(wú)規(guī)定須事先由刑事法庭或市場(chǎng)失當(dāng)行為審裁處作出裁定或裁斷，然后才可尋求高等法院原訟法庭根據(jù)第213條頒發(fā)命令。換言之，213條的用意及目的，是在刑事程序及市場(chǎng)失當(dāng)行為審裁處以外，賦予證監(jiān)會(huì)獨(dú)立的補(bǔ)救方法。

按照香港證監(jiān)會(huì)以往的執(zhí)法慣例，都是先將嫌疑人付諸刑事司法程序，待刑事審判定案之后，再考慮相應(yīng)的行政處罰。而這次證監(jiān)會(huì)卻先后在老虎基金案及洪良國(guó)際案中，按213條向高等法院原訟法庭啟動(dòng)民事訴訟渠道，這是從未有過(guò)的先例，這兩個(gè)案子在原訟法庭先后受阻就情理之中了。

香港證監(jiān)會(huì)之所以先舍棄刑事程序，轉(zhuǎn)而尋求213條的民事程序來(lái)處置洪良國(guó)際一案，其考量有二。

其一，刑事程序所要求的證據(jù)門檻遠(yuǎn)高于民事程序，同樣的證據(jù)按照民事程序可以勝訴，但按照刑事程序也許就無(wú)法定罪。如果按刑事程序走的話，有可能洪良國(guó)際會(huì)被判無(wú)罪（就像畢馬威職員梁思哲一審被判無(wú)罪一樣），如此一來(lái)，香港證監(jiān)會(huì)就無(wú)法幫助投資人索要回資金。在香港證監(jiān)會(huì)看來(lái)，誰(shuí)該不該判刑是次要的，幫投資人拿回錢才是首要的。

其二，如果按刑事程序來(lái)走，由于證據(jù)要求大幅提高，會(huì)大幅增加證監(jiān)會(huì)取證的成本，包括耗費(fèi)的時(shí)間，而且刑事官司一直打下去的話，也不利于盡快幫助投資人拿回資金。

香港證監(jiān)會(huì)與高等法院原訟法庭就213條的分歧，在2012年2月23日開(kāi)始出現(xiàn)轉(zhuǎn)機(jī)。高等法院上訴法庭推翻了原訟法庭就亞洲老虎基金一案的裁決。上訴法庭認(rèn)為，第213條“在保障廣大投資者方面為證監(jiān)會(huì)提供了寶貴的工具，而保障投資大眾是《證券及期貨條例》的一項(xiàng)重要目標(biāo)，這些工具對(duì)證監(jiān)會(huì)保障投資者的工作極其重要”。

雖然老虎基金對(duì)上訴法院的判決不服，又將案子上訴到了香港終審法院，但洪良國(guó)際一案卻明朗了許多，至少香港證監(jiān)會(huì)的勝算大幅增加。

史上最嚴(yán)厲的罰則

2012年6月5日，洪良國(guó)際一案正式在高等法院原訟法庭開(kāi)審。經(jīng)過(guò)十余天的交鋒，控辯雙方于6月20日在庭內(nèi)達(dá)成某種程度的妥協(xié)，并簽署了一份“議定事實(shí)陳述書”。

根據(jù)陳述書，洪良國(guó)際承認(rèn)，其招股章程中加載了虛假及具誤導(dǎo)性的數(shù)據(jù)，結(jié)果誘使投資者買入其股份，并承認(rèn)違反了《證券及期貨條例》第298條；但洪良國(guó)際及其董事以無(wú)法核實(shí)真正狀況為由，不同意證監(jiān)會(huì)所指有關(guān)數(shù)據(jù)的夸大程度，也不承認(rèn)在刑事上違反該條文。

基于雙方簽訂陳述書的前提，高等法院原訟法庭正式頒發(fā)了強(qiáng)制令，要求洪良國(guó)際向大約7700名公眾股東回購(gòu)他們獲配發(fā)或已買入的5億股股份，回購(gòu)價(jià)為2010年3月30日停牌時(shí)的價(jià)格2.06港元/股。本次回購(gòu)涉及的總金額為10.3億港元，其中包括所凍結(jié)的8.32港元，剩余1.98億港元洪良國(guó)際必須在28天內(nèi)繳付。

