憲法的正當(dāng)性

憲法的正當(dāng)性（legitimacy）取決于什么？二零零五年，哈佛大學(xué)法學(xué)院教授法倫在《正當(dāng)性與憲法》一文中指出，我們?cè)谡務(wù)搼椃ǖ恼?dāng)性時(shí)，需要區(qū)分三種正當(dāng)性概念，即法律的、社會(huì)學(xué)的和道德的。當(dāng)正當(dāng)性是個(gè)法律概念時(shí)，正當(dāng)與非正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)就由法律規(guī)范來(lái)提供。此時(shí)，正當(dāng)性等同于合法性（legality）。當(dāng)正當(dāng)性由社會(huì)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量時(shí)，憲法是否正當(dāng)就取決于它是否被承認(rèn)、是否應(yīng)該被尊重或服從，或者在更弱的意義上，它是否被默認(rèn)。當(dāng)正當(dāng)性作為一個(gè)道德概念時(shí)，它意味著憲法是否在道德上被證立。但是，談?wù)搼椃ǖ暮戏ㄐ允菦](méi)有意義的，因?yàn)閼椃ㄒ呀?jīng)是最高法，如果再追溯憲法在法律上的正當(dāng)性來(lái)源，那無(wú)外乎就是凱爾森所說(shuō)的基礎(chǔ)規(guī)范（the basic norm），但基礎(chǔ)規(guī)范是什么，無(wú)法實(shí)存只能虛構(gòu)，這勢(shì)必把自己逼到邏輯上的“死角”。因此，憲法的正當(dāng)性更主要是后兩者意義上的，即社會(huì)學(xué)和道德上的。

法倫的文章主要是為了回應(yīng)波士頓大學(xué)法學(xué)院教授巴尼特二零零三年發(fā)表的《憲法正當(dāng)性》一文。在那篇文章中，巴尼特旗幟鮮明地提出，美國(guó)憲法的最根本問(wèn)題就在于，我們是否擁有一個(gè)道德上正當(dāng)?shù)膽椃ǎ糠駝t，就無(wú)法證立依據(jù)憲法制定的法律和命令的強(qiáng)制力。對(duì)此，法倫認(rèn)為，需要區(qū)分兩種道德正當(dāng)性，即理想的道德正當(dāng)性和最小的道德正當(dāng)性（the minimal moral legitimacy）。前者試圖列舉一些必要條件來(lái)確保國(guó)家權(quán)力最大程度被證立或取得一致的尊重。理想的道德正當(dāng)性又分為兩種：一種是把被統(tǒng)治者的一致同意視為道德正當(dāng)性的基礎(chǔ)；另一種是把道德正當(dāng)性的基礎(chǔ)置于正義的終極標(biāo)準(zhǔn)上。后者則設(shè)置一個(gè)“門檻”，在何種條件下人們?cè)跊](méi)有其他更好的、可行的替代方案的時(shí)候可以支持它。法倫給出的答案是，我們不應(yīng)追求理想的道德正當(dāng)性，因?yàn)閼椃ú豢赡芡昝?，也不可能獲得全體一致的同意。如果我們堅(jiān)持理想的道德正當(dāng)性理論，那么注定得出一個(gè)令人沮喪的結(jié)論，即憲法是道德不正當(dāng)?shù)?。反之，如果我們轉(zhuǎn)向最小的道德正當(dāng)性，則憲法看起來(lái)是有前景的。因?yàn)閹缀跞魏握w都比沒(méi)有好，官員通常是在執(zhí)行現(xiàn)存的法律，公民有義務(wù)支持即使存在缺陷的政體（雖然他們并沒(méi)有一個(gè)一般的遵守任何個(gè)別法律的義務(wù)）。

