憲法文本下的價值沖突與技術(shù)調(diào)和

憲法具有“價值包容性”，但同時還容納了許多具有特殊性的沖突，比如我國“八二憲法”中的“社會主義”與“市場經(jīng)濟(jì)”，“人民民主專政”與“國家尊重和保障人權(quán)”，“以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)”與“包括社會主義事業(yè)的建設(shè)者”的統(tǒng)一戰(zhàn)線、“社會主義制度是根本制度”、“公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”與“私有財產(chǎn)不受侵犯”等等，甚至也包括國家主席從虛位元首到事實上的“三位一體”和規(guī)范上的“代表國家進(jìn)行國事活動”。這個文本，與現(xiàn)實中的狀態(tài)不符，政治權(quán)力的運(yùn)作也有與憲法不一致的地方。

解決問題無論是出于思考主權(quán)者的出場，還是從文化傳統(tǒng)中尋找憲政資源重回民憲，都需要超越現(xiàn)行憲法文本的開闊視域和深刻觀察。即使保守一點，也有許多人主張對憲法做較大的修改，甚而會對一部好的憲法應(yīng)該包含或排斥哪些內(nèi)容，提出極富倫理色彩的判斷。

然而，一直以來，問題可能是：有沒有可能制定一部完美而能被普遍接受的憲法，從而讓我們沒有正義感焦慮地走向憲政？如果答案是否定的，是否意味著，我們要在立憲毀憲之間動蕩下去，重回治亂相循的歷史死胡同？

在憲政的后發(fā)國家的許多人眼中，美國一七八七年“聯(lián)邦憲法”和德國一九四九年“基本法”是兩個良好憲法的典范（英國也是，只是其不成文憲法實在過于特別，難于仿行）。然而，這兩部憲法制定之初，卻并不被人們看好。美國“聯(lián)邦憲法”最初頗遭詬病，其中最著名的反對者是《獨立宣言》的起草人托馬斯·杰斐遜，由于出任當(dāng)時極端重要的駐法大使一職，杰斐遜沒有參加制憲會議。在看到憲法草案后，他致信亞當(dāng)斯、麥迪遜等人，寫道：“其中有很好的條款。也有很壞的條款?！彼麨閼椃]有包含人權(quán)法案以及沒有規(guī)定總統(tǒng)任期限制而感到憤怒，并毫不諱言，憲法中的某些東西讓他懷疑自己當(dāng)初贊成召開制憲會議是一個錯誤。在聯(lián)邦黨人苦口婆心的勸說之下，這部憲法最終被批準(zhǔn)，并在一七九一年補(bǔ)充了第一至第十修正案（權(quán)利法案），但批評并未消除。當(dāng)時的人們不看好這部憲法，很多人覺得這部憲法的命運(yùn)不會比之前的《邦聯(lián)條例》好多少，能撐二十年就不錯了，或者甚至如杰斐遜的主張：憲法本來就應(yīng)該二十年重新制定一部。

德國的情況與此類似。相比當(dāng)年對于“魏瑪憲法”的巨大熱情和殷殷期許，德國人對一九四九年“基本法”評價不高、態(tài)度冷淡?；痉ū緛聿贿^是一個“過渡時期”的臨時憲法，甚至不配叫作憲法。當(dāng)時人們的想法是，等到國家統(tǒng)一，自然會制定德意志民族的新憲法，這部“基本法”不過是在過渡時期湊合用用。但即使如此，很多人還是不相信這部“基本法”能堅持到德國統(tǒng)一，有趣的是，與美國人當(dāng)年的態(tài)度一樣，很多人覺得能撐二十年就不錯了。對“基本法”的批評態(tài)度，最終在一九六九年促使聯(lián)邦議會成立了一個調(diào)查委員會，其任務(wù)是對“基本法的全面修訂”進(jìn)行研究。然而到一九七六年，當(dāng)這個委員會提出最終報告時，卻發(fā)現(xiàn)要求根本性修訂的傾向已經(jīng)消失了，從而全面修改的建議最終變成了一些技術(shù)性建議。人們不僅不再像早年那樣激烈批評“基本法”，反而開始贊美說：“基本法是德國擁有過的憲法中最好的一部?！鄙踔吝B愛國主義都可以與憲法相聯(lián)結(jié)：一九七九年，斯特恩貝格在《法蘭克福匯報》上發(fā)表了題為《憲法愛國主義》的評論，建議用憲法作為被國家分裂所淹沒的民族情感的替身，因為“基本法是一個值得我們充滿自豪的文本”。而當(dāng)?shù)聡y(tǒng)一出乎意料地突然到來時，德國也并未像當(dāng)年設(shè)想的那樣制定正式的憲法，而是通過在“基本法”下的一系列法律運(yùn)作完成了國家的重新建構(gòu)。

