寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施和公民參與

姜濤

內(nèi)容摘要：公眾參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策過(guò)程，就是公民試圖影響刑事政策、刑事法律體系和刑事法律實(shí)踐的一切活動(dòng)。作為一個(gè)法治化、民主化和科學(xué)化的過(guò)程，公民參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策過(guò)程有其法律、理論與現(xiàn)實(shí)依據(jù)，并具有重要的糾偏、保障和溝通功能。而公民參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策過(guò)程是一個(gè)動(dòng)態(tài)的復(fù)雜體系，主要關(guān)涉公民參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的制定與實(shí)施兩大組成部分，前者要求倡導(dǎo)民意調(diào)查和建立政策聽(tīng)證制度，后者則包括犯罪預(yù)防意義上的社區(qū)警務(wù)、鄰里守望等措施，刑事司法意義上刑事和解、被害人諒解和人格調(diào)查等制度，以及刑罰執(zhí)行意義上的社區(qū)矯正等。

關(guān)鍵詞：寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策公民參與刑事和解人格調(diào)查社區(qū)矯正

公民積極參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施，是實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理創(chuàng)新的重要方面。缺乏這種民間維度，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施很有可能被利益集團(tuán)所驅(qū)使。在犯罪防控上，中國(guó)已經(jīng)進(jìn)入刑事政策時(shí)代，“烏紗帽”不應(yīng)漠視“賽先生”，刑事政策正好給政府、公眾和不同學(xué)科背景的學(xué)者，提供了一個(gè)共商政策大計(jì)并將理論和實(shí)踐密切結(jié)合起來(lái)的大框架，這是刑事政策走向科學(xué)化和政策民主化的新的生長(zhǎng)點(diǎn)。由此決定，刑事政策的制定和實(shí)施作為一個(gè)完整的、連續(xù)的過(guò)程，是國(guó)家行使公權(quán)力以實(shí)現(xiàn)公共利益的重要內(nèi)容。同時(shí)，刑事政策過(guò)程不僅是一個(gè)關(guān)系政策是否科學(xué)的認(rèn)識(shí)過(guò)程，更是一個(gè)關(guān)系社會(huì)利益如何在公民〔1〕參與之下合理分配的過(guò)程。因此，刑事政策過(guò)程（如同其他公共權(quán)力行為一樣）始終面臨著如何獲取合法性與有效性的壓力，使刑事政策目標(biāo)能夠在獲得更多認(rèn)同的狀態(tài)下得以有效實(shí)現(xiàn)。從理論上分析，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是國(guó)家或政府以公權(quán)力為支撐，對(duì)刑法中的罪刑關(guān)系，以及可動(dòng)用的刑事司法資源進(jìn)行的權(quán)威性分配。簡(jiǎn)言之，是以公權(quán)力對(duì)刑事法體系和刑事法資源的分配過(guò)程中的弊害的調(diào)控策略。然而，這種以公權(quán)力為根基進(jìn)行的分配，如果不能給予公民參與以適當(dāng)?shù)目臻g和渠道，則可能會(huì)損害到民眾的權(quán)利和自由，從而引發(fā)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的信任危機(jī)。于是問(wèn)題來(lái)了：公民參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策過(guò)程的依據(jù)何在？公民在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策過(guò)程中的功能如何定位？進(jìn)而公民應(yīng)如何參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策過(guò)程？這都是我們?cè)谕菩袑拠?yán)相濟(jì)刑事政策過(guò)程中應(yīng)該予以重點(diǎn)關(guān)注的問(wèn)題。

一、公民參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策過(guò)程的依據(jù)

當(dāng)今時(shí)代是一個(gè)刑事政策時(shí)代，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策應(yīng)該被制度化地實(shí)施，切實(shí)發(fā)揮作用。為了保障寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的有效實(shí)施，必須有相應(yīng)的政策實(shí)施的組織體系。一般而言，這種組織體系并不局限于國(guó)家機(jī)關(guān)，也需要民間力量的積極參與，實(shí)際是官方與民間的合作系統(tǒng)。因此，公民參與刑事政策自然有其依據(jù)。論證公民參與刑事政策的依據(jù)，目的在于為公民參與刑事政策過(guò)程提供正當(dāng)性支撐，這種支撐顯然又不局限于法律對(duì)此的規(guī)定，而是向前延伸，拓展到了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和理論層面。

（一）公民參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策過(guò)程的法律依據(jù)

國(guó)家與社會(huì)關(guān)系的不同模式體現(xiàn)在官方與民間的關(guān)系上，或者說(shuō)官方與民間的關(guān)系再上升一個(gè)層次就反映了國(guó)家與社會(huì)關(guān)系的模式。當(dāng)然，這種關(guān)系首先是通過(guò)法律規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)、職權(quán)與職責(zé)等體現(xiàn)出來(lái)的。憲法作為國(guó)家的根本大法，一直把保障公民的政治權(quán)利和個(gè)人權(quán)利作為重要內(nèi)容加以規(guī)定。在憲法上，政治權(quán)利又稱(chēng)參政權(quán)或政治參加的權(quán)利、民主權(quán)利，是人們參與政治活動(dòng)的一切權(quán)利和自由的總稱(chēng)。在我國(guó)，通過(guò)憲法的法律保障，公民不但可以通過(guò)各級(jí)人民代表大會(huì)行使自己的民主權(quán)利，而且還可以通過(guò)社會(huì)提供的諸如公職平等競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)錄取制度、社會(huì)協(xié)商制度等多種形式，直接參與管理國(guó)家事務(wù)、管理經(jīng)濟(jì)和文化事務(wù)，監(jiān)督一切國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。同時(shí)，我國(guó)也已經(jīng)批準(zhǔn)和加入了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，這是聯(lián)合國(guó)在《世界人權(quán)宣言》的基礎(chǔ)上通過(guò)的一項(xiàng)公約。此條約第1條即規(guī)定：“所有人民都有自決權(quán)。他們憑這種權(quán)利自由決定他們的政治地位，并自由謀求他們的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化的發(fā)展?！奔热还裣碛姓螜?quán)利和自由，既然刑事政策是一種公權(quán)力，具有政治的屬性，那么，公民參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策過(guò)程自然有法可依。

不僅如此，最近十年來(lái)，我們不但重新定位了刑事政策與刑事法律之間的關(guān)系，在憲法中確立了“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的目標(biāo)，而且還將“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”載入憲法，揭開(kāi)了中國(guó)人權(quán)事業(yè)發(fā)展的新篇章?！皣?guó)家尊重和保障人權(quán)”是一項(xiàng)重要的憲法原則，我們不僅要全面準(zhǔn)確地領(lǐng)會(huì)和把握其科學(xué)內(nèi)涵，而且要在實(shí)踐中全面貫徹實(shí)施，使其得到切實(shí)遵行。雖然這些措施涉及多個(gè)領(lǐng)域，但也會(huì)有一些基本的理路。在刑事政策的視域下，就要努力做到以下幾個(gè)方面：（1）刑事政策要進(jìn)一步維護(hù)憲法的尊嚴(yán)和權(quán)威，確保尊重和保障人權(quán)原則的實(shí)施；（2）要將尊重和保障人權(quán)貫穿于刑事政策的全過(guò)程，落實(shí)到制定、實(shí)施和評(píng)估各個(gè)環(huán)節(jié)之中；（3）要?jiǎng)?chuàng)造尊重和保障人權(quán)的政策實(shí)施氛圍，使其成為每個(gè)社會(huì)成員的自覺(jué)意識(shí)和行動(dòng)。這就不僅從制度上確保黨和國(guó)家政治生活的民主化和人民的當(dāng)家做主地位，而且更加全面地提供了公民有序的政治參與和切實(shí)維護(hù)公民的政治權(quán)利的法律依據(jù)。在刑事政策過(guò)程中，如還把“尊重與保障人權(quán)”一再當(dāng)作口號(hào)喊，已就不再適宜了。更加需要的是行動(dòng)！

此外，最高司法機(jī)關(guān)一系列的文件與刑事立法也對(duì)公民參與刑事政策實(shí)施作了規(guī)定，這主要有：（1）強(qiáng)化警民合作，推行社區(qū)警務(wù)。與社區(qū)建設(shè)相呼應(yīng)，2001年以來(lái)，中國(guó)公安部陸續(xù)制定下發(fā)了一系列規(guī)范社區(qū)警務(wù)工作的規(guī)章，并提出了在2004年以前，全面實(shí)施社區(qū)警務(wù)的戰(zhàn)略。社區(qū)警務(wù)是西方第四次警務(wù)革命的產(chǎn)物，20世紀(jì)60年代產(chǎn)生以來(lái)，風(fēng)靡全球警界，對(duì)各國(guó)警務(wù)模式產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。社區(qū)警務(wù)是社會(huì)居民在警察帶領(lǐng)、指導(dǎo)、支持下采取各種合法手段、方式，充分研究社區(qū)問(wèn)題；開(kāi)采社區(qū)資源；改造社區(qū)環(huán)境，強(qiáng)化自衛(wèi)互助；以全面系統(tǒng)、長(zhǎng)效維持社區(qū)公共安全的思想、活動(dòng)和方式方法體系的統(tǒng)稱(chēng)。其實(shí)質(zhì)就是要求警察立足于社區(qū)，積極開(kāi)展各項(xiàng)宣傳工作，動(dòng)員和組織社區(qū)群眾，實(shí)行警民合作，不斷增強(qiáng)社區(qū)民眾參與社區(qū)各項(xiàng)治安管理、預(yù)防違法犯罪的意識(shí)。（2）進(jìn)行社區(qū)矯正試點(diǎn)，并實(shí)現(xiàn)了立法化。2003年，我國(guó)率先在六個(gè)?。ㄊ校┻M(jìn)行了社區(qū)矯正的試點(diǎn)工作。后來(lái)范圍逐步擴(kuò)大，2009年在全國(guó)范圍內(nèi)試行社區(qū)矯正。社區(qū)矯正生逢其時(shí)，快速發(fā)展，取得了顯著成績(jī)。目前，社區(qū)矯正工作已經(jīng)覆蓋全國(guó)各個(gè)?。▍^(qū)、市）和新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)，各地累計(jì)接收社區(qū)矯正人員60多萬(wàn)人，累計(jì)解除矯正30多萬(wàn)人，現(xiàn)有社區(qū)矯正人員30萬(wàn)人，社區(qū)矯正人員在矯正期間再犯罪率一直保持在0.21%?！?〕《刑法修正案（八）》則實(shí)現(xiàn)了社區(qū)矯正的立法化，即規(guī)定分別對(duì)判處緩刑、實(shí)行假釋的犯罪分子實(shí)行社區(qū)矯正。（3）實(shí)行刑事和解，重視被害恢復(fù)。最高人民法院2010年12月31日出臺(tái)的《關(guān)于充分發(fā)揮刑事審判職能作用深入推進(jìn)社會(huì)矛盾化解的若干意見(jiàn)》指出：“重視發(fā)揮刑事和解在化解社會(huì)矛盾方面的積極作用。人民法院審理輕微刑事案件，通過(guò)當(dāng)事人雙方充分交流、協(xié)商，自愿達(dá)成和解協(xié)議并履行到位，有助于切實(shí)保護(hù)被害人合法權(quán)益，有效化解雙方仇怨，避免產(chǎn)生新的矛盾，應(yīng)當(dāng)積極推進(jìn)。”最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理當(dāng)事人達(dá)成和解的輕微刑事案件的若干意見(jiàn)》也規(guī)定刑事和解適用于“對(duì)于依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金的刑事公訴案件”，并規(guī)定了刑事和解的效力。這些都為公民參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施提供了規(guī)范依據(jù)。

（二）公民參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策過(guò)程的理論依據(jù)

國(guó)外學(xué)者從國(guó)家與社會(huì)為切入點(diǎn)，一般把刑事政策模式區(qū)分為五種極為復(fù)雜的模式：自由社會(huì)國(guó)家模式、專(zhuān)制國(guó)家模式、極權(quán)國(guó)家模式、自主社會(huì)模式和自由社會(huì)模式。〔3〕我國(guó)學(xué)者在論述刑事政策模式時(shí)指出，刑事政策模式大致可以分為“國(guó)家本位型”、“國(guó)家—社會(huì)雙本位型”、“社會(huì)雙本位型”三種類(lèi)型?！?〕筆者無(wú)心糾纏于政治哲學(xué)意義上的刑事政策模式之爭(zhēng)，只是認(rèn)為，“國(guó)家—社會(huì)雙本位型”刑事政策模式為公民參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施提供了理論依據(jù)。

