憲法與道德

一、憲法道德化

憲法道德化，是指將一定的道德倫理觀念作為憲法文本必須符合的標(biāo)準(zhǔn)。持有這一立場(chǎng)的論者只承認(rèn)符合這一標(biāo)準(zhǔn)的憲法文本構(gòu)成憲法，否定不符合這一標(biāo)準(zhǔn)的憲法文本構(gòu)成真正的憲法。這方面的理論基礎(chǔ)主要是自然法學(xué)說，根據(jù)這一學(xué)說，自然法是“法上之法”，所有實(shí)證法，都應(yīng)當(dāng)符合自然法，否則沒有正當(dāng)性。歸根到底，自然法無非是自然法學(xué)者所主張的道德倫理觀念。從一開始，世界立憲運(yùn)動(dòng)就受到這一觀念的深刻影響。例如，美國《獨(dú)立宣言》宣稱：“我們認(rèn)為下述真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主賦予他們?nèi)舾刹豢勺屌c的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利?！痹谄浜笾贫ǖ摹睹绹鴳椃ā?，繼承了這一自然法傳統(tǒng)。相比之下，法國《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》更為直接地對(duì)憲法設(shè)定了倫理性質(zhì)的要求，這集中體現(xiàn)在第十六條：“凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會(huì)，就沒有憲法?！边@就把權(quán)利保障和分權(quán)視為憲法必須滿足的兩個(gè)條件，而這兩個(gè)條件，實(shí)質(zhì)上都是當(dāng)時(shí)新興資產(chǎn)階級(jí)所持有的政治倫理觀念。

在當(dāng)下中國學(xué)界，憲法道德化的立場(chǎng)，若隱若現(xiàn)地體現(xiàn)在一些學(xué)者對(duì)憲法概念的特定理解上。一種較為通行的憲法觀，是將一切美好的事物都視為憲法，而不論其在中國當(dāng)前現(xiàn)行憲法文本上有無實(shí)證依據(jù)。例如，一本具有較大影響力的憲法教材主張，憲法原則包括人民主權(quán)原則、基本人權(quán)原則、法治原則、權(quán)力分立與制衡原則。憲法道德化的另外一種表現(xiàn)，是眾多學(xué)者基于自己所持有的政治倫理道德觀念，輕視甚至無視現(xiàn)行憲法文本，成天醉心于設(shè)計(jì)一部美好的未來憲法，希望這部憲法能夠一勞永逸地解決當(dāng)下現(xiàn)實(shí)中的種種問題。他們認(rèn)為，在制憲時(shí)刻到來之前，自己所做的工作，就是做好理論上的鋪墊。他們把自己一生理論研究工作的意義，都寄托在一部并不確定的未來憲法之上。

那么，憲法道德化，在理論上是否成立？在實(shí)踐中將會(huì)導(dǎo)致何種后果？在理論上，憲法道德化要求憲法符合一定的倫理道德觀念。這方面存在一個(gè)不可克服的障礙：在價(jià)值多元的現(xiàn)代社會(huì)，人們不可能在道德觀念問題上達(dá)成完全一致。在當(dāng)下中國，對(duì)于未來的憲政體制，新左派和自由主義陣營，存在不同的主張，兩者之間存在不可逾越的鴻溝。即使在同一陣營內(nèi)部，也不可避免地存在諸多分歧。在實(shí)踐中，憲法道德化也會(huì)導(dǎo)致一些負(fù)面問題。一部憲法文本，不可能完全符合所有人的道德觀念。如果將道德視為檢驗(yàn)和評(píng)判憲法正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，則人們勢(shì)必往往認(rèn)為憲法不符合自己信奉的道德標(biāo)準(zhǔn)，從而有意無意否認(rèn)現(xiàn)行憲法的合法性、正當(dāng)性，進(jìn)而暗示人們不必遵守現(xiàn)行憲法秩序，這將助長法律虛無主義和無政府主義思潮的抬頭。

