中國企業(yè)境外并購國家安全審查法律障礙分析

摘要：在后經(jīng)濟(jì)危機(jī)的大背景下，中國企業(yè)尤其是國企在境外進(jìn)行并購時，遇到國外基于國家安全審查而受到限制。本文對國家安全的概念進(jìn)行界定，并且對發(fā)達(dá)國家的國家安全審查制度的進(jìn)行介紹和比較。國家安全審查成為我國企業(yè)境外并購的主要法律障礙，而我國對此障礙的相關(guān)立法存在不足。因此本文提出促進(jìn)并購主體多元化；調(diào)整并購領(lǐng)域使其非敏感化；強(qiáng)化雙邊談判擴(kuò)大雙邊投資協(xié)定覆蓋的范圍；完善符合海外并購要求的法律體系；完善社會中介服務(wù)體系等法律建議。

關(guān)鍵詞：境外并購中國企業(yè)國家安全審查法律障礙

一、國家安全審查界定

國家安全是一個國家的最高利益，是國際投資中國民待遇原則的例外。國家安全審查是旨在保護(hù)國防、關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈的產(chǎn)業(yè)和關(guān)鍵性領(lǐng)域不受外資的控制和威脅，由國家相關(guān)部門對境外并購進(jìn)行檢查審批的活動。

要對國家安全審查進(jìn)行清晰地界定，還需厘清國家安全、國家經(jīng)濟(jì)安全和產(chǎn)業(yè)安全的關(guān)系。威脅和傷害某一產(chǎn)業(yè)安全的并購不一定會威脅整個經(jīng)濟(jì)的安全，保護(hù)經(jīng)濟(jì)安全并不要求保護(hù)所有產(chǎn)業(yè)的安全，而只是對那些關(guān)系到國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要產(chǎn)業(yè)進(jìn)行保護(hù)。另外，影響經(jīng)濟(jì)安全的并購不一定對國家安全構(gòu)成威脅或傷害。同時并購可能控制一些戰(zhàn)略性的關(guān)鍵產(chǎn)業(yè)，但可能在國防上仍是安全的。

二、我國企業(yè)境外并購遭遇國家安全審查的現(xiàn)狀及立法缺失

（一）我國企業(yè)境外并購遭遇國家安全審查的現(xiàn)狀

我國企業(yè)境外并購中的主力軍為國有企業(yè)，國有企業(yè)本身具有很強(qiáng)的競爭能力，資金雄厚，更容易獲得政府的優(yōu)惠政策和制度便利，但是在涉及國家安全、稀缺資源、核心技術(shù)時容易遭到“國有背景”的質(zhì)疑。

中國企業(yè)在國外投資受挫的案例接連發(fā)生，昭示著國家安全審查制度已經(jīng)成為我國企業(yè)境外并購的主要法律障礙。

（二）我國應(yīng)對國家安全審查制度的立法缺失

1.我國還沒有形成專門的境外并購?fù)顿Y法體系。現(xiàn)在并購逐漸成為我國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的資本運(yùn)作方式，我國立法部門已經(jīng)出臺了針對我國企業(yè)海外并購一些法規(guī)政策，但這些法律規(guī)范大多局限于規(guī)范企業(yè)境外并購行為，而沒有很好應(yīng)對國外國家安全審查制度阻撓我國企業(yè)海外并購的現(xiàn)實(shí)。同時沒有專門針對企業(yè)海外并購的基本法律，這就使得我國企業(yè)的海外并購始終處于一定的法律風(fēng)險之中。

2.國內(nèi)立法對境外投資主體規(guī)定過于狹窄。目前，國內(nèi)立法中的投資主體是指在工商行政管理機(jī)關(guān)注冊的具有法人資格的，經(jīng)國家批準(zhǔn)具有對外經(jīng)營權(quán)的企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織。這就將作為自然人的公民排除在海外投資主體之外，而且對一些法人組織尤其是民營企業(yè)法人規(guī)定了諸多限制條件。而一般的國際立法中，對投資主體上的規(guī)定都沒有如此限制，一般是指具有締約國任何一方國籍的自然人和依據(jù)締約任何一方法律成立并在其境內(nèi)設(shè)立公司總部的各種經(jīng)濟(jì)主體或法人。

3.至今尚未正式制定和實(shí)施對外投資保證制度。我國不僅沒有專門的《海外投資法》和《海外投資保險法》，而且連正式的官方性質(zhì)的專門海外投資保險機(jī)構(gòu)也沒有設(shè)立。中國企業(yè)一旦遭受到政治風(fēng)險，則難以得到全面有效的風(fēng)險保障。

三、應(yīng)對外國國家安全審查制度的法律建議

順應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢把握境外并購機(jī)遇，并化解外國國家安全審查的風(fēng)險，是當(dāng)今亟需解決的問題。

（一）促進(jìn)并購主體多元化

鑒于現(xiàn)階段國外對我國進(jìn)行境外并購的企業(yè)具有“國有”身份的疑慮，為了降低安全審查的風(fēng)險，首先，我國應(yīng)通過相關(guān)法規(guī)和政策鼓勵國內(nèi)民企參與并購；其次，以減少國外對國家安全的疑慮和對并購行動的干預(yù)；再次，組織由大型國企和民企采用股份制組成的聯(lián)合并購集團(tuán)。

（二）調(diào)整并購領(lǐng)域使其非敏感化

目前，我國企業(yè)在美并購主要集中在兩個領(lǐng)域，一是資源類；二是科技類這些行業(yè)都對其國家戰(zhàn)略有不小影響。所以今后我國政府應(yīng)制定相應(yīng)的法規(guī)和規(guī)定鼓勵汽車、家電、零售、服務(wù)等較不敏感領(lǐng)域的境外并購，跨國并購安全審查帶來的困擾。

（三）強(qiáng)化雙邊談判擴(kuò)大雙邊投資協(xié)定覆蓋的范圍

從執(zhí)行的實(shí)際效果來看，雙邊投資協(xié)定是目前國際投資法領(lǐng)域中最好的一種，各個投資大國對此都給予了高度重視。我國可對現(xiàn)有的投資協(xié)定進(jìn)行理順，同時也對一些協(xié)定的條款進(jìn)行修訂，為我國企業(yè)境外并購提供有利條件。

（四）完善符合海外并購要求的法律體系

目前我國為穩(wěn)健地推進(jìn)海外并購，應(yīng)加快以《對外投資法》為核心，以《對外投資監(jiān)管法》、《對外投資保險法》、《對外投資國有資產(chǎn)管理法》和《對外投資外匯管理法》等為重點(diǎn)的海外并購法律體系的建設(shè)，盡快改變我國企業(yè)從事境外并購無法可依的局面 。使得中國企業(yè)境外并購遇到國家安全審查時能有相關(guān)立法上的扶持。

（五）完善社會中介服務(wù)體系

我國應(yīng)從立法上鼓勵金融、法律、會計、咨詢等市場化中介組織的設(shè)立，從而為企業(yè)海外并購提供規(guī)范的相關(guān)中介服務(wù)。政府或者駐外機(jī)構(gòu)也可以利用各種資源條件，為國內(nèi)企業(yè)海外并購搭建信息化平臺。

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作者簡介：平云婷（1988—），女，遼寧撫順人，滿族。北京交通大學(xué)法學(xué)院11級經(jīng)濟(jì)法碩士研究生，主要從事經(jīng)濟(jì)法方向研究