刑事政策是國(guó)家對(duì)犯罪控制的一種政治態(tài)度和政治策略。既然刑事政策是國(guó)家的，它對(duì)民眾利益的保障就有可能發(fā)生傾斜，因此，民眾應(yīng)以積極的態(tài)度介入刑事政策過(guò)程，要么糾正這種偏斜，要么促進(jìn)其實(shí)施。這體現(xiàn)在：一方面，公民參與刑事政策過(guò)程是提高政策科學(xué)性的需要。在刑事政策學(xué)家看來(lái)，刑事政策的過(guò)程主要包括刑事政策的制定和實(shí)施兩個(gè)基本階段。問(wèn)題在于，無(wú)論是刑事政策的制定，抑或刑事政策的實(shí)施都是一個(gè)極為復(fù)雜的過(guò)程，因?yàn)樗鼤?huì)涉及不同群體的利益，對(duì)公民利益影響巨大。面對(duì)復(fù)雜的政策過(guò)程問(wèn)題，無(wú)論是作為政策制定主體的國(guó)家，還是司法機(jī)關(guān)的組織能力都極為有限。因此在刑事政策過(guò)程中，需要依靠公民的有效參與才得順利完成。正如C.林德布洛姆所指出，在民主國(guó)家中，決策過(guò)程面臨著兩個(gè)方面的要求：一是追求效率，一是提高對(duì)民眾控制的反應(yīng)能力。人們不僅希望國(guó)家在政策制定過(guò)程中提高其科學(xué)性，而且希望國(guó)家能夠在政策過(guò)程中滿足民眾的多種要求。換言之，刑事政策既要是合理的，又要是民主的?！?〕而政策是否科學(xué)并無(wú)法試驗(yàn)證明，而是滲透著民眾的利益和認(rèn)同，這就需要公民參與其中。另一方面，公民參與刑事政策過(guò)程是保障公民自由和權(quán)利的需要。毋容置疑，刑事政策過(guò)程主要是一個(gè)公權(quán)力的運(yùn)作過(guò)程，既然是一種公權(quán)力，就有可能在脫離公權(quán)力的運(yùn)作目的的設(shè)定時(shí)，侵犯到公民的自由和權(quán)利。因此，公民必須以一定的方式制約這種權(quán)力的行使，以維護(hù)自己正當(dāng)?shù)暮戏?quán)益。正所謂，“政策的制定本質(zhì)上是社會(huì)各階層、各利益團(tuán)體和人民群眾反映和表達(dá)自己的愿望和要求，促使政策制定者制定政策予以滿足的過(guò)程?！薄?〕民眾作為刑事政策的民間力量，與以司法機(jī)關(guān)為主導(dǎo)力量的官方之間形成合力，并監(jiān)督官方的政策實(shí)施行為。當(dāng)然，公民參與刑事政策過(guò)程的力量主要源于公民參與者的數(shù)量和意志對(duì)刑事政策決策者的影響，理性的刑事政策過(guò)程就是最大可能地讓各個(gè)不同群體或利益代表的政策參與者在某種程度上追求自己利益，把與自己有關(guān)的意愿、主張和訴求融入刑事政策過(guò)程，以實(shí)現(xiàn)利益均衡的一種手段和途徑。

毋庸置疑，近代刑法與刑事訴訟法被定位為公法，雖然目的在于以國(guó)家理性完成犯罪治理的任務(wù)，但卻是建立在這樣的基本假設(shè)上：即犯罪人與被害人以私法方式處理他們之間的刑事糾紛，不能有效化解社會(huì)沖突，只有國(guó)家壟斷犯罪治理活動(dòng)，才能實(shí)現(xiàn)維護(hù)秩序與人權(quán)保障的目標(biāo)。為此，一方面，它確立國(guó)家對(duì)犯罪治理的壟斷，并借助刑罰這一強(qiáng)制手段以國(guó)家名義追訴與懲治犯罪，滿足被害人的報(bào)應(yīng)情感，恐嚇欲犯罪之人就此止步；另一方面，它以社會(huì)契約為基本理論假設(shè)，確立了國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利之間的契約關(guān)系，使國(guó)家權(quán)力不得任意行使，只能在刑法邊界內(nèi)依法為之，因而又構(gòu)筑起現(xiàn)代刑法的人權(quán)保障形象。所以，司法機(jī)關(guān)在精當(dāng)?shù)男谭ㄖ贫扰c技術(shù)安排下，犯罪認(rèn)定與有罪必罰就成為刑事司法活動(dòng)的準(zhǔn)則。以至于長(zhǎng)期以來(lái)，人們不再懷疑國(guó)家壟斷犯罪治理的正當(dāng)性，而是把預(yù)防與打擊犯罪之重任沒(méi)有任何質(zhì)疑地委托給了國(guó)家。在這種邏輯之下，如何預(yù)防犯罪和保護(hù)社會(huì)，就成為了國(guó)家制定刑法并安排刑事政策實(shí)施的出發(fā)點(diǎn)與最終歸宿。近現(xiàn)代社會(huì)不加區(qū)分地把犯罪治理的權(quán)力交由國(guó)家行使，也顯示出了重大破綻：以國(guó)家壟斷的方式處理犯罪，雖然在某種意義上可以避免犯罪人與被害人之間的劇烈沖突，但也有明顯的“副作用”，民眾往往不理解、不明白國(guó)家為何這么做，司法信任與立法權(quán)威難以真正建立。因此，在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)中時(shí)，顯然不能再將公民社會(huì)或政府作單向度或孤立化的認(rèn)識(shí)；相反，應(yīng)著力探討兩者在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施中的相互關(guān)系與互動(dòng)聯(lián)系，從而尋取出一種既能更積極利用公民社會(huì)的犯罪抗制資源，又能進(jìn)一步提升官方的犯罪抗制效能的預(yù)防犯罪體系?！?〕

20世紀(jì)中期以后，隨著國(guó)家理性神話的破滅，國(guó)家本位觀又逐步被國(guó)家與社會(huì)二元觀所替代，并分別建構(gòu)自身的內(nèi)在規(guī)則與價(jià)值，最終形成了一個(gè)多元化的社會(huì)——國(guó)家、社會(huì)與公民共同參與國(guó)家管理的社會(huì)，因而形成了一種典型的國(guó)家——社會(huì)型刑事政策模式：在刑事政策意義上，國(guó)家為了保護(hù)社會(huì)，就有必要對(duì)犯罪行為進(jìn)行懲罰，但這種懲罰又受到限制，不能侵犯公民基本人權(quán)，所以，刑法之瓶總是“半空半滿”的，〔8〕甚至不能滿足“八分飽”的要求。這反映在刑事立法與刑事司法領(lǐng)域，要求我們打破那種非此即彼的思維模式，實(shí)現(xiàn)犯罪模式與刑罰模式的多樣性，以應(yīng)對(duì)多元化社會(huì)下的犯罪治理需求。其中，對(duì)于絕大部分的犯罪而言，官方力量仍能發(fā)揮重大制度績(jī)效，但就某些犯罪（財(cái)產(chǎn)型輕罪、貪利性行政犯等）而言，民間力量才是合理組織對(duì)犯罪反應(yīng)的重要抉擇。比如被害恢復(fù)問(wèn)題，雖然國(guó)家也建立了被害人救濟(jì)制度，但終究執(zhí)行不力，而刑事和解則在協(xié)約自治的自由主義和國(guó)家威嚴(yán)的強(qiáng)制主義之間，它以規(guī)則自治方式擔(dān)當(dāng)了被害恢復(fù)的重任：一方面，犯罪不僅意味著犯罪人與國(guó)家之間產(chǎn)生“債權(quán)債務(wù)”關(guān)系，而且意味著犯罪人與被害人之間形成“債權(quán)債務(wù)”關(guān)系，前者是擬制的，后者是現(xiàn)實(shí)的；另一方面，被害人在遭受犯罪侵害后，既有寄望以國(guó)家刑罰權(quán)的啟動(dòng)，懲治犯罪以滿足其報(bào)應(yīng)情感的愿望，亦有向犯罪加害者主張權(quán)利，以彌補(bǔ)自己損失的訴求。對(duì)于某些犯罪（比如故意毀壞財(cái)物罪）來(lái)說(shuō)，后者更為重要。也因此，隨著犯罪治理理念的提升，“犯罪控制的主體既可以是官方，也可以是民間，還可以是官方和民間的合作”這一模式也在實(shí)踐中得以運(yùn)行，無(wú)論是現(xiàn)實(shí)生活中的私人偵探抑或私人保鏢，還是犯罪防范中的警民合作，以及英美國(guó)家出現(xiàn)的監(jiān)獄民營(yíng)化，都是以官方與民間的合力控制犯罪的具體體現(xiàn)。同時(shí)，這也是1991年國(guó)家通過(guò)了《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)治安綜合治理的決定》的重要理由，都強(qiáng)調(diào)綜合治理“在各級(jí)黨委和政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，各部門(mén)協(xié)調(diào)一致，齊抓共管，依靠廣大人民群眾，運(yùn)用政治的、經(jīng)濟(jì)的、行政的、法律的、文化的、教育的等多種手段，整治社會(huì)治安，打擊犯罪和預(yù)防犯罪，保障社會(huì)穩(wěn)定，為社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)和改革開(kāi)放創(chuàng)造良好的社會(huì)環(huán)境”。這就形成了一種參與型刑事政策實(shí)施模式。

當(dāng)然，從根本上說(shuō)，公民為什么參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施？在實(shí)證層次，關(guān)注的是公民參與的動(dòng)力機(jī)制。公民參與的激勵(lì)因素分為內(nèi)在激勵(lì)和外部激勵(lì)。前者說(shuō)明了公民參與的行為來(lái)自自身因素的考量，因?yàn)閰⑴c本身能給個(gè)體帶來(lái)一定程度的愉悅或挑戰(zhàn)；后者來(lái)源于行為理論，為了外部的目標(biāo)，而不是為了展現(xiàn)自己的行動(dòng)而進(jìn)行公民參與。〔9〕激勵(lì)，英文單詞為motivation，它含有激發(fā)動(dòng)機(jī)、鼓勵(lì)行為、形成動(dòng)力的意義?！凹?lì)機(jī)制理論”可以簡(jiǎn)單概括為：需要引起動(dòng)機(jī)，動(dòng)機(jī)決定行為。換言之，任何有效的激勵(lì)機(jī)制都必須能夠滿足個(gè)體的需要，這就是所謂的“需要?jiǎng)訖C(jī)理論”。國(guó)外的實(shí)踐證明，一個(gè)健全的激勵(lì)機(jī)制應(yīng)完整地包括三個(gè)方面的制度：（1）誘導(dǎo)因素集合。誘導(dǎo)因素就是用于調(diào)動(dòng)政策實(shí)施主體積極性的各種獎(jiǎng)酬資源。對(duì)誘導(dǎo)因素的提取，必須建立在調(diào)查、分析和預(yù)測(cè)的基礎(chǔ)上，然后根據(jù)組織所擁有的獎(jiǎng)酬資源的時(shí)期情況設(shè)計(jì)各種獎(jiǎng)酬形式，包括各種外在性獎(jiǎng)酬和內(nèi)在性獎(jiǎng)酬。（2）行為導(dǎo)向制度。它是刑事政策實(shí)施主體對(duì)政策對(duì)象、政策關(guān)系人和政策相對(duì)人所期望的努力方向、行為方式和應(yīng)遵循的價(jià)值觀的規(guī)定。行為導(dǎo)向一般強(qiáng)調(diào)公正觀念、平等意識(shí)和社會(huì)效果。（3）行為歸化制度。它是指對(duì)刑事政策實(shí)施主體進(jìn)行組織同化和對(duì)違反刑事政策或達(dá)不到要求的處罰和教育。由于公眾并不屬于法定的犯罪控制主體，法定的控制主體是享有國(guó)家權(quán)力的司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)。因此，公民參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施的動(dòng)力主要來(lái)源于誘導(dǎo)因素集合和行為導(dǎo)向制度，公民是否以及在多大程度上參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施，在很大程度上取決于這種激勵(lì)機(jī)制的作用。所謂的有獎(jiǎng)?wù)骷缸锞€索，也就是這種考慮。