至此，香港證監(jiān)會(huì)依據(jù)213條對(duì)洪良國(guó)際所采取的法律行動(dòng)宣告完結(jié)。

盡管過(guò)程不無(wú)曲折，但香港證監(jiān)會(huì)最終有效啟動(dòng)了《證券及期貨條例》第213條。對(duì)于這個(gè)過(guò)去一直沉睡的條款首次被激活，香港證監(jiān)會(huì)行政總裁歐達(dá)禮（Mr Ashley Alder）表示：“這????為證監(jiān)會(huì)保障投資大眾免受不當(dāng)行為損害的工作，立下重要的里程碑?！?/p>

除了向上市公司追責(zé)，香港證監(jiān)會(huì)對(duì)涉案的保薦機(jī)構(gòu)及保薦人也下達(dá)了罰則。2012年4月22日，香港證監(jiān)會(huì)宣布吊銷兆豐資本的保薦牌照，并施以罰款4200萬(wàn)港元。6月7日，香港證監(jiān)會(huì)再宣布，撤銷康曉龍的保薦代表牌照，并撤銷核準(zhǔn)其擔(dān)任負(fù)責(zé)人員。吊銷相關(guān)機(jī)構(gòu)及個(gè)人的牌照，在香港證券監(jiān)管史從未有過(guò)，4200萬(wàn)港元的罰款也是歷史上對(duì)保薦人的最高罰款。

而對(duì)于涉案的會(huì)計(jì)師事務(wù)所及律師事務(wù)所，目前還未見(jiàn)香港證監(jiān)會(huì)宣布懲罰措施。但香港投行人士表示：“還沒(méi)有進(jìn)行懲戒，并不等于不會(huì)。因?yàn)楫咇R威的雇員目前已被廉政公署調(diào)查，一般廉署查案時(shí)遵循刑事起訴途徑，同時(shí)可能挖掘到更多的資料。香港司法機(jī)構(gòu)一般的慣例是，任何廉署調(diào)查的案子，都待其調(diào)查結(jié)果出來(lái)后再進(jìn)行相應(yīng)的步驟，以免浪費(fèi)政府資源。雖然一審梁思哲無(wú)罪，但證監(jiān)會(huì)應(yīng)當(dāng)會(huì)考慮在廉署調(diào)查塵埃落定后再對(duì)其發(fā)出懲罰，以免懲罰過(guò)輕或者過(guò)重。”

“而如果除了身為高級(jí)經(jīng)理的梁思哲之外，畢馬威還有合伙人級(jí)別的人員涉案，證監(jiān)會(huì)和香港會(huì)計(jì)師公會(huì)也可能會(huì)對(duì)畢馬威及其合伙人進(jìn)行處罰。如果合伙人沒(méi)有收受賄賂，也沒(méi)有證據(jù)證明其明知賬目是假而審核通過(guò)，則責(zé)任較輕，通常也就是定性為沒(méi)有完整地履行應(yīng)有審計(jì)程序的問(wèn)題。而如果有人明知道賬目有問(wèn)題而接受賄賂，則可能受到刑事起訴，香港證監(jiān)會(huì)也會(huì)進(jìn)行處罰，包括不允許涉案會(huì)計(jì)師再?gòu)氖氯魏闻c上市有關(guān)的業(yè)務(wù)等。至于畢馬威，由于此案由畢馬威的舉報(bào)而揭發(fā)，且畢馬威是國(guó)際大所，承擔(dān)許多公司的審計(jì)，一旦受罰影響極大，因此，處罰應(yīng)當(dāng)主要是公開(kāi)批評(píng)或者譴責(zé)?！?/p>