歷史的事實是，這兩部曾經(jīng)被批判甚至輕蔑對待的憲法，已經(jīng)良好運(yùn)行了很多的年頭，其間經(jīng)歷過內(nèi)戰(zhàn)、經(jīng)濟(jì)崩潰、國家統(tǒng)一、區(qū)域化一體化等劇烈變動，但至今完全看不到這兩部憲法被廢除重立的可能。這是為什么？

德國學(xué)者把憲法的成功歸結(jié)為幾個因素：首先，當(dāng)然是，憲法的規(guī)范具有較高的品質(zhì)（并且必須承認(rèn)，適時地修改對于提高品質(zhì)有著重要的意義，美國憲法二百多年來的二十七個修正案，而德國基本法迄今的五十七次修正是使得憲法得以整體延續(xù)的重要因素）。其次，各種政治力量、政府和人民的確希望把憲法實施下去，也就是憲法所規(guī)范的對象接受這部憲法并希望它發(fā)揮作用。第三，違憲審查制度的存在和運(yùn)作。

對比我們這部不算成功的憲法，最容易認(rèn)識的因素顯然是第三個。違憲審查制度早已成了憲法學(xué)人集體的痛，而在人們對未來的展望中，一個能夠真正發(fā)揮效用的違憲審查體制的建立，也基本成為共識。即使有批評者，也只是認(rèn)為要防止可能因此產(chǎn)生的對民主價值的忽視，或者是冷靜地提醒不要把一切希望寄托于違憲審查。這些批評是有力的，但卻并不構(gòu)成建立此項制度的真正阻力。

那么，第二個因素呢？我們?nèi)狈Π岩徊繎椃ㄟm用下去以實現(xiàn)憲政的意向嗎？應(yīng)該說，盡管沒有能達(dá)成一致的憲政形態(tài)的設(shè)想，但對中國必須走向憲政還是有大體上的共識。然而，我們要去適用并以之為基礎(chǔ)走向憲政的，可不可以是現(xiàn)在這部分裂的、充滿矛盾并多少對現(xiàn)實無力的憲法？或者說，我們必須等待一部更好的憲法，為憲政之路找一個好的開端？或者是，一定要糟糕到什么程度才是不堪適用，才必須廢棄？

這是一個一直困擾人類的法哲學(xué)問題。

法的安定性和法的正義性之間存在永恒的緊張關(guān)系。出于對安定秩序的追求，人們曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)法就是法，無論其是否符合正義，都應(yīng)該被執(zhí)行。然而，歷史的悲劇是，此種實證主義的法律觀，曾經(jīng)使得法律人群體乃至一個民族喪失對于專制暴政的抵抗能力。但是，如果走向另一個極端，認(rèn)為法就是善，就是正義，就是對民眾有益的東西，卻又會使得普遍的安定秩序不再可能，因為正義觀總是變動不居的。如何協(xié)調(diào)二者的沖突？拉德布魯赫在“二戰(zhàn)”以后提出了著名的“拉德布魯赫公式”，在他看來，成文法應(yīng)該被優(yōu)先適用。即使成文法存在缺陷和爭議，也應(yīng)該被適用下去，“有法總還是好于無法，因為它起碼還實現(xiàn)了法的安定性”。但是，如果實證法與正義之間的矛盾達(dá)到了一個令人難以容忍的程度，“不正當(dāng)?shù)姆ā北仨毾蛘x讓步，“極端不正義的法不是法”。如果法律有意識地否認(rèn)追求正義的意愿，例如任意地拒絕保障人權(quán)、以殘忍的方式對待人和侮辱人的尊嚴(yán)、無底線地黨同伐異，這樣的法律就不是法律，也就沒有效力，人民無義務(wù)服從，并且應(yīng)該抗?fàn)帯?/p>

按此標(biāo)準(zhǔn)，我們或許可以說一九七五年憲法是這種極端不正義的法，但如果對一九八二年憲法做同樣的評價，無疑是過于苛刻了。按照拉德布魯赫的觀點，那種站在極高的道德立場，對存在不正確內(nèi)容的法做根本性的否定的主張，是缺乏合理性的。因為法律總有缺陷，如果不加區(qū)別地、簡單粗暴地概括否定，法治秩序的形成絕無可能。相反，對于有缺陷的法，只要認(rèn)真地適用，卻也可以滿足正義的需要，而又不傷害法的安定性。這里能夠起作用的，就是法律的技術(shù)。