那么，為什么要支持最小的道德正當(dāng)性？這取決于我們對(duì)“憲法是什么”的理解。法倫指出，在美國(guó)，人們對(duì)憲法是何種類型的文件以及憲法的含義存在廣泛的分歧。由于道德立場(chǎng)上的差異導(dǎo)致了對(duì)于憲法的實(shí)質(zhì)要求的多元觀點(diǎn)。米歇爾曼教授更是認(rèn)為，憲法的道德正當(dāng)性是個(gè)偽問(wèn)題（米歇爾曼：《憲法是一個(gè)正當(dāng)性契約嗎？》）?；诖耍▊愓J(rèn)為，憲法是一個(gè)允許被修改的文件，它承載了政治共同體的基本承諾，在此框架下，人們可以討論這些承諾如何被理解。我們必須承認(rèn)有關(guān)憲法的爭(zhēng)議是開放的和持續(xù)的。只有把憲法視為一種提供國(guó)家基本承諾和討論這些承諾內(nèi)涵的框架性文件，憲法才不是理想正當(dāng)?shù)?。因?yàn)樗粝铝巳绱硕嗟挠懻摽臻g。

法倫把憲法視為一種討論框架的觀點(diǎn)給人以很大的啟發(fā)。無(wú)獨(dú)有偶，在相隔萬(wàn)里之外的歐洲大陸也有類似的法學(xué)觀點(diǎn)。一些德國(guó)學(xué)者提出將法規(guī)范視為一種框架秩序（rahmen）。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，法規(guī)范不可能、也不應(yīng)該被期待能為所有個(gè)案爭(zhēng)議提供所謂“唯一正解”，因?yàn)檫@種“唯一正解”的訴求，顯然將破壞法官對(duì)于個(gè)案正義的追求。有鑒于此，法規(guī)范至多只能提供法官一個(gè)框架秩序，讓法官在此框架范圍之內(nèi)，針對(duì)個(gè)案情境進(jìn)行判斷與選擇。這種框架秩序的觀點(diǎn)是為了對(duì)抗另一種所謂“正確之法”（richtiges recht）的觀點(diǎn)。后者主張法官的裁判并不能僅僅被一種形式的框架拘束即為已足，而毋寧更進(jìn)一步被要求必須受到法秩序中的客觀正確性、受到唯一正解的拘束（黃舒：《正確之法或框架秩序？》）。但是，這種認(rèn)為存在“正確之法”的觀點(diǎn)顯然無(wú)法處理下述矛盾：如果法規(guī)范必然存在漏洞，從而法官動(dòng)用其個(gè)人意志進(jìn)行漏洞填補(bǔ)的任務(wù)的話，那么這種漏洞填補(bǔ)權(quán)限所追求的個(gè)案正義如何同時(shí)滿足前述正確之法與唯一正解背后所蘊(yùn)藏的規(guī)范拘束訴求？反過(guò)來(lái)，既然法官在裁判過(guò)程中，無(wú)論如何必須要致力于追求法規(guī)范揭示的正確之法所認(rèn)可的唯一正確答案，那么法官還有什么空間來(lái)落實(shí)個(gè)案正義呢？所以，這種“正確之法”的觀點(diǎn)無(wú)法從根本上解決規(guī)范體系與個(gè)案正義之間的沖突問(wèn)題。雖然德國(guó)學(xué)者是從法官裁判的角度來(lái)論述法作為一種框架秩序的觀點(diǎn)，但不可否認(rèn)的是其旁證了法倫的理論。