二、憲法去道德化

與憲法道德化相反，憲法去道德化，主張將憲法與道德相分離。在近代，這方面的代表學(xué)者，為凱爾森（Hans Kelsen）和施米特（Carl Schmitt）。凱爾森提出的純粹法學(xué)，將非法律的道德等因素排除在外。根據(jù)其法律層級(jí)理論，下級(jí)規(guī)范只要在形式上符合上級(jí)規(guī)范，就具有效力。在整個(gè)規(guī)范體系中，憲法處于頂端的位置，憲法的效力來自基本規(guī)范。至于什么是基本規(guī)范，凱爾森語焉不詳。但可以確定的是，基本規(guī)范并非倫理道德觀念，因此，憲法的效力，并不取決于是否符合一定的道德標(biāo)準(zhǔn)。施米特則從主權(quán)者、政治的概念兩個(gè)方面，表達(dá)了其憲法去道德化的立場(chǎng)。他認(rèn)為，憲法是主權(quán)者做出的決斷，憲法的效力，來自主權(quán)者。主權(quán)者是不需要遵守包括道德在內(nèi)的所有規(guī)則的，因此，憲法也就與道德無關(guān)了。他主要提出了如下論證：主權(quán)者，就是在例外狀態(tài)中做出決斷者。例外狀態(tài)，就是一個(gè)沒有任何規(guī)則可供適用的狀態(tài)。道德作為一種行為規(guī)則，在例外狀態(tài)下當(dāng)然也就不具有可適用性，因此，主權(quán)者的制憲行為和其他所有行為，都不需要遵守包括道德倫理在內(nèi)的任何規(guī)則。從這種意義上，憲法與道德并不發(fā)生關(guān)系。此外，施米特在討論政治的概念的時(shí)候，認(rèn)為政治和道德分別屬于兩個(gè)不同的領(lǐng)域，也就是說，在政治領(lǐng)域，討論是否符合道德，是沒有意義的。制定憲法的行為，具有政治的性質(zhì)，當(dāng)然也就不適用道德與否標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)判。

在我國當(dāng)前的學(xué)術(shù)界中，也存在憲法基本上與道德無關(guān)的主張，這集中體現(xiàn)在將現(xiàn)實(shí)等同于憲法的觀點(diǎn)中，這方面的代表性學(xué)者為陳端洪和強(qiáng)世功。在《論憲法作為國家的根本法與高級(jí)法》一文中，陳端洪提出，中國憲法上存在五項(xiàng)根本法，即中國人民在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下、社會(huì)主義、民主集中制、現(xiàn)代化建設(shè)、基本權(quán)利保障。他采取了社會(huì)學(xué)意義上的實(shí)際效力標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)憲法文本規(guī)定的所有內(nèi)容進(jìn)行甄別，提煉出了具有實(shí)際效力的重大規(guī)則，并稱其為根本法。陳端洪視野中的根本法，其實(shí)是一個(gè)（法）社會(huì)學(xué)的概念，并不是一個(gè)規(guī)范概念，不涉及價(jià)值評(píng)判。他只是指出，在憲法規(guī)定的眾多規(guī)則中，這些規(guī)則是真正被遵守的。在一定意義上，這種思路將現(xiàn)實(shí)等同于憲法。在這個(gè)過程中，并不對(duì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行任何價(jià)值評(píng)判，即便是不符合通行價(jià)值觀念的現(xiàn)實(shí)，仍然可以被界定為憲法上的根本法，這是一種典型的將道德與憲法相分離的觀點(diǎn)。

無獨(dú)有偶，強(qiáng)世功在其《中國憲法中的不成文憲法》一文中，表達(dá)了類似的觀點(diǎn)。面對(duì)中國憲法文本與憲政實(shí)踐之間的背離，他試圖尋找在憲法文本上沒有依據(jù)、但在現(xiàn)實(shí)中發(fā)揮實(shí)際憲法功能和實(shí)際運(yùn)行效果的運(yùn)行規(guī)則，并將這些規(guī)則界定為中國憲法上的不成文規(guī)則。這種意義上的中國憲法上的不成文憲法，包括規(guī)范性憲章（主要包括黨章，黨的規(guī)范性文件，黨內(nèi)慣例，黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人提出的理論，黨的代表大會(huì)報(bào)告，決議和決定等）、憲法慣例（主要指黨的總書記同時(shí)擔(dān)任國家主席、黨和國家軍委主席等職務(wù)的體制）、憲法學(xué)說（例如毛澤東在《論十大關(guān)系》中發(fā)揮中央和地方兩個(gè)積極性的思想）和憲法性法律（如《香港基本法》）。強(qiáng)世功和陳端洪的觀點(diǎn)，存在一些異同。兩者的主要區(qū)別在于，陳端洪提出的五個(gè)根本法，都能夠在現(xiàn)行憲法文本上找到相應(yīng)依據(jù)，而強(qiáng)世功則完全脫離了憲法文本，或者說恰恰是在憲法文本之外，去尋找所謂的不成文憲法。除了這一區(qū)別以外，兩位教授實(shí)際上都大致遵循了“存在即憲法”的思路，即把現(xiàn)實(shí)中真正發(fā)揮作用的重大規(guī)則視為憲法，而不對(duì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行任何道德價(jià)值評(píng)判。

這種以實(shí)際效力為檢驗(yàn)一個(gè)規(guī)則是否構(gòu)成憲法上的根本法或不成文憲法的思路，具有一定的積極意義。它有利于調(diào)和現(xiàn)實(shí)和規(guī)范之間的張力，追求實(shí)踐和憲法之間一定程度的一致。然而，這種做法，也存在一定的誤導(dǎo)性。實(shí)然和應(yīng)然之間的差距，是不可避免的。將政治生活實(shí)踐等同于憲法，實(shí)際上否認(rèn)了獨(dú)立于實(shí)踐之外的規(guī)范的存在，將現(xiàn)實(shí)和規(guī)范混為一談。這實(shí)際上否認(rèn)了實(shí)然和應(yīng)然的區(qū)分。在實(shí)踐上，此類主張使現(xiàn)實(shí)政治生活實(shí)踐當(dāng)然獲得合憲性、正當(dāng)性，從而使實(shí)踐得不到任何價(jià)值的評(píng)判和指導(dǎo)，使得實(shí)踐沒有明確的前進(jìn)方向。