洪良國(guó)際案的監(jiān)管邏輯與啟示

如果細(xì)琢磨，洪良國(guó)際一案的判決其實(shí)并非原訟法庭通過(guò)審判裁決進(jìn)而頒布命令的結(jié)果，而是各方在法庭內(nèi)妥協(xié)的結(jié)果。香港投行界有分析認(rèn)為，其實(shí)這是雙方訴辯交易的結(jié)果，作為控方的香港證監(jiān)會(huì)，自知官司繼續(xù)打下去未必有十足的勝算，弄不好竹籃打水一場(chǎng)空；而作為辯方的洪良國(guó)際，雖說(shuō)知道證監(jiān)會(huì)未必能贏，但證監(jiān)會(huì)不會(huì)善罷甘休，有可能還有其他法律手段，包括另行啟動(dòng)刑事程序控告洪良國(guó)際董事的刑事罪行。所以，證監(jiān)會(huì)就以放棄對(duì)洪良國(guó)際董事的刑事起訴，來(lái)?yè)Q取洪良國(guó)際將募集的資金歸還給投資人，雙方最終達(dá)成協(xié)議，法庭再根據(jù)協(xié)議頒令。因此，洪良國(guó)際特別聲明自己“并不承認(rèn)在刑事上違反了《證券及期貨條例》”。

香港證監(jiān)會(huì)在這場(chǎng)訴辯交易中的邏輯，更加凸顯出其核心訴求：刑事追責(zé)并非第一位，讓投資者免受損失才是第一位的。如果放棄刑事追責(zé)可以換來(lái)保護(hù)投資者的利益，這個(gè)行動(dòng)是符合其使命的。而且，能夠?qū)崿F(xiàn)讓企業(yè)將IPO所募集的資金完全歸還給投資人，這在香港證券監(jiān)管史上也是頭一次，這個(gè)懲罰行為本身就已經(jīng)夠重了。

歷時(shí)兩年多的洪良國(guó)際案中，盡管香港證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管行動(dòng)充滿波折，甚至包括與法院之間產(chǎn)生分歧，但經(jīng)過(guò)多重努力，此案最終艱難“落地”，香港證監(jiān)會(huì)由此深刻詮釋了“證券市場(chǎng)守夜人”的身份定位，其行動(dòng)也浸透了“保護(hù)投資者利益”這一核心監(jiān)管訴求。

在作為亞洲金融中心的香港，證監(jiān)會(huì)一直以嚴(yán)格監(jiān)管著稱。最近幾年，伴隨中國(guó)森林等公司財(cái)務(wù)造假案的暴出及新股破發(fā)案的增發(fā)，不僅渾水、香櫞等研究機(jī)構(gòu)頻頻狙擊中概股，穆迪等評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)也為49家港股插上“紅旗”。在此背景下，香港證監(jiān)會(huì)對(duì)造假的監(jiān)管更趨嚴(yán)厲，無(wú)論213條的啟動(dòng)，還是對(duì)洪良國(guó)際史無(wú)前例的處罰，正在這一背景下展開(kāi)。于2012年5月開(kāi)始公眾咨詢的《有關(guān)監(jiān)管保薦人的咨詢文件》，更可能使保薦人就招股書內(nèi)的不真實(shí)陳述（包括重大遺漏）承擔(dān)民事和刑事法律責(zé)任。此文件一出，投行怨聲載道，認(rèn)為香港將由此成為全球監(jiān)管制度最嚴(yán)的地方之一。

也許，香港與內(nèi)地的監(jiān)管法律程序、司法體系并不相同，內(nèi)地?zé)o法從技術(shù)層面完全借鑒此案，但并不妨礙內(nèi)地監(jiān)管部門從中吸取某些有益的啟示。尤其是在當(dāng)前A股市場(chǎng)包裝上市屢禁不絕、中介誠(chéng)信備受質(zhì)疑之下，監(jiān)管部門有必要效法香港證監(jiān)會(huì)，以雷霆手段嚴(yán)懲造假公司及相關(guān)中介機(jī)構(gòu)，震懾市場(chǎng)。當(dāng)然，對(duì)于內(nèi)地監(jiān)管部門，最為關(guān)鍵的或是，學(xué)習(xí)香港證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管思維。當(dāng)一個(gè)案子處于兩難境地之時(shí)，如何優(yōu)先保護(hù)投資者利益而舍棄其他，而且為了保護(hù)投資者利益，可以窮盡一切法律手段。

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