今天當(dāng)我們紀(jì)念“八二憲法”通過(guò)三十周年的時(shí)候，首先要面臨的問(wèn)題就是，這部憲法是否值得我們紀(jì)念？聯(lián)系近年來(lái)憲法學(xué)界的討論，焦點(diǎn)無(wú)外乎落在“八二憲法”的正當(dāng)性上。當(dāng)然，必須明確的是，我們是在何種意義上談?wù)搼椃ǖ恼?dāng)性？如果是道德正當(dāng)性，那么又涉及是采用一種理想道德正當(dāng)性還是最小道德正當(dāng)性的立場(chǎng)。采用前種立場(chǎng)的人們的結(jié)論肯定是悲觀的，他們更多看到的是“八二憲法”中的不完美之處。而采用后種立場(chǎng)的人們的結(jié)論是樂(lè)觀的，因?yàn)槿绻覀儾皇前褢椃ㄒ暈橐粋€(gè)承載了所有人的各種道德理想的文本（在道德分歧的現(xiàn)代社會(huì)這本身就是不可能的），而僅僅作為一個(gè)為人們討論國(guó)家的根本問(wèn)題提供框架的文本，那么我們可以發(fā)現(xiàn)，“八二憲法”的確為國(guó)家從革命階段向改革階段的平穩(wěn)過(guò)渡提供了一種基本秩序，我們可以試著想象，如果沒(méi)有“八二憲法”，今天的中國(guó)會(huì)怎么樣？二零零九年，美國(guó)芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授金斯伯格發(fā)表了名為《憲法的持久力》（Constitutional Endurance）的文章，在該文中，他對(duì)世界各國(guó)憲法的“壽命”做了一個(gè)統(tǒng)計(jì)，平均為十九年。拉丁美洲和東歐國(guó)家憲法的平均壽命只有八年。與之相對(duì)比，甚至與此前的我國(guó)歷部憲法的“壽命”相對(duì)比：“五四憲法”（二十一年）、“七五憲法”（三年）、“七八憲法”（四年），“八二憲法”都無(wú)愧于“新中國(guó)成立以來(lái)最好的一部憲法”的稱號(hào)。

回到法倫的文章，在該文中，法倫的著力點(diǎn)似乎放在憲法的道德正當(dāng)性，而對(duì)于憲法的社會(huì)學(xué)正當(dāng)性著墨不多。但這絲毫不影響他對(duì)社會(huì)學(xué)正當(dāng)性的“重視”。他甚至指出，社會(huì)學(xué)正當(dāng)性不僅是法律正當(dāng)性的必要條件，而且是充分條件。憲法是法不在于它被合法地批準(zhǔn)，而在于它被承認(rèn)是有權(quán)威的。比如，《邦聯(lián)條例》雖然具有法律正當(dāng)性，但缺乏社會(huì)學(xué)正當(dāng)性。所以，當(dāng)它喪失了社會(huì)學(xué)正當(dāng)性之后，《邦聯(lián)條例》是否允許美國(guó)接受一部新憲法就變得不再重要了。那么，如何判斷憲法的社會(huì)學(xué)正當(dāng)性？法倫只是輕描淡寫地指出，他支持哈特式的弱意義上的正當(dāng)性，即普通人主要通過(guò)默認(rèn)來(lái)表達(dá)他們的承認(rèn)，而非一種韋伯式的強(qiáng)意義上的正當(dāng)性，即公民基于理性的主動(dòng)信仰。

哈特和韋伯對(duì)于社會(huì)學(xué)正當(dāng)性的說(shuō)明都是一種現(xiàn)代意義上的正當(dāng)性，即訴諸于被統(tǒng)治者的意志表達(dá)，相對(duì)地，古代意義上的正當(dāng)性則是求助于某種外在規(guī)范，比如神話、宗教。但是，哈特和韋伯分別代表了兩種不同的正當(dāng)性的主觀面向。前者是基于個(gè)體的同意、認(rèn)可，后者則是基于個(gè)體的信念或態(tài)度。后者曾經(jīng)一度是政治科學(xué)家和社會(huì)科學(xué)家們流行的理論模式，但一直以來(lái)備受哲學(xué)界的批評(píng)。比如西蒙斯就尖銳地指出，如果把正當(dāng)性建立在國(guó)民的態(tài)度和信念上，國(guó)家就可以通過(guò)意識(shí)形態(tài)宣傳、灌輸、洗腦來(lái)創(chuàng)造或者提升正當(dāng)性。更有甚者，國(guó)家可以通過(guò)愚民統(tǒng)治來(lái)達(dá)到這個(gè)目的（周濂：《現(xiàn)代政治的正當(dāng)性基礎(chǔ)》）。所以，在某種程度上，哈特式的認(rèn)可理論更為可取。