三、普世價(jià)值之下的憲法

既然憲法道德化、憲法去道德化，在理論上不可取，在實(shí)踐中有害，憲法和道德之間究竟處于何種關(guān)系呢？

憲法的意義，在于確立政治生活的根本規(guī)則，對(duì)社會(huì)生活進(jìn)行調(diào)整。在這種意義上，憲法必須具有實(shí)際效力。一部并不具有實(shí)際效力的憲法，只是一部沒有生命的紙上憲法。按照凱爾森的觀點(diǎn)，實(shí)際效力是規(guī)范的存在方式，沒有實(shí)際效力的規(guī)范，其實(shí)是不存在的。在這一點(diǎn)上，憲法道德化論者強(qiáng)調(diào)憲法要符合一定的道德觀念，但是不考慮一部憲法是否具有實(shí)際效力，失之偏頗；而憲法去道德化論者，則直接將實(shí)際效力作為憲法概念的一個(gè)要素，甚至是核心要素，就此而言，有其可取之處，但其就此得出現(xiàn)實(shí)等于憲法的結(jié)論，又誤入歧途。真正需要回答的問題是，如何才能夠確保憲法具有實(shí)際效力？換言之，如何保證現(xiàn)實(shí)政治生活，基本上符合憲法所設(shè)定的框架？人們通常認(rèn)為，軍隊(duì)、警察、監(jiān)獄等強(qiáng)制手段，是維護(hù)憲法所確立的政治秩序的重要工具。然而，正如與凱爾森、施米特同時(shí)期的德國法學(xué)家黑勒（Hermann Heller）所言，這并不是維護(hù)統(tǒng)治秩序的唯一途徑，甚至不是主要途徑。一個(gè)政權(quán)能夠存續(xù)，最終取決于是否得到足夠多民眾的擁護(hù)。或者說，政權(quán)能否經(jīng)得起攻擊，取決于保衛(wèi)政權(quán)的力量，是否超過攻擊者的力量。如果憲法秩序能夠得到占優(yōu)勢(shì)的大部分民眾的內(nèi)心認(rèn)同，那么，反對(duì)者在試圖推翻政權(quán)的時(shí)候，必然遭受廣泛的抵制，其企圖必然無法實(shí)現(xiàn)。在最低限度上，如果一般民眾在政權(quán)受到攻擊的時(shí)候消極觀望，政權(quán)必須保證軍警等國家機(jī)器能夠不遺余力地進(jìn)行有效抵抗。而軍警是否會(huì)毫無保留地保衛(wèi)現(xiàn)有政權(quán)，取決于其內(nèi)心是否真正認(rèn)同現(xiàn)有體制，并愿意為之付出一切代價(jià)。如果其對(duì)政權(quán)的正當(dāng)性缺乏內(nèi)心信仰，而只是現(xiàn)有制度下的既得利益者，那么，他們會(huì)進(jìn)行理性計(jì)算，選擇是否保衛(wèi)政權(quán)還是反戈一擊。無論如何，國家強(qiáng)制機(jī)器中根據(jù)利益計(jì)算結(jié)果來履職的人員，不會(huì)愿意以生命代價(jià)來保衛(wèi)政權(quán)。因此，政權(quán)存續(xù)的最低限度前提，是國家強(qiáng)制機(jī)器中普遍存在政權(quán)具有正當(dāng)性的內(nèi)心信仰。這種信仰，如何可能產(chǎn)生呢？一般而言，如果憲法符合人們持有的基本道德觀念，人們就會(huì)認(rèn)為憲法是正義的，將擁護(hù)憲法，并在憲法所確立的秩序受到威脅的時(shí)候，進(jìn)行積極斗爭(zhēng)。在道德多元、價(jià)值多元的現(xiàn)代社會(huì)，普世價(jià)值就構(gòu)成人們持有的基本道德觀念。一部總體上符合普世價(jià)值的憲法，即便具有種種不足，也能夠得到人們的認(rèn)同和支持，從而具有生命力。因此，為了確保憲法具有實(shí)際效力，憲法必須與普世價(jià)值相吻合。

就我國現(xiàn)行憲法而言，她或許不是一部完美的憲法，但其無疑承載了普世價(jià)值，為實(shí)踐的進(jìn)步提供了充分的規(guī)范依據(jù)。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待這部憲法，并為縮小現(xiàn)實(shí)與規(guī)范之間的差距而努力。