（三）公民參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策過(guò)程的現(xiàn)實(shí)依據(jù)

從現(xiàn)實(shí)角度看，期望刑事政策過(guò)程的民主化、人性化和科學(xué)化，首先在政策內(nèi)容上要使不同的利益群體特別是社會(huì)公眾參與到刑事政策制定過(guò)程中來(lái)，反映他們的意愿和要求；其次，還需要社會(huì)公眾以極大的熱情和理性的態(tài)度參與刑事政策的實(shí)施，反映他們的利益訴求。

這是因?yàn)椋阂环矫?，政策制定主體具有有限性。長(zhǎng)久以來(lái)，有限政府理論被西方學(xué)者所推崇，并運(yùn)用到西方國(guó)家的政治實(shí)踐中，近年來(lái)，這一理論也引起了中國(guó)學(xué)者的極大關(guān)注。學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為，有限政府是指政府自身在規(guī)模、職權(quán)、權(quán)力和行為方式上受到法律和社會(huì)的嚴(yán)格限制和有效制約。當(dāng)然，這是從理論上對(duì)有限政府的界定，在理論的源頭上，“政府不是萬(wàn)能的”、“政府功能有限”這一客觀現(xiàn)實(shí)才是有限政府理論的根基。與之對(duì)應(yīng)，政府在刑事政策過(guò)程中的能力也會(huì)受到限制，因?yàn)樵诂F(xiàn)代學(xué)者看來(lái)，無(wú)論是刑事政策的制定，抑或刑事政策的實(shí)施，都是一個(gè)在全面收集相關(guān)信息基礎(chǔ)上的博弈過(guò)程，作為政策制定主體的國(guó)家，由于政府能力的有限性、政府權(quán)力運(yùn)行機(jī)制的局限性以及公共事物的愈加復(fù)雜化等因素的影響，單靠政府的力量已很難制定出科學(xué)、合理、公正的刑事政策以滿足最廣大人民利益的需求。對(duì)此，應(yīng)意識(shí)到，刑事政策的制定本身是一個(gè)各利益群體博弈以后達(dá)成妥協(xié)的過(guò)程。尤其是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下公民的權(quán)利和義務(wù)對(duì)等意識(shí)日趨強(qiáng)烈，注重和保護(hù)自身利益，公民參與刑事政策過(guò)程的熱情大為增加，他們迫切希望能將自己的意志輸入刑事政策過(guò)程，使刑事政策過(guò)程更加接近民意。

另一方面，政策制定主體又具有自利性。政府具有明顯的自利性，如果對(duì)之不加約束，刑事政策就可能表現(xiàn)為集體利益（通常冠之以國(guó)家利益）排斥個(gè)體利益和局部利益，信奉集體利益（國(guó)家利益）至上的政策價(jià)值觀，這就可能會(huì)侵犯公民的利益。作為刑事政策制定與執(zhí)行核心主體的政府，并不是神造物，它的活動(dòng)并不總是像應(yīng)該的那樣有效，或像理論上所說(shuō)的能夠做到的那樣有效。政治家在制定與實(shí)施刑事政策的過(guò)程中也有“經(jīng)濟(jì)人”的一面，也要追求自身利益，國(guó)家本身也不是一個(gè)沒(méi)有自身利益的超利益組織?；谶@種特性，國(guó)家不僅沒(méi)有成為公民參與的推動(dòng)者，而且在很大程度上扮演了吞噬公民參與的機(jī)會(huì)，阻斷公民進(jìn)入刑事政策過(guò)程的通道，并最終取代公民參與的角色。同時(shí)與國(guó)家利益結(jié)成紐帶的利益集團(tuán)，也在其力量日益膨脹的過(guò)程中加入到貶低公民參與的“合唱”之中，〔10〕這是對(duì)公民參與刑事政策過(guò)程的第二次腰斬，中國(guó)目前公民參與刑事政策的熱情不高，并且參與程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于西方國(guó)家也就有其形成的必然因由。對(duì)此，如果不加以糾正，則會(huì)致使人們對(duì)刑事政策的公共性產(chǎn)生質(zhì)疑，并在實(shí)施中對(duì)其抵制。這一背叛與僭越顯然令民眾無(wú)法忍受。

從實(shí)證上分析，公民參與在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施中扮演著重要角色：其一，公民參與有利于矯正寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施中的亂象問(wèn)題。公民參與從監(jiān)督和介入的角度，強(qiáng)化寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施過(guò)程中的資源共享，從而防止在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的實(shí)施中因?yàn)槔娣峙洳痪人斐傻闹T多亂象。不僅如此，公民通過(guò)以自我體驗(yàn)的方式積極參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施的標(biāo)準(zhǔn)、模式與方式，改變了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施在官方與民間的力量群體之間的“外部化”配置，不僅將寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施的手段規(guī)范化，而且將寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施的所有資源充分利用起來(lái)，從而解決了單一的以官方為主體貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策所帶來(lái)的“上有政策、下有對(duì)策”、“權(quán)力尋租”、“打政策擦邊球”等亂象。其二，公民參與有助于提高寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的信度。作為公共政策的種屬，刑事政策的模式選擇受到社會(huì)形態(tài)和結(jié)構(gòu)的制約，國(guó)家—社會(huì)本位刑事政策因其所具有的合理性已逐漸成為當(dāng)今世界各國(guó)的共識(shí)。在這種刑事政策模式下，政策實(shí)施不再是國(guó)家的“獨(dú)角戲”，而是需要民間力量積極參與其中。民眾對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的廣泛認(rèn)同以及政治領(lǐng)袖的政治意志是決定寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施效果的“癥結(jié)”，同時(shí)也是心結(jié)。只有打開(kāi)心結(jié)，克服癥結(jié)，才能提高寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施的可信度。民間力量主要以集體意識(shí)或公共輿論的方式影響著寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施的當(dāng)前偏好，比如，重慶“打黑”之所以能夠深入進(jìn)行，則是因?yàn)椤按蚝诔龕骸狈厦癖姷募w意識(shí)，因而容易取得公眾認(rèn)同。其三，公民參與防止利益集團(tuán)轉(zhuǎn)移和“尋租”的出現(xiàn)。如果不是著眼于公眾利益的考量，那么，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施很容易被利益集團(tuán)捆綁，并成為利益集團(tuán)實(shí)現(xiàn)利益轉(zhuǎn)移的幫兇。集團(tuán)（比如金融機(jī)構(gòu)、上市公司）往往在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施過(guò)程中占盡便宜。刑事司法盡管無(wú)法全部扭轉(zhuǎn)利益集團(tuán)轉(zhuǎn)移甚至有可能被利益集團(tuán)當(dāng)成是尋租的一種手腕而遭到詬病，但無(wú)可否認(rèn)的是，充分考慮了公共利益的實(shí)體目標(biāo)并兼顧了各方利益的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施，基于其建立在公民參與的基礎(chǔ)上的合法性根基，乃是有效地診斷、防治利益集團(tuán)轉(zhuǎn)移和政治尋租的不二法門(mén)，則應(yīng)當(dāng)是毫無(wú)疑問(wèn)的?！?1〕

當(dāng)然，社會(huì)發(fā)展也為公民參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施提供了條件：其一，隨著公民教育素質(zhì)的提高，公民對(duì)刑事政策知識(shí)的了解在深入，司法人員和法律專(zhuān)家的知識(shí)優(yōu)勢(shì)在下降。公民對(duì)政治的熱情在上升，與此同時(shí)，公民對(duì)公共決策參與的積極性也在提高，對(duì)涉及自身利益的公共事務(wù)的決策，公民需要參與并發(fā)出聲音。公民權(quán)的發(fā)展進(jìn)入一個(gè)鼎盛時(shí)期。其二，隨著信息技術(shù)，特別是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的革命性突破，促進(jìn)了公共信息在社會(huì)的擴(kuò)散和傳播，公民更容易接觸到各類(lèi)有關(guān)犯罪控制的知識(shí)，比如對(duì)藥家鑫案、李昌奎案、鄧玉嬌案、許霆案的網(wǎng)上討論等，從而能夠與新聞媒體一道形成一種集體意志，更容易找到偏好和需求表達(dá)的途徑，更容易通過(guò)網(wǎng)絡(luò)發(fā)出聲音?！?2〕

綜上，公民參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策過(guò)程不僅具有法律依據(jù)，而且還有現(xiàn)實(shí)和理論依據(jù)，這使得公民參與刑事政策過(guò)程不僅具有了必然性，而且還具有了可能性，從而使寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策過(guò)程像魚(yú)缸里的“金魚(yú)”置于公民的監(jiān)督下進(jìn)行活動(dòng)。從此，公民參與刑事政策過(guò)程不再是一個(gè)美麗的神話和虛幻的圖騰。

二、公民參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策過(guò)程的功能

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策過(guò)程類(lèi)似于一個(gè)生命機(jī)體，而“功能是理解所有的生命機(jī)體的中心概念。”〔13〕在傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)型的過(guò)程中，在政治民主化、經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化、社會(huì)信息化的大背景下，刑事政策的制定、實(shí)施的運(yùn)行和實(shí)現(xiàn)需要廣泛的公民參與來(lái)支持。而從刑事政策角度看，公民參與刑事政策過(guò)程實(shí)際上是公民在利益表達(dá)上積極性和有效性的反映，是刑事政策民主化的一個(gè)重要尺度。因此，在人類(lèi)社會(huì)的綿延發(fā)展中，公民參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施，這是刑事政策走向民主、科學(xué)、文明的保障，是公民進(jìn)入政策過(guò)程、參與治理、維護(hù)權(quán)益的基本路徑，具有重要的糾偏、保障和溝通功能。

（一）糾偏功能

作為刑事政策理性霸權(quán)，政府或國(guó)家會(huì)以公共利益為借口來(lái)滿足自己利益的最大化。洛克的名言仍經(jīng)常被引用：“誰(shuí)認(rèn)為絕對(duì)權(quán)力能夠純潔人們的氣質(zhì)和糾正人們的劣根性，只要讀一下當(dāng)代或其他任何時(shí)代的歷史，就會(huì)相信適得其反?！薄?4〕孟德斯鳩則干脆把問(wèn)題挑個(gè)明白，并且說(shuō)得更為絕對(duì)：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不變的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！薄?5〕宣稱(chēng)刑事政策反映了“民眾的要求和呼聲”的斷言不過(guò)是一個(gè)“神話”，事實(shí)卻是，刑事政策是“國(guó)家的精英集團(tuán)”自上而下制定的，普通公民在刑事政策的直接制定者或者與政策制定關(guān)系最密切的人中所占的比例極小。公民，相對(duì)于精英集團(tuán)，由于占有的財(cái)富較少、教育程度較低以及政治和組織本領(lǐng)欠缺而只能發(fā)揮較弱的作用，因此，刑事政策過(guò)程也就成為了國(guó)家的精英集團(tuán)通過(guò)一定程序?qū)⑺麄兊膬r(jià)值觀念、興趣喜好轉(zhuǎn)化為刑事政策的過(guò)程。如前所述，刑事政策也是一種公權(quán)力，〔16〕為了使公權(quán)力的行使不發(fā)生“變異”，公權(quán)力必須得到有效的、強(qiáng)力的制約。刑事政策過(guò)程也不例外。公民參與刑事政策過(guò)程可以對(duì)政策進(jìn)行監(jiān)督和制約，防止刑事政策過(guò)程中的獨(dú)斷專(zhuān)行和以權(quán)謀私等違法亂紀(jì)行為，有利于克服刑事政策過(guò)程中的盲目性和隨意性，在某種程度上克服政策失靈和政策偏差等現(xiàn)象?！?7〕缺乏民眾參與，就等于是不承認(rèn)有一個(gè)對(duì)抗犯罪、保障人權(quán)的核心力量，其結(jié)果必然是：犯罪長(zhǎng)久不能偵破、司法機(jī)關(guān)責(zé)怪民眾沒(méi)有正義感、犯罪率持續(xù)升高、不愿檢舉犯罪等。這在目前中國(guó)刑事法治建設(shè)的過(guò)程中，還是一個(gè)十分突出的問(wèn)題。