認(rèn)可理論可以分為明示的認(rèn)可和默示的認(rèn)可。很顯然，現(xiàn)實(shí)生活中除了歸化的公民之外很少有人對(duì)憲法做出過(guò)明示的認(rèn)可，所以更主要的是默示的認(rèn)可。但是，認(rèn)定默示認(rèn)可的困難度一點(diǎn)也不低于明示認(rèn)可，即當(dāng)一個(gè)人沒(méi)有做出任何表示的時(shí)候，到底怎樣才可以認(rèn)為他已經(jīng)同意，從而受制于憲法。對(duì)此，現(xiàn)代政治理論多訴諸于民主制度，亦即只有向所有人提供開放的參與渠道才能保證獲得每一個(gè)公民（無(wú)論他是否投票）的認(rèn)可。就像科恩說(shuō)的，對(duì)于那些參與民主選舉的人，他們可能憎恨這一結(jié)果，卻不能（或者可能不）憎恨這一程序（科恩：《論民主》）。當(dāng)然，一些學(xué)者也指出，投票有時(shí)無(wú)法表達(dá)真實(shí)的民意，即存在虛假的認(rèn)可的可能。然而，對(duì)于投票式民主的反對(duì)并不能否定民主制度所帶來(lái)的正當(dāng)性。因?yàn)橥镀笔矫裰髦皇且环N多數(shù)決民主，并不能代表所有人的民主。正如凱爾森所說(shuō)，多數(shù)決形成必須經(jīng)由多數(shù)意見(jiàn)與少數(shù)意見(jiàn)的妥協(xié)過(guò)程，不能單憑多數(shù)意見(jiàn)單方?jīng)Q定，而且多數(shù)決程序也必須預(yù)設(shè)多數(shù)意見(jiàn)與少數(shù)意見(jiàn)是可以相互變換的（凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》）。所以，現(xiàn)代憲法中的憲法審查（constitutional review）制度只是“反多數(shù)”，而非“反民主”，現(xiàn)代憲法毋寧是通過(guò)憲法審查制度來(lái)克服多數(shù)決民主的缺陷，從而實(shí)現(xiàn)真正的包含多數(shù)人和少數(shù)人在內(nèi)的“所有人的民主”。

由此可見(jiàn)，憲法的社會(huì)學(xué)正當(dāng)性在于其能否提供一種最大程度反映民意的民主制度。對(duì)于“八二憲法”來(lái)說(shuō)，它已經(jīng)確立了以人民代表大會(huì)制度為核心的多數(shù)決民主，雖然在實(shí)施效果上還有改善的空間，但從憲法本身的特性來(lái)看，其實(shí)更重要的是建立對(duì)多數(shù)決民主進(jìn)行“糾偏”、保護(hù)少數(shù)人“發(fā)聲”的憲法審查制度。同時(shí)，將憲法的社會(huì)學(xué)正當(dāng)性安置于民主制度之上還須注意代際民主的問(wèn)題，即現(xiàn)代人為什么要受過(guò)去人制定的憲法的約束？要想解開這個(gè)現(xiàn)代憲法學(xué)上著名的“杰弗遜難題”，就必須重新審視民主中“民”的內(nèi)涵。這里的“民”并非一種可以客觀確認(rèn)的真實(shí)存在，即一群在特定時(shí)間、空間下生活的人，而是一個(gè)超越時(shí)間、空間的抽象整體，它包括特定地域內(nèi)的過(guò)去、現(xiàn)在和未來(lái)的所有人民。它是由不同世代的人組成的序列。正如“八二憲法”序言第一自然段所說(shuō)：“中國(guó)是世界上歷史最悠久的國(guó)家之一。中國(guó)各族人民共同創(chuàng)造了光輝燦爛的文化，具有光榮的革命傳統(tǒng)?！?/p>