將必然存在缺陷的制定法適用于復(fù)雜的社會爭議，從而以穩(wěn)定可預(yù)期的方式實現(xiàn)正義的秩序，是現(xiàn)代法學(xué)方法論所追求的目標(biāo)。許多國家的違憲審查和憲法解釋在這方面不斷提供著樣本（當(dāng)然也不是沒有失敗的樣本）。通過憲法解釋，通過法律技術(shù)，那些原本飽受批評的憲法規(guī)范變得豐滿、理性而可以信賴，人民對憲法的態(tài)度，也會逐漸從懷疑走向接受甚至信仰。許多國家的憲政史都可以說明這一點。歷史上的憲法的制定者們幽冥有知，一定會詫異，讓他們爭吵不休的憲法居然會被后人看作神祇的諭旨，或者居然成為愛國主義情懷之寄托。一部制定得還過得去的憲法，如果被認(rèn)真地解釋和適用，會成為良好憲政秩序的基石；而一部看上去完美的憲法（比如魏瑪憲法），如果并不被認(rèn)真地適用，最終也可能成為罪惡的淵藪。

中國人總是對技術(shù)心存懷疑甚至鄙夷。難道憲法中那些價值和利益之間的根本沖突，會因為法律技術(shù)的存在而被輕易化解？從法律技術(shù)出發(fā)的法學(xué)的回答是：雖然價值的沖突在抽象觀念中無法被根本性消解，但在大部分的具體場域中卻可以被協(xié)調(diào)而不產(chǎn)生非此即彼、你死我活的效果。我們可以舉例來說明：一九八二年憲法第一條“社會主義條款”和二零零四年修憲時進(jìn)入憲法的“私有財產(chǎn)權(quán)條款”被認(rèn)為是格格不入的，二零零四年修憲所帶來的體系融貫性上的緊張，甚至已然造成了社會中左派與右派分裂的局面。然而，如果我們把“社會主義條款”做法律規(guī)范化而非意識形態(tài)化的解讀，就會發(fā)現(xiàn)其不過是要求實現(xiàn)“社會正義”，要求實現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)生活中強(qiáng)者與弱者之間的平衡。而將這種規(guī)范要求加諸私有財產(chǎn)權(quán)條款，不過意味著“私人財產(chǎn)也應(yīng)承擔(dān)社會義務(wù)”，不過意味著私人財產(chǎn)為了社會平衡的目標(biāo)，應(yīng)該在一定程度上被限縮。這些憲法要求到了具體法律制度中，不過意味著：在公司法的領(lǐng)域，私營企業(yè)主不能僅僅出于個人財富最大化的目標(biāo)而經(jīng)營企業(yè)，而是要顧及依賴企業(yè)生存的勞工的權(quán)益，在最低工資、勞動保障等層次上遵守國家的法律，并在法律設(shè)定的范圍內(nèi)讓勞工共同參與企業(yè)的決策；在房屋租賃法的領(lǐng)域，出租人解約的權(quán)利以及調(diào)整租金的幅度和頻率受到限制；在知識產(chǎn)權(quán)法的領(lǐng)域，著作權(quán)人必須接受某些出于公益目的而對作品的“合理使用”并不能要求支付費(fèi)用等等。而所有的這些限制，又要與財產(chǎn)權(quán)保障私人經(jīng)濟(jì)自主和個人生存的物質(zhì)基礎(chǔ)這一核心內(nèi)容進(jìn)行衡量，接受技術(shù)化的比例原則的合憲性審查。兩個在價值層面根本沖突、在意識形態(tài)上根本對立的東西，完全可能被包括在同一部憲法之下。而通過法律解釋適用的技術(shù)，沖突可以被協(xié)調(diào)，對立可以被消解。意識形態(tài)之爭被限定于憲法規(guī)范的場域，“諸神之爭”被技術(shù)化為憲法下的“競技場內(nèi)的競爭”。

如果相反，總是輕蔑對待憲法，用價值判斷取代憲法判斷、用政治決斷取代法律推理，法的安定性固然無存，而正義也會無從實現(xiàn)。例如，在“物權(quán)法草案”違憲與否的爭論中，我們更多看到的是“左”“右”之爭、保守與改革之爭、不同利益群體之爭，而不是本來最應(yīng)該成為爭論焦點的憲法解釋、憲法論證之爭。而問題的最終解決也是政治決斷式的，以“反對改革開放”的立場定位來回應(yīng)違憲質(zhì)疑，這種政治判斷如此粗暴簡單，以至于讓支持“物權(quán)法草案”的人也覺得生硬和唐突，人們在其中感受到的是赤裸裸的政治，而非通過法律論證而展示的理性。公共討論成為叢林法則下政治勢力的角逐。贏家自然是有的，但在法秩序的威嚴(yán)被拋棄的同時，取得勝利的正義觀也因為缺乏法律論證而喪失了正當(dāng)性。

或許我們不應(yīng)拒絕一部更好的憲法，但如果沒有準(zhǔn)備好“援法而言”，沒有準(zhǔn)備好在一個規(guī)范文本下用法律技術(shù)說話，有了，又能怎樣？我所相信的是：技近乎道！