刑法對(duì)當(dāng)前刑事政策應(yīng)如何回應(yīng)，這是刑事政策過(guò)程的重心。刑事政策決策明顯地符合理性，不僅是在現(xiàn)實(shí)局勢(shì)分析的基礎(chǔ)上追求立竿見(jiàn)影的效果，而且在于在價(jià)值層面決定著我們是否在追求一種人道主義的刑事政策。而刑法對(duì)犯罪現(xiàn)象作出回應(yīng)，必須有足夠的犯罪事實(shí)認(rèn)知作為基礎(chǔ)，但是僅有事實(shí)的認(rèn)知尚不能引起刑事政策變化，還必須經(jīng)由價(jià)值上的選擇，才能轉(zhuǎn)化為刑事政策。民眾對(duì)腐敗犯罪，持一種憎恨的心理態(tài)度，這是促成國(guó)家對(duì)腐敗犯罪從嚴(yán)處理的重要依據(jù)。只有經(jīng)過(guò)司法實(shí)踐與民眾參與，才能發(fā)現(xiàn)刑事立法以及司法的不足或漏洞。此時(shí)，刑事政策必須決定，是否以通過(guò)影響刑事立法的方式填補(bǔ)這種漏洞，并研究應(yīng)如何填補(bǔ)。前兩年被媒體炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的成都孫偉銘酒后駕駛肇事案，無(wú)論是罪名認(rèn)定中的交通肇事罪和以其他方法危害公共安全罪的爭(zhēng)議，抑或判刑上的能否適用死刑的爭(zhēng)議，都引起了民眾的極大參與興趣。其實(shí)，本案的量刑由死刑變?yōu)闊o(wú)期徒刑的判決本身就說(shuō)明，這是公民參與刑事政策過(guò)程（主要是民意的力量）的勝利。當(dāng)然，今后刑事立法和刑事司法解釋對(duì)于酒后駕駛犯罪的進(jìn)一步規(guī)范，更加需要貼近一個(gè)發(fā)展中國(guó)家的國(guó)情民意。由此可見(jiàn)，一個(gè)良好的刑事政策公民參與機(jī)制是確保刑事政策理性實(shí)施的保障，具有重要的糾偏機(jī)能。

（二）保障功能

傳統(tǒng)的刑事政策實(shí)施模式在責(zé)任的定位方向上是向上的，即對(duì)上級(jí)司法機(jī)關(guān)和上級(jí)官員負(fù)責(zé)，而對(duì)公眾的需求則關(guān)心不夠。國(guó)家的以刑事法為體系來(lái)預(yù)防和控制犯罪的策略或手段，稱(chēng)之為刑事政策。刑事政策應(yīng)當(dāng)遵守若干基本原則，包括合法原則、合理原則、法治原則、尺度原則等，但這些原則都是為了實(shí)踐人權(quán)主義的基本理念，人權(quán)主義理念的核心就是思索如何約束國(guó)家權(quán)力，倡導(dǎo)以刑事政策的立法化和司法化來(lái)約束司法權(quán)，以保障公民權(quán)利和自由，否則人民的苦難就會(huì)發(fā)生。只要民間力量在刑事政策實(shí)施中能扮演起治理犯罪的活躍角色，能釋放出抗制犯罪的積極能量，就能由此收到較為顯著的反犯罪績(jī)效。這在社區(qū)警務(wù)實(shí)施中得以集中體現(xiàn)，通過(guò)社區(qū)警務(wù)的積極開(kāi)展，使警方工作，尤其是對(duì)犯罪的打擊、防范工作很大程度上與社區(qū)居民的治安自治管理活動(dòng)相對(duì)接，社區(qū)警務(wù)室、社區(qū)民警成為社區(qū)居民向警方提供治安信息、犯罪線索的平臺(tái)和依托，也成為警方與民眾針對(duì)犯罪的打擊、防范網(wǎng)絡(luò)的連結(jié)點(diǎn)。同時(shí)，許多地區(qū)還在社區(qū)警務(wù)基礎(chǔ)上構(gòu)建起了整體聯(lián)動(dòng)的社會(huì)治安大防控機(jī)制。〔18〕而無(wú)論是特大爆炸案中的罪犯靳如超的落網(wǎng)，還是特大殺人案罪犯馬加爵被“摩的”司機(jī)發(fā)現(xiàn)，抑或重慶打黑除惡活動(dòng)中對(duì)一批黑惡勢(shì)力的抓捕，都是民眾參與刑事政策實(shí)施的結(jié)果，都證明了民間力量在犯罪控制中的積極意義。

而要實(shí)現(xiàn)這種保障功能，公民參與刑事政策過(guò)程必不可少，一方面，公眾參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施使公眾有充分的機(jī)會(huì)表達(dá)自己的利益訴求，從而能夠最大限度地分配社會(huì)利益以符合公眾的需要和愿望，確保寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施的公共取向。以是否增設(shè)拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪為例，隨著雇傭社會(huì)的到來(lái)，不僅把中國(guó)大約3/4的就業(yè)人口納入到了勞資關(guān)系的范疇，從而使勞資關(guān)系成為一個(gè)社會(huì)中最大也最為重要的社會(huì)關(guān)系，而且又意味著我們必須建立全面的勞動(dòng)法制（包括勞動(dòng)刑法），把勞動(dòng)者視為群體的成員，獨(dú)立于其個(gè)人面向的勞動(dòng)契約之外，賦予其特定社會(huì)地位的身份。鑒于此，民眾在拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬行為是否犯罪化這一問(wèn)題上發(fā)揮了重大的推力作用，成為立法者是否以刑法打擊拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬行為的民間力量，進(jìn)而確保寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施的公共取向。另一方面，公民及其結(jié)合起來(lái)的群體以民意這種方式影響刑事政策的制定及其實(shí)施，以維護(hù)自己的利益。這是因?yàn)椋好癖妳⑴c刑事政策在于表達(dá)自己的聲音，希望以自己的力量表明對(duì)法律、政策、司法的基本態(tài)度。這種民眾參與，都能為“恰當(dāng)評(píng)價(jià)犯罪是否成立”、“對(duì)犯罪人應(yīng)如何公正量刑”、“如何完善現(xiàn)行的法律體系”等釋放出更多的個(gè)人自由空間，從而使國(guó)家的立法完善、司法實(shí)現(xiàn)以及犯罪改造都會(huì)更加公開(kāi)化、民主化和科學(xué)化。無(wú)疑，這對(duì)于制約國(guó)家立法權(quán)和司法權(quán)，保障民眾的基本人權(quán)具有無(wú)可替代的重要功能?？梢灶A(yù)見(jiàn)，公民有效地參與刑事政策過(guò)程，國(guó)家權(quán)力中的“通貨膨脹”現(xiàn)象將會(huì)得到壓縮。對(duì)此，我們不僅不需要擔(dān)心會(huì)出現(xiàn)社會(huì)動(dòng)亂，社會(huì)反而能呈現(xiàn)出一種圓通、和諧之貌。

（三）溝通功能

從理論上分析，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施的合法性源自公眾的普遍認(rèn)同，而且也只有當(dāng)政策得到普遍認(rèn)同時(shí)，民眾才會(huì)更加積極地參與刑事政策實(shí)施，并使這種政策實(shí)施具有合法性。問(wèn)題是，這種認(rèn)同來(lái)自何方？按哈貝馬斯的理解，人除了具有本體理性和工具理性之外，人與人之間還存在著一種溝通理性，只有那些經(jīng)過(guò)充分溝通的刑事政策實(shí)施才能達(dá)成共識(shí)，形成犯罪控制合力。這揭示了公民為何積極參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施的真正原因。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是對(duì)刑法中罪刑關(guān)系的合理調(diào)控和犯罪控制資源的合理配置。而要實(shí)現(xiàn)這種合理調(diào)控和配置，利益協(xié)調(diào)必不可少。畢竟，在刑事政策過(guò)程中，司法機(jī)關(guān)、刑事被告人、被害人和一般民眾均具有不同的利益訴求，尤其是在刑事法治建設(shè)初期，不同的利益主體還可能有一些扭曲的利益訴求，以至于在刑事政策過(guò)程中，政策的參與者都力求獲得最大利益，而把自己的損失減少到最低限度。這樣，利益就成為刑事政策過(guò)程中的驅(qū)動(dòng)力，刑事政策過(guò)程必然會(huì)受到利益的影響和制約。問(wèn)題的關(guān)鍵在于，我們應(yīng)如何引導(dǎo)這種利益驅(qū)動(dòng)，進(jìn)而形成良性的刑事政策利益實(shí)現(xiàn)機(jī)制呢？雖然“任何一個(gè)有效運(yùn)轉(zhuǎn)的組織都需要良好的自上而下以及自下而上的溝通”，〔19〕而公民參與是一種重要的自下而上的溝通方式。溝通無(wú)疑是實(shí)現(xiàn)利益和諧的基本路徑，而要做到溝通，公民參與刑事政策必不可少，因?yàn)檎哌^(guò)程必然涉及國(guó)家利益與公民個(gè)人利益的協(xié)調(diào)問(wèn)題：一方面，公眾參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施必然會(huì)把自我的利益訴求表達(dá)出來(lái)，從而在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施場(chǎng)域形成一種公與私之界限的討論，更好地協(xié)調(diào)社會(huì)各種利益關(guān)系，實(shí)現(xiàn)犯罪控制效應(yīng)的最大化；另一方面，公眾參與刑事政策實(shí)施滿足了公民維護(hù)自我利益的心理需求，增強(qiáng)了他們的責(zé)任感、使命感和主體性。可見(jiàn)，社會(huì)公眾參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施，可以實(shí)現(xiàn)官方與民間之間的有效溝通，從而使寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施的目標(biāo)、方式等更加符合公共權(quán)力運(yùn)行和維護(hù)公共利益的需要。

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施問(wèn)題，既是犯罪控制問(wèn)題，也是公眾認(rèn)同問(wèn)題。如果人們對(duì)于正在施行特別是未來(lái)將要實(shí)施的刑事政策所能給自己的利益帶來(lái)受益或受損的情況有所準(zhǔn)確判斷，那么就說(shuō)明社會(huì)具有較高的政策預(yù)期值，反之政策預(yù)期值就低。而由于刑事政策的調(diào)整過(guò)程同時(shí)也就是人們利益關(guān)系的調(diào)整，所以任何一項(xiàng)刑事政策的實(shí)施都將在實(shí)際上導(dǎo)致一些人的受益和另一些人的受損，這就產(chǎn)生了人們對(duì)于刑事政策的認(rèn)同傾向問(wèn)題。這種刑事政策認(rèn)同程度的高低與刑事政策預(yù)期值的高低一樣，都將影響到一般民眾對(duì)于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的體認(rèn)以及參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的熱情?！?0〕如何提高這種認(rèn)同度？這就需要公民積極參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施，并通過(guò)參與中的溝通來(lái)實(shí)現(xiàn)。正所謂溝通是“一個(gè)社會(huì)生活的領(lǐng)域，在那里人們可以提出有關(guān)公眾利益的事務(wù)；在那里他們可以對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行討論和爭(zhēng)論而不必求助于傳統(tǒng)習(xí)慣、教條以及強(qiáng)制力；在那里人們可以通過(guò)理智的辯論來(lái)解決觀點(diǎn)的分歧。”〔21〕然而，在當(dāng)今的發(fā)達(dá)社會(huì)中，刑事政策的策略所創(chuàng)造的成果——技術(shù)，極易被統(tǒng)治集團(tuán)濫用，給民眾帶來(lái)不幸和災(zāi)難；公民的參與興趣在相當(dāng)大的程度上遭到了阻撓和破壞，立法和司法達(dá)成共識(shí)的途徑仍然受掌握著政治和經(jīng)濟(jì)大權(quán)的少數(shù)人控制。這就造成國(guó)家雖然提出一種良好的刑事政策模式，但似乎民眾感覺(jué)這是一種治民的策略，政府與民眾兩張皮的現(xiàn)象依然嚴(yán)重。刑事政策的宗旨是排除刑事立法和刑事司法的功能失調(diào)和避免威脅制度的危險(xiǎn)。換句話說(shuō)，它的宗旨不是實(shí)現(xiàn)實(shí)踐目標(biāo)，而是解決技術(shù)問(wèn)題。畢竟，人類(lèi)奮斗的目標(biāo)不是使“工具行為”合理化，而是使“交往行為”合理化。〔22〕由此反推得一結(jié)論：公民參與刑事政策過(guò)程具有重要的溝通功能。這樣就會(huì)形成一個(gè)“既依賴(lài)?yán)硇裕执得蟠谩钡男淌抡哌^(guò)程。〔23〕

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施不僅是官方行動(dòng)，而且是民間力量的積極參與。如果公眾能夠?qū)嵸|(zhì)性地參與相關(guān)的刑事政策過(guò)程，并通過(guò)他們的參與有效協(xié)調(diào)各種利益關(guān)系，這樣的政策就容易為公眾所接受，民眾對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策就會(huì)有更多的認(rèn)同，公眾之間以及公民與政府之間就容易實(shí)現(xiàn)和諧。如此一來(lái)，公民參與的角色就不僅僅是一個(gè)理論上的討價(jià)還價(jià)者，而是可以作為或影響于“掌舵者”的政府的力量。既然如此，公民參與刑事政策過(guò)程何樂(lè)而不為呢？可問(wèn)題的關(guān)鍵在于，公民又應(yīng)如何合理地參與刑事政策過(guò)程呢？這就涉及公民參與刑事政策過(guò)程的渠道問(wèn)題。

三、公民參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策過(guò)程的渠道

研究刑事政策過(guò)程中公民參與的依據(jù)和功能，主要在于為公民參與刑事政策過(guò)程提供合理的路徑闡釋與規(guī)劃。尤其是在當(dāng)今世界正處在大發(fā)展、大變革和大調(diào)整的時(shí)期，人類(lèi)面臨諸多共同挑戰(zhàn)：氣候變化、糧食安全、能源資源安全、公共衛(wèi)生安全問(wèn)題突出，恐怖主義、分裂主義、毒品生產(chǎn)走私、跨國(guó)有組織犯罪猖獗。特別是國(guó)際金融危機(jī)仍在深化蔓延，不少?lài)?guó)家經(jīng)濟(jì)陷入衰退、社會(huì)穩(wěn)定面臨巨大威脅。這些前所未有的挑戰(zhàn)決定刑事政策在犯罪控制、維護(hù)社會(huì)和諧中的作用會(huì)越來(lái)越顯著，公民參與刑事政策過(guò)程的渠道會(huì)越來(lái)廣泛，公民在刑事政策制定、實(shí)施、宣傳和評(píng)估中的作用不可低估。

就公民與國(guó)家或政府在刑事政策過(guò)程中的作用模型來(lái)說(shuō)，主要有四種模型：（1）公民萎縮型。即政府壟斷著公共決策權(quán)，公民面臨所謂的“霍布森選擇”。〔24〕公共事務(wù)的處理方式和公共問(wèn)題的解決辦法由政府單方面蘊(yùn)釀和選擇，隨后以法律或命令的形式強(qiáng)制公民遵守，公民沒(méi)有其他選擇。（2）公民輔助型。即政府主導(dǎo)著刑事決策權(quán)，公民只發(fā)揮輔助決策作用。刑事決策仍主要由政府作出，但決策之前會(huì)在一定范圍內(nèi)聽(tīng)取民意，在決策執(zhí)行過(guò)程中尋求公民的理解和配合并可能將一些細(xì)節(jié)問(wèn)題的決策權(quán)下放，在犯罪控制中關(guān)注公民反應(yīng)并在必要的時(shí)候?qū)ο惹暗淖龇ㄟM(jìn)行修正，以便日后處理類(lèi)似問(wèn)題時(shí)能更加符合公民要求。（3）公民主導(dǎo)型。即公民主導(dǎo)著刑事決策權(quán)，政府只是進(jìn)行必要的指導(dǎo)和控制。當(dāng)公共問(wèn)題出現(xiàn)以后，公民便開(kāi)始以各種組織形式收集信息、商議對(duì)策、相互談判，這一系列活動(dòng)之后，將自己的決策方案交給政府。政府則從宏觀和大局上保證不違背既定的基本原則，對(duì)公民決策過(guò)程進(jìn)行必要的控制，對(duì)諸多方案進(jìn)行權(quán)威性評(píng)估，并最終選擇可行方案之后予以實(shí)施?？梢?jiàn)，此時(shí)公民與政府的地位已發(fā)生根本性變化。（4）公民自主型。即公民近乎壟斷著刑事決策權(quán)，政府逐漸萎縮，只發(fā)揮決策組織、形成與保障實(shí)施功能。一切公共問(wèn)題交由公民性組織或受公民委托的民意機(jī)關(guān)去決策，政府如書(shū)記員般組織公民、提出議題、提供信息、統(tǒng)計(jì)情況、公示結(jié)果，之后貫徹實(shí)施。〔25〕其中，“公民萎縮型”是專(zhuān)制時(shí)代的產(chǎn)物，而“公民自主型”則是未來(lái)社會(huì)之形態(tài)，目前發(fā)達(dá)國(guó)家模式一般為“公民主導(dǎo)型”，而發(fā)展中國(guó)家則一般采用“公民輔助型”。因此，本文中有關(guān)公民參與刑事政策過(guò)程的問(wèn)題之探討，就是立足于“公民輔助型”這一中國(guó)模式的框架下進(jìn)行的討論。

其實(shí)，有勇氣談?wù)摴駞⑴c刑事政策過(guò)程并非易事，首先必須界定什么是刑事政策，然后才有刑事政策過(guò)程問(wèn)題，即其制定和實(shí)施問(wèn)題。歸納而言，當(dāng)前國(guó)內(nèi)對(duì)刑事政策的界定主要有刑事法之外的概念和刑事法之內(nèi)的概念兩種模式，前者將刑事政策的定義擴(kuò)大化，認(rèn)為凡是預(yù)防和控制犯罪的策略都是刑事政策，這又被學(xué)界稱(chēng)之為廣義的刑事政策；而后者則將刑事政策定位為利用刑事法體系預(yù)防和控制犯罪的策略，即狹義上的刑事政策。不難看出，在不同的界定之下，公民參與刑事政策的內(nèi)容就會(huì)不同，比如，在廣義刑事政策之下，公民檢舉犯罪、禁止毒品宣傳、學(xué)校法制教育、開(kāi)展社區(qū)矯正等都屬于公民參與刑事政策的形式，而在狹義的刑事政策之下，這些恰又排除在公民參與刑事政策過(guò)程之外。〔26〕基于這種差異，筆者需要明確的是，本文意義上的公民參與刑事政策過(guò)程是在廣義的刑事政策意義上適用。當(dāng)然，由于刑事政策實(shí)施涉及犯罪學(xué)、刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、刑事執(zhí)行法學(xué)和刑事偵查學(xué)等學(xué)科，因而它的實(shí)施是一個(gè)極為復(fù)雜的體系。

（一）刑事政策制定中的公民參與

20世紀(jì)中期以來(lái)，西方刑事政策學(xué)界對(duì)刑事政策制定和刑事政策實(shí)施兩者關(guān)系的看法發(fā)生了一些變化。最初，刑事政策實(shí)施被看作是相對(duì)獨(dú)立于刑事政策制定的一個(gè)領(lǐng)域，后來(lái)，學(xué)者們將兩者視為動(dòng)態(tài)過(guò)程中兩個(gè)相互依存、不可剝離的環(huán)節(jié)，若政策制定沒(méi)有體現(xiàn)民意，則必然影響民眾參與刑事政策實(shí)施的熱情。也因此，本文雖然討論的是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施中的公民參與問(wèn)題，但由于刑事政策制定是刑事政策實(shí)施的前提，所以，本部分也把公民參與刑事政策制定作為其中的一個(gè)內(nèi)容予以論述。

刑事政策的發(fā)展史表明，工具本位或秩序至上的刑事政策極易走火入魔，淪為專(zhuān)制獨(dú)裁的幫兇；而權(quán)利本位或自由優(yōu)先的刑事政策契合法治主義和人道主義的趨勢(shì)，更加容易贏得民眾的政策認(rèn)同。〔27〕那么，權(quán)利本位的刑事政策應(yīng)該如何建構(gòu)呢？這就離不開(kāi)公民的積極參與，需要打開(kāi)政策過(guò)程的“暗箱”。

刑事政策過(guò)程首先涉及政策的制定，政策制定是政策實(shí)施的前提。而刑事政策的制定過(guò)程，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)利益分配和調(diào)整的過(guò)程。民意是影響這種利益分配和調(diào)整的一個(gè)重要因素。這是因?yàn)?，一方面，公眾參與的刑事政策制定是一種基于現(xiàn)代社會(huì)自治和現(xiàn)代法治——社會(huì)契約的政策制定結(jié)構(gòu)，是很難在統(tǒng)一性社會(huì)土壤中發(fā)育并茁壯成長(zhǎng)的，加之，雖然國(guó)家《立法法》和相關(guān)法律確定了公眾參與法律制定的合法性和必要性，但通常只明確公眾參與的原則，而忽略了可具操作性的具體實(shí)施辦法。而對(duì)于政策制定來(lái)說(shuō)，則更是毫無(wú)公民參與的法律依據(jù)而言。另一方面，宏觀的大政方針的政策制定過(guò)程深受人格化權(quán)力結(jié)構(gòu)的影響，屬于主要領(lǐng)導(dǎo)人主導(dǎo)下的精英多元互動(dòng)模式的政策制定過(guò)程。公眾的利益和意見(jiàn)基本上是通過(guò)精英群體，特別是主要負(fù)責(zé)人的感知而影響甚至演變成刑事政策的。反過(guò)來(lái)，公眾對(duì)于決策者主導(dǎo)制定的明顯的決策錯(cuò)誤也難以有效監(jiān)督。對(duì)于這種政策制定模式的消極影響，現(xiàn)在舉出兩例加以證明：一是1983年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》，就在當(dāng)時(shí)“嚴(yán)打”刑事政策的驅(qū)使下，突破刑法總則對(duì)“從舊兼從輕”的追溯時(shí)效規(guī)定，規(guī)定了從新原則，使該法具有了溯及既往的效力；二是在“嚴(yán)打”刑事政策的驅(qū)動(dòng)下，2000年11月10日最高人民法院頒布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第7條的規(guī)定，也突破了刑法總則關(guān)于共同犯罪屬于故意犯罪的規(guī)定，將交通肇事罪的共同犯罪擴(kuò)大至過(guò)失犯罪領(lǐng)域。這都是“嚴(yán)打”刑事政策的副作用的體現(xiàn)。

從應(yīng)然的角度看，刑事政策制定是一個(gè)與犯罪態(tài)勢(shì)、國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人意志、學(xué)術(shù)界的理論學(xué)說(shuō)、國(guó)情民意、他國(guó)經(jīng)驗(yàn)密切相關(guān)的過(guò)程。但從根本上說(shuō)，刑事政策是應(yīng)對(duì)犯罪問(wèn)題的產(chǎn)物，犯罪控制是刑事政策的最基本目標(biāo)。由于不同時(shí)代人們面臨不同的犯罪問(wèn)題，它所面臨的犯罪控制策略也在發(fā)生著變化。20世紀(jì)八九十年代，隨著改革開(kāi)放的深入發(fā)展，中國(guó)迎來(lái)了建國(guó)后的第一波犯罪浪潮，因此，刑事政策需要考慮的就是如何有效地控制犯罪，這就形成了“嚴(yán)打”刑事政策。21世紀(jì)初，出于對(duì)“嚴(yán)打”刑事政策的反思，即“嚴(yán)打”雖然能夠在短期內(nèi)帶來(lái)社會(huì)治安好轉(zhuǎn)，但也帶來(lái)新一波的犯罪浪潮，并造成監(jiān)獄人滿為患，重犯罪人與輕犯罪人之間互相交叉感染等弊端，這就帶來(lái)了刑事政策的時(shí)代轉(zhuǎn)型：由“嚴(yán)打”到寬嚴(yán)相濟(jì)。新中國(guó)成立以來(lái)，我們先后經(jīng)歷了“寬大與懲辦”、“嚴(yán)打”和“寬嚴(yán)相濟(jì)”三種不同類(lèi)型的刑事政策，表明了中國(guó)刑事政策的不同樣貌，反映出經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、社會(huì)大局穩(wěn)定的新形勢(shì)下，國(guó)家治理犯罪的策略和技術(shù)的調(diào)整和變化。問(wèn)題的關(guān)鍵在于，公民應(yīng)如何參與刑事政策制定呢？一般認(rèn)為，公眾參與刑事政策制定，不僅是一個(gè)宏觀的方向和原則問(wèn)題，更需要結(jié)合實(shí)際把它轉(zhuǎn)化和分解成一項(xiàng)項(xiàng)具有可操作性的程序和細(xì)則規(guī)定，以及方便實(shí)用且易于掌握的技術(shù)。沒(méi)有后者支撐的公眾參與，要么是空中樓閣，要么只能導(dǎo)致低劣無(wú)序，不但不能幫助提高刑事政策的質(zhì)量、效益和代表性，反而可能滋生出不必要的矛盾和贅疣?！?8〕關(guān)于這種技術(shù)，筆者的規(guī)劃大致有如下幾個(gè)方面：

其一，積極倡導(dǎo)民意調(diào)查。這是滿足刑事政策制定科學(xué)性的必要保障。在理論上，刑事政策科學(xué)注重的是發(fā)現(xiàn)規(guī)律和預(yù)測(cè)可能性。換言之，刑事政策科學(xué)的要求是客觀性，它要解決的是真與假的問(wèn)題，或者說(shuō)是主觀如何符合客觀的問(wèn)題。那么，科學(xué)的刑事政策確立，必須要建立在實(shí)證研究的基礎(chǔ)上，即一般注重觀察、調(diào)查、描述，在此基礎(chǔ)上提出假說(shuō)或命題，然后再用事實(shí)進(jìn)行驗(yàn)證或檢驗(yàn)。事實(shí)上，美國(guó)《獨(dú)立宣言》中的那段“不言而喻的真理”，恰恰并不是不言而喻的，而是需要詳細(xì)證明的。要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，在刑事政策制定之前，就要對(duì)一個(gè)國(guó)家的國(guó)情民意有一個(gè)充分的調(diào)查研究，了解民眾對(duì)刑事立法、刑事司法、刑事執(zhí)法等的期待和態(tài)度，了解民眾對(duì)國(guó)家刑事政策未來(lái)發(fā)展的預(yù)期，了解民眾對(duì)當(dāng)前犯罪情勢(shì)及其治理對(duì)策的態(tài)度。從理論上分析，建立民意調(diào)查制度不僅是實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)原則的需要，而且是加強(qiáng)政府服務(wù)和政策制定的需要。有的國(guó)家法律規(guī)定，政府的重大政策出臺(tái)前都要進(jìn)行民意調(diào)查，以保證政策符合民意。至少，通過(guò)民意調(diào)查，還可以宣傳政府的政策，獲取國(guó)民的理解和支持，掌握民眾對(duì)政府服務(wù)的滿意程度?！?9〕

當(dāng)然，在民意調(diào)查制度的設(shè)計(jì)上，我們要特別注意的問(wèn)題大致有三：（1）實(shí)現(xiàn)民意調(diào)查的政府化與非政府化結(jié)合。當(dāng)前中國(guó)在重大問(wèn)題的決策上，也會(huì)涉及民意調(diào)查，不過(guò)大多是以座談會(huì)、征求意見(jiàn)等方式進(jìn)行的，并且主要以官方的形式進(jìn)行，這就造成了民眾對(duì)這些民意調(diào)查的疏遠(yuǎn)，從而影響了決策之前的民意調(diào)查的效果，使得這種民意調(diào)查形同虛設(shè)。其實(shí)，非政府化的民意調(diào)查更能給民眾一個(gè)暢所欲言的機(jī)會(huì)，也更容易收集到來(lái)自不同階層的聲音，從而使這種民意調(diào)查更加符合民眾呼聲這一客觀真實(shí)，增強(qiáng)了民意調(diào)查的影響力和制約性。（2）重視網(wǎng)絡(luò)民意調(diào)查。網(wǎng)絡(luò)作為一種民意表達(dá)的有效場(chǎng)域，已經(jīng)在公共決策方面發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用，其對(duì)刑事政策的影響也不例外。與傳統(tǒng)的民意調(diào)查模式相比，民眾在網(wǎng)絡(luò)上表達(dá)對(duì)刑事政策制定的態(tài)度，一般涉及人數(shù)眾多，也相對(duì)更為真實(shí)，網(wǎng)絡(luò)作為一種虛擬空間正在發(fā)生著比真實(shí)場(chǎng)域更為強(qiáng)大的影響力，因此剔除非理性因素的網(wǎng)絡(luò)民意，也應(yīng)引起決策者的重視。（3）合理評(píng)價(jià)民意對(duì)政策的影響。不同的民眾對(duì)待犯罪的態(tài)度不同，不同的民眾在不同時(shí)期和不同場(chǎng)域下對(duì)待犯罪的態(tài)度不同。以許霆案為例加以分析，許霆的父親一直堅(jiān)信自己的兒子無(wú)罪，被取款的銀行則認(rèn)為應(yīng)將其移交司法機(jī)關(guān)處理，而社會(huì)民眾則對(duì)本案的態(tài)度不一。同樣的案件、同樣的事實(shí)，不同的人態(tài)度迥異。這表明，民意調(diào)查得來(lái)的結(jié)論具有主觀性。那么我們應(yīng)如何理性評(píng)價(jià)民意調(diào)查呢？筆者認(rèn)為，那種以民意具有虛假性、主觀性而排除民意的做法是要堅(jiān)決反對(duì)的，但在評(píng)估民意時(shí)應(yīng)堅(jiān)守如下四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是合規(guī)律性，即具有實(shí)現(xiàn)的可能性；二是合目的性，即符合人類(lèi)生存和發(fā)展的真正需要；三是可接受性，即符合大多數(shù)人的價(jià)值偏好；四是可相容性，即能夠與其他人或群體的價(jià)值需要相容，或能夠與其他價(jià)值特別是反映基本需要的那些基本價(jià)值相容。〔30〕

其二，建立政策聽(tīng)證制度。即在刑事政策制定之前，以聽(tīng)證的方式，讓不同的社會(huì)主體發(fā)表對(duì)這一刑事政策的看法，然后政策制定主體再集思廣義，作出決策。比如說(shuō)，在“嚴(yán)打”政策出來(lái)之前，如何定位“嚴(yán)打”政策，“嚴(yán)打”什么犯罪，“嚴(yán)打”的邊界是什么，“嚴(yán)打”的司法程序如何規(guī)劃，等等，都可以聽(tīng)取民眾的意見(jiàn)。就刑事政策聽(tīng)證制度的建構(gòu)而言，我們需要明確如下幾個(gè)問(wèn)題：（1）刑事政策聽(tīng)證的主體，應(yīng)包括法律方面的專(zhuān)家學(xué)者、各個(gè)階層的民眾、國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)組織的代表，并盡可能達(dá)致廣泛；（2）刑事政策聽(tīng)證的內(nèi)容應(yīng)包括即將要頒布實(shí)行的刑事政策，或?qū)υ行淌抡叩难a(bǔ)充、修正等；（3）刑事政策聽(tīng)證應(yīng)成為刑事政策制定前的必經(jīng)程序，并以法律的形式規(guī)定這種刑事政策聽(tīng)證的相關(guān)程序。

（二）刑事政策實(shí)施中的公民參與

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的實(shí)施是一種為了實(shí)現(xiàn)政策目標(biāo)，把寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策內(nèi)容轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的刑事立法或司法操作的具體行動(dòng)。歸納而言，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施中的公民參與包括犯罪預(yù)防意義上的公民參與、刑事司法意義上的公民參與和刑罰執(zhí)行意義上的公民參與三個(gè)層面。

1.犯罪預(yù)防意義上的公民參與

以民間力量實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的目的，這是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施的首要目的。新中國(guó)成立以后，國(guó)家就提出了“專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)工作與群眾路線相結(jié)合”的刑事政策，以建立防護(hù)隊(duì)、防盜隊(duì)等居民組織來(lái)預(yù)防犯罪，形成了諸如“楓橋經(jīng)驗(yàn)”這樣的民間社會(huì)抗制犯罪的典范?！?2〕1983年8月，中央宣傳部、中央政法委員會(huì)《關(guān)于嚴(yán)厲打擊刑事犯罪活動(dòng)宣傳提綱》中強(qiáng)調(diào)嚴(yán)厲打擊刑事犯罪活動(dòng)，但又指出要綜合運(yùn)用行政、教育、感化等手段，從而提出了社會(huì)治安綜合治理的目標(biāo)。1986年2月全國(guó)政法工作會(huì)議明確提出：“近幾年的實(shí)踐證明，社會(huì)治安綜合治理實(shí)質(zhì)上就是一項(xiàng)教育人、挽救人、改造人的系統(tǒng)工程。要做好這項(xiàng)工作，根本的方法是走群眾路線。不能只靠哪一個(gè)部門(mén)，而是要靠全黨全社會(huì)；不能只用哪一種方法，而是要用千百種方法；不能只抓一陣子，而是要長(zhǎng)期堅(jiān)持?！北M管強(qiáng)調(diào)社會(huì)治安綜合治理中的民間力量，但隨著嚴(yán)打刑事政策的貫徹落實(shí)，新中國(guó)第一部《刑法》與《刑事訴訟法》的頒布以及司法機(jī)關(guān)的重新建立，犯罪控制的重任由國(guó)家壟斷。這一民間力量與刑事政策實(shí)施疏遠(yuǎn)的現(xiàn)狀直到2001年以后才有根本改觀。2001年4月2日至3日召開(kāi)的全國(guó)社會(huì)治安工作會(huì)議提出：“不把群眾發(fā)動(dòng)起來(lái)，僅僅依靠專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)的力量，要搞好社會(huì)治安是很難的?！蓖?月5日，中共中央、國(guó)務(wù)院制定下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)社會(huì)治安綜合治理的意見(jiàn)》，重申要“廣泛動(dòng)員人民群眾參與社會(huì)治安綜合治理，建立起廣大人民群眾同違法犯罪分子作斗爭(zhēng)的激勵(lì)機(jī)制和社會(huì)保障機(jī)制。”2004年12月8日召開(kāi)的全國(guó)政法工作會(huì)議再次重申“要建立群眾廣泛參與社會(huì)治安的工作機(jī)制。要認(rèn)真研究社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下發(fā)動(dòng)群眾、依靠群眾做好社會(huì)治安工作的新思路、新辦法，有效動(dòng)員和整合各種群防群治力量，最大限度地把群眾組織起來(lái)，形成人人參與的群眾安全防范工作格局”。這就開(kāi)啟了公民參與犯罪預(yù)防的新篇章。歸納而言，公民參與犯罪預(yù)防主要有如下幾種模式：

其一，社區(qū)警務(wù)。社區(qū)警務(wù)源自于美國(guó)，美國(guó)的社區(qū)警務(wù)有很長(zhǎng)的歷史，在實(shí)踐中發(fā)展出了一些以帶有社區(qū)特點(diǎn)的警務(wù)項(xiàng)目，如社區(qū)巡邏、社區(qū)犯罪預(yù)防、社區(qū)警務(wù)信息交流、社區(qū)社會(huì)控制等等。社區(qū)警務(wù)的目標(biāo)，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為就是為了改善社區(qū)與警察的關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)是以社區(qū)的安全和秩序維護(hù)為基本導(dǎo)向的，即通過(guò)警務(wù)和社區(qū)活動(dòng)預(yù)防各種犯罪，保障社區(qū)的安全和有序。在社區(qū)警務(wù)中，社區(qū)居民是關(guān)鍵，他們可以協(xié)助警察維護(hù)社區(qū)的秩序，可以建立自己社區(qū)的環(huán)境安全標(biāo)準(zhǔn)以強(qiáng)化社區(qū)的控制力。對(duì)于嚴(yán)重突出的無(wú)序問(wèn)題，社區(qū)警務(wù)借助嚴(yán)厲的秩序維護(hù)警務(wù)等項(xiàng)目來(lái)盡快清除?！?3〕目前我國(guó)社區(qū)警務(wù)建設(shè)已經(jīng)開(kāi)展多年，但不僅口號(hào)多、內(nèi)容少、方法單一，〔34〕而且不少地方警務(wù)室的實(shí)際運(yùn)行狀況存在“空巢”狀態(tài)，即“只掛牌，不營(yíng)業(yè)”，沒(méi)有充分發(fā)揮其作用?！?5〕因而，作為公民參與犯罪預(yù)防的最主要模式，中國(guó)的社區(qū)警務(wù)建設(shè)還有很長(zhǎng)的路要走。

其二，治安聯(lián)防。治安聯(lián)防是以城鎮(zhèn)街道社區(qū)居民同其所在機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位職工共同參加的群眾性區(qū)域聯(lián)防組織。治安聯(lián)防制度始于治安聯(lián)防隊(duì)伍的誕生，產(chǎn)生于20世紀(jì)80年代初，與國(guó)家“社會(huì)治安綜合治理”的方針相伴而生，1986年公安部治安局下發(fā)了《關(guān)于組建城市治安巡邏網(wǎng)的意見(jiàn)》，1988年經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)印發(fā)了《關(guān)于繼續(xù)加強(qiáng)群眾性治安聯(lián)防的請(qǐng)示》。這一系列文件的出臺(tái)和實(shí)施，有力地推動(dòng)了治安聯(lián)防隊(duì)伍的發(fā)展和壯大。治保委員會(huì)與治安聯(lián)防隊(duì)就是實(shí)現(xiàn)治安聯(lián)防的兩個(gè)基本組織。從新中國(guó)成立初期到20世紀(jì)70年代末，治保委員會(huì)在預(yù)防犯罪方面發(fā)揮了重要作用，后被治安聯(lián)防隊(duì)代替。自20世紀(jì)70年代，治安聯(lián)防隊(duì)逐步在一些市區(qū)、城鎮(zhèn)建立，一般由企事業(yè)單位、居民區(qū)、市郊結(jié)合部農(nóng)村生產(chǎn)隊(duì)等有關(guān)方面，以“出人”為主要形式而組建的。盡管治安聯(lián)防存在著諸多不足，如濫用治安處罰權(quán)，但其作為一類(lèi)重要的輔警形式，在某種程度上緩解了警力上的不足，為維護(hù)社會(huì)治安、預(yù)防犯罪起到了一定的積極作用，〔36〕因而是公民參與犯罪預(yù)防的重要形式。

其三，鄰里守望?！奥凡皇斑z，夜不閉戶”是社會(huì)和公民安全感的完美寫(xiě)照，如何實(shí)現(xiàn)，則需要鄰里守望制度。一般認(rèn)為，鄰里守望源于20世紀(jì)70年代的丹麥，它旨在鼓勵(lì)居民守望相助，主動(dòng)向警方報(bào)告罪案，從而形成一股在社區(qū)內(nèi)“自然監(jiān)控”的力量。參與“鄰里守望計(jì)劃”的居民輪流在社區(qū)內(nèi)巡邏以保護(hù)他們的財(cái)產(chǎn)?！?7〕這就有利于社區(qū)在內(nèi)的各方面力量來(lái)統(tǒng)籌解決犯罪和無(wú)序問(wèn)題，有利于將產(chǎn)生犯罪的社會(huì)問(wèn)題消除在萌芽狀態(tài)，因而是公民參與犯罪預(yù)防的重要形式。美國(guó)的“鄰里監(jiān)督計(jì)劃”（1972年），英國(guó)的“鄰里守望項(xiàng)目”（1982年）也都旨在發(fā)揮“遠(yuǎn)親不如近鄰”的犯罪控制效應(yīng)。其實(shí)，關(guān)于鄰里守望在中國(guó)也具有悠久的歷史淵源，《漢書(shū)·百官公卿表》中寫(xiě)道：“大率一里一亭，為亭長(zhǎng)，鄉(xiāng)有三老，有秩、嗇夫、游徼有若，三老掌教化，嗇夫職聽(tīng)訟，收賦稅，游徼禁賊道。”《唐律·捕亡律》則規(guī)定：“鄰里有強(qiáng)盜或殺人案發(fā)生，見(jiàn)呼告而不救助者，杖一百。聞而不救者杖九十?！币孕谭ūＵ线@一制度實(shí)施，堪稱(chēng)重刑。

其四，文化教育。早在1790年費(fèi)城建立thewalnut街看守所時(shí)，人們就已經(jīng)認(rèn)識(shí)到文盲與犯罪行為具有密切關(guān)系，而根據(jù)BogerBoe1998年的《對(duì)參加成人基礎(chǔ)教育的罪犯釋放2年后的跟蹤研究》又得出結(jié)論，罪犯釋放后參加文化教育可以明顯降低重新犯罪率?！?8〕1990年5月24日聯(lián)合國(guó)經(jīng)社理事會(huì)通過(guò)的決議明確提出所有的罪犯都應(yīng)當(dāng)接受教育，應(yīng)盡可能讓罪犯參加監(jiān)獄外的教育。此外，歐洲委員會(huì)部長(zhǎng)會(huì)議于1989年10月13日通過(guò)第R[89]12號(hào)建議，也有大致相似的要求。如何對(duì)在押罪犯或出獄后的罪犯實(shí)施文化教育，公民參與必不可少，尤其是那些具備教育資質(zhì)的社會(huì)組織，如紅十字會(huì)、婦女社團(tuán)、職業(yè)協(xié)會(huì)、宗教組織、罪犯改造協(xié)會(huì)、法律協(xié)會(huì)、博物館及圖書(shū)館等，它們具有監(jiān)獄難以比及的優(yōu)點(diǎn)，具有一般性的社會(huì)親和力，能夠理解罪犯在受到法律否定評(píng)價(jià)的情形下的文化需要。

2.刑事司法意義上的公民參與

其一，刑事和解。刑事和解制度的實(shí)施，是公民參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施的最直接體現(xiàn)。之所以這樣認(rèn)定，這是因?yàn)椋涸谛淌铝⒎ū３植蛔兊那闆r下，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對(duì)刑事司法影響深巨，因此，又被許多學(xué)者稱(chēng)為刑事司法政策，關(guān)于這一論據(jù)的事實(shí)支撐是，目前最高人民法院已經(jīng)出臺(tái)《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的指導(dǎo)意見(jiàn)》。在這里，討論寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對(duì)刑事司法的影響并不是本文論述的重點(diǎn)?，F(xiàn)在回到刑事司法中公民參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的制度選擇上來(lái)，由于我國(guó)實(shí)行審判獨(dú)立原則，即“人民法院審理刑事案件不受行政機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人的干涉”。雖然我們應(yīng)排除民意對(duì)刑事司法的制約和影響，但我們決不能忽略刑事被害人在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施中的作用，因?yàn)槟壳叭蛐淌略V訟法學(xué)界形成的共識(shí)是：沒(méi)有刑事被害人參與的刑事訴訟是不完整的。畢竟，犯罪行為首先傷害到的就是被害人以及被害人的家屬，這才是犯罪的最原初本性，決不能因?yàn)閲?guó)家為了制止民眾之間的私力救濟(jì)而將犯罪懲治壟斷，就忽略犯罪的本質(zhì)屬性。既然刑事被害人或刑事被害人的家屬應(yīng)該也能夠參與其中，這就涉及目前刑事訴訟法學(xué)熱議的一個(gè)前沿問(wèn)題——刑事和解制度。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)刑事和解是一種基于功利主義考量的制度，各方當(dāng)事人各得其所?！?9〕刑事和解的目的是恢復(fù)被加害人所破壞的社會(huì)關(guān)系、彌補(bǔ)被害人所受到的損害以及恢復(fù)犯罪人與被害者之間的和睦關(guān)系，并使犯罪人改過(guò)自新、復(fù)歸社會(huì)?！?0〕刑事和解制度強(qiáng)調(diào)在國(guó)家行使刑罰權(quán)的同時(shí)，通過(guò)恢復(fù)性程序來(lái)達(dá)到被害人、罪犯和社區(qū)復(fù)原的良性狀態(tài)。〔41〕因其具有重要的公正和效率價(jià)值而受到了世界各國(guó)的關(guān)注，無(wú)論是新西蘭的家庭群體會(huì)議、法國(guó)的“和解普遍化”運(yùn)動(dòng)，〔42〕抑或英國(guó)和德國(guó)的刑事和解制度的出現(xiàn)，都是公民參與刑事政策的有效渠道。刑事和解的結(jié)果——刑事和解協(xié)議，各國(guó)刑事立法普遍予以認(rèn)可且作為刑事裁量的重要依據(jù)，并被廣泛運(yùn)用于偵查、起訴、審判、刑罰執(zhí)行等訴訟階段，同時(shí)也成為輕微犯罪發(fā)生之后、刑事程序啟動(dòng)前的由社區(qū)負(fù)責(zé)的糾紛解決機(jī)制?！?3〕近幾年來(lái)，刑事和解制度也被國(guó)人介紹到中國(guó)，引起了基層司法的興趣，國(guó)內(nèi)試點(diǎn)法院現(xiàn)如今已呈擴(kuò)大之勢(shì)。

稍加分析不難發(fā)現(xiàn)，刑事和解不僅意味著對(duì)傳統(tǒng)刑事責(zé)任觀發(fā)起了挑戰(zhàn)，〔44〕更是一種公民參與刑事司法、刑事政策實(shí)施的重要形式。在刑事和解中，刑事被害人與犯罪人之間達(dá)成的和解協(xié)議，不僅有利于彌補(bǔ)被害人的損失，而且有利于維護(hù)被告人的合法權(quán)益，還有利于實(shí)現(xiàn)刑法的目的，因此是一種公民參與刑事政策過(guò)程，是刑事政策作用于刑事司法的合理路徑，很值得在國(guó)內(nèi)司法界予以實(shí)踐。只是在實(shí)踐之前，首先應(yīng)明確如下規(guī)則：一方面，需要明確刑事和解的適用對(duì)象，應(yīng)該適用于被告人應(yīng)被判處三年以下有期徒刑的非人身傷害性案件和輕微的刑事傷害案件，尤其是符合上述條件的未成年人犯罪案件；另一方面，應(yīng)明確刑事和解的適用程序。一般來(lái)說(shuō)，刑事和解的提案應(yīng)由被害人、犯罪嫌疑人及其各自的訴訟代理人或檢察機(jī)關(guān)提出，由檢察官或法官主持犯罪嫌疑人和刑事被害人或被害人的家屬簽訂刑事和解協(xié)議，〔45〕之后再由檢察院或法院審查刑事和解協(xié)議的真實(shí)性、有效性與合法性，并作出不起訴或免于處罰的決定或判決。

其二，被害人諒解。被害人諒解就是被害人以書(shū)面或口頭的形式，對(duì)被告人的輕微犯罪行為表示原諒，從而以其諒解為依據(jù)而對(duì)被告人選擇較輕的刑罰，即或從輕處罰、或減輕處罰、或免予處罰。它和刑事和解一樣都是恢復(fù)性司法的重要理論。目前國(guó)際上較為通行的恢復(fù)性司法的定義是：恢復(fù)性司法是指在一個(gè)特定的案件中，關(guān)涉各方共同解決犯罪問(wèn)題，處理犯罪的后果的過(guò)程及其對(duì)未來(lái)的意義。其目的在于：（1）充分地滿足被害人的需要，經(jīng)濟(jì)上的、情感方面和社會(huì)方面的（包括對(duì)那些與被害人有著密切關(guān)系的和同樣受犯罪行為影響者需要的滿足）；（2）通過(guò)把犯罪人重新帶入社會(huì)而防止其再犯罪；（3）使犯罪人能對(duì)其行為承擔(dān)主動(dòng)的責(zé)任；（4）再造一個(gè)有效支持犯罪者回歸、被害人恢復(fù)的主動(dòng)預(yù)防犯罪的社區(qū)環(huán)境；（5）提供一條避免法治運(yùn)作成本的不斷增長(zhǎng)及正義被不斷地遲延的進(jìn)路。〔46〕

而就被害人諒解的制度建構(gòu)而言，應(yīng)注意以下三個(gè)方面：（1）被害人諒解的形式。被害人應(yīng)該以書(shū)面或口頭的形式表明對(duì)被告人的犯罪行為予以諒解，并承諾不得反悔，如是口頭形式，還需要司法機(jī)關(guān)以一定的形式將其固定。（2）被害人諒解的提出階段。在刑事訴訟中，被害人可以在刑事案件的偵查、起訴和審判階段，但不能在刑事訴訟之外“私了”，也無(wú)法在刑事案件審判之后，在刑罰執(zhí)行階段表示諒解，以免推案重審。（3）被害人諒解的法律后果。對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定可以不判處刑罰或者免除刑罰的，只要能夠得到被害人的諒解，申請(qǐng)不追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的，應(yīng)作出如下的不同處理：一是在偵查階段，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作撤銷(xiāo)案件處理；二是在起訴階段，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作酌情不訴處理；三是在審判階段，人民法院應(yīng)當(dāng)作出免予追究刑事責(zé)任的判決。而對(duì)于犯罪情節(jié)較重，或造成嚴(yán)重后果，必須追究刑事責(zé)任并依照刑法規(guī)定判處刑罰的，只要能得到被害人的諒解，申請(qǐng)對(duì)其從輕、減輕處罰，法院在判決中應(yīng)把被害人的諒解作為酌情從輕或減輕處罰的一個(gè)情節(jié)。

其三，人格調(diào)查。人格調(diào)查報(bào)告又稱(chēng)為“量刑前調(diào)查報(bào)告”（Pre-SentenceInvestigations）?！?7〕這一制度約起源于1840年的美國(guó)，而這項(xiàng)制度的誕生與一位名叫JohnAugustus的波斯頓老鞋匠有著極為密切的關(guān)系。這位老人雖然不富有，但對(duì)犯人富有同情心，特別是對(duì)那些未成年人罪犯。法院開(kāi)庭對(duì)被告人進(jìn)行量刑的時(shí)候，他經(jīng)常出現(xiàn)在法院，盡可能地為法官提供被告人的詳細(xì)的個(gè)人情況報(bào)告，建議法官在量刑的時(shí)候應(yīng)該考慮被告人的個(gè)人情況，并建議法官延期對(duì)被告人進(jìn)行量刑。此后在老鞋匠的影響下，1878年，麻省頒布了美國(guó)第一部緩刑法，到20世紀(jì)30年代，“量刑前調(diào)查報(bào)告”制度不僅適用于緩刑之中，而且也適用于所有的刑事重罪之中，最后法律還規(guī)定了專(zhuān)門(mén)的量刑指南，為法官如何進(jìn)行量刑提供指導(dǎo)。根據(jù)《1991年刑事審判法》的規(guī)定，緩刑委員會(huì)還將給出一個(gè)量刑前的報(bào)告，提交給法庭審查和考慮。這份報(bào)告主要包括被告人的年齡、經(jīng)歷、職業(yè)、品格、教育程度、家庭情況、有無(wú)前科、被逮捕和釋放日期等，以及對(duì)被告人適用何種刑罰的建議。〔48〕到20世紀(jì)80年代，量刑報(bào)告在美國(guó)已經(jīng)成了有固定表格的標(biāo)準(zhǔn)形式?！傲啃糖罢{(diào)查報(bào)告”由警察中的“緩刑監(jiān)督官員”完成，主要由兩大部分組成，一部分是關(guān)于被告人情況的調(diào)查報(bào)告；另一部分是關(guān)于被告人犯罪行為情況的調(diào)查報(bào)告。這一制度后來(lái)又傳到了英國(guó)，被英國(guó)司法機(jī)關(guān)所采用。比如，英國(guó)《2003年刑事司法法》規(guī)定：“法庭在判處監(jiān)禁刑、社區(qū)刑時(shí)必須獲得判刑前報(bào)告，法庭有責(zé)任獲得并考慮判刑前報(bào)告，如果法庭認(rèn)為沒(méi)有必要，也可以在沒(méi)有報(bào)告的情況下量刑?！?/p>

3.刑罰執(zhí)行意義上的公民參與

在身體刑和死刑逐漸被自由刑所替代的時(shí)代，如何有效改造罪犯，這是每個(gè)社會(huì)都面臨的問(wèn)題，也是各國(guó)學(xué)者長(zhǎng)期探索仍未得其解的問(wèn)題。作為現(xiàn)代刑事政策的主流理念，監(jiān)獄固有的封閉性的弊端是監(jiān)獄自身所無(wú)法克服的，當(dāng)今社會(huì)就存在著一個(gè)由“監(jiān)獄化”向“社會(huì)化”發(fā)展的趨勢(shì)。罪犯改造社會(huì)化是指以監(jiān)獄警察為主，監(jiān)獄警察與社會(huì)力量相結(jié)合的方式改造罪犯，降低重新犯罪率，這是行刑人道化的必然要求，正如我國(guó)學(xué)者所指出，“以人格矯正為前提、罪犯復(fù)歸社會(huì)為目標(biāo)的行刑社會(huì)化，可以說(shuō)是行刑人道化的深層展開(kāi)和必然歸宿?！薄?9〕若以監(jiān)獄為界面，監(jiān)獄行刑社會(huì)化是讓被關(guān)押的罪犯“走出去”，接觸社會(huì)，并把社會(huì)組織、民眾等民間力量“請(qǐng)進(jìn)來(lái)”，教育與感化被關(guān)押的罪犯。因?yàn)檎嬲炎锓父脑斐墒胤ü?，僅僅依靠監(jiān)獄警察的力量是不夠的，改造力量、改造手段、改造內(nèi)容的社會(huì)化能提高罪犯改造質(zhì)量，增強(qiáng)罪犯回歸社會(huì)后的適應(yīng)力。這種轉(zhuǎn)變的動(dòng)力主要來(lái)自?xún)蓚€(gè)基本方面：一方面，由于社會(huì)不斷發(fā)展，罪犯需要進(jìn)行社會(huì)化，以使罪犯自身跟得上社會(huì)發(fā)展，使罪犯由“要我改造”變?yōu)椤拔乙脑臁?；另一方面，罪犯同時(shí)還需要進(jìn)行再社會(huì)化，即罪犯被迫重新習(xí)得社會(huì)規(guī)范、掌握生活技能，以彌補(bǔ)原來(lái)的社會(huì)化不足。這種發(fā)展趨勢(shì)在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的美國(guó)表現(xiàn)尤甚，美國(guó)政府在20世紀(jì)的后30年又在建造監(jiān)獄上花費(fèi)了數(shù)百億美元，但是面對(duì)百萬(wàn)囚犯大軍，這種“供需矛盾”仍難緩解。20世紀(jì)70年代以來(lái)，美國(guó)女囚犯的數(shù)量也急劇增加。為了應(yīng)付迅速增加的女囚人數(shù)，美國(guó)政府不斷增建女囚監(jiān)獄。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從20世紀(jì)30年代到50年代，美國(guó)平均每10年增建2.5個(gè)女囚監(jiān)獄；60年代增建7個(gè)；70年代增建17個(gè)；80年代增建34個(gè)。然而，女監(jiān)“供不應(yīng)求”的狀況仍未改變。為了緩解這種矛盾，美國(guó)各級(jí)政府也采用了其他罪犯改造辦法，極力倡導(dǎo)監(jiān)外勞動(dòng)，如緩刑、假釋、監(jiān)視居住、計(jì)日罰金、工作釋放、社區(qū)服務(wù)等。此外，還有被稱(chēng)為“獄外放風(fēng)”、“獄外散步”、“自由工資雇傭制”、“設(shè)置開(kāi)放監(jiān)獄”等形式。據(jù)估計(jì)，美國(guó)被判刑的罪犯中約有2/3屬于緩刑犯，推動(dòng)了罪犯改造社會(huì)化的浪潮。

罪犯改造社會(huì)化首先就是改造主體的社會(huì)化，行刑社會(huì)化作為一種社會(huì)活動(dòng)或者社會(huì)現(xiàn)象，其展開(kāi)要依賴(lài)于一定的主體采用適當(dāng)?shù)拇胧?。而關(guān)于改造主體，一般認(rèn)為監(jiān)獄是行刑社會(huì)化的主體，爭(zhēng)論主要在于社會(huì)組織能否成為其主體。就外國(guó)的實(shí)踐來(lái)看，社會(huì)團(tuán)體、公司企業(yè)、非營(yíng)利組織等很早就介入到了監(jiān)獄的工作中，出獄人在社會(huì)團(tuán)體的照顧之下逐漸地進(jìn)行正常的社會(huì)生活，公司、企業(yè)到監(jiān)獄中招收技術(shù)上合格的工作人員，有些犯罪比較輕而刑罰也很輕緩的人在社區(qū)中有關(guān)人員的監(jiān)督之下進(jìn)行社會(huì)服務(wù)，接受社區(qū)矯正。國(guó)內(nèi)外的實(shí)踐都已經(jīng)明確地說(shuō)明，行刑社會(huì)化的主體不僅是監(jiān)獄，還包括社會(huì)團(tuán)體、公司企業(yè)和非營(yíng)利組織等。既然如此，公民參與行刑活動(dòng)就會(huì)具有廣泛的社會(huì)意義，一方面，監(jiān)獄向社會(huì)開(kāi)放，接受社會(huì)因素的介入，會(huì)提高監(jiān)獄行刑的效果；另一方面，社會(huì)也成為某些行刑活動(dòng)的場(chǎng)所。就監(jiān)獄而言，工作的內(nèi)容中就有了接受社會(huì)力量進(jìn)入犯罪改造、改變行刑方式的內(nèi)容，而社會(huì)外界也就有了接納各種罪犯并對(duì)其進(jìn)行教育的任務(wù)。從當(dāng)前國(guó)外的行刑社會(huì)化實(shí)踐也可以看出這一點(diǎn)，如瑞典、丹麥都很重視監(jiān)獄犯人的休假制度，后者在1971年的刑法改革中專(zhuān)門(mén)作了規(guī)定。美國(guó)一直以來(lái)實(shí)踐社區(qū)矯正制度，努力使犯罪人在社會(huì)生活中得到改造。法國(guó)、德國(guó)實(shí)行“監(jiān)外走廊”，允許罪犯受雇于監(jiān)獄之外的公司企業(yè)和非營(yíng)利組織。因此，罪犯的改造不再僅僅是監(jiān)獄的工作，也是社會(huì)參與的重要部分。不僅如此，出獄人的保護(hù)、監(jiān)督和接納問(wèn)題也一直是公眾或組織介入行刑活動(dòng)的重要內(nèi)容。

行刑場(chǎng)所封閉和行刑權(quán)力的高度集中仍是我國(guó)行刑的主要特點(diǎn)，這一現(xiàn)狀應(yīng)該予以改變。如何改變？這就需要民眾參與刑罰執(zhí)行活動(dòng)。民間力量參與對(duì)罪犯的改造和矯正，更加有利于為罪犯創(chuàng)造一個(gè)改惡從善和重新社會(huì)化的環(huán)境。這已經(jīng)成為學(xué)界共識(shí)。問(wèn)題在于，民眾以什么方式參與刑法執(zhí)行呢？如果從宏觀角度著眼，舉其大要，公眾可以通過(guò)如下途徑介入罪犯改造。其一，社區(qū)矯正。社區(qū)矯正，有的國(guó)家稱(chēng)之為“社區(qū)矯治”，它是一種不使罪犯與社會(huì)隔離并利用社區(qū)資源教育改造罪犯的方法。各層次民眾服務(wù)如國(guó)防、法制、治安、教育、醫(yī)療衛(wèi)生等，都是社區(qū)矯正中不可或缺的部分。由于社區(qū)矯正采用非機(jī)構(gòu)化處遇，犯罪人也過(guò)著通常的生活，這就需要一般民眾或組織參與相應(yīng)的援助、指導(dǎo)，借助于民間力量使犯罪人新生。其二，事后監(jiān)督。從某種角度講，在罪犯出獄后，民眾扮演著社會(huì)監(jiān)督者的角色，對(duì)整個(gè)罪犯改造中的問(wèn)題起著糾錯(cuò)的作用，強(qiáng)有力的公眾監(jiān)督與幫扶甚至還可改良現(xiàn)有的某些罪犯改造體系，從而預(yù)防罪犯出獄后繼續(xù)實(shí)施犯罪。國(guó)外較常見(jiàn)的包括緩刑、假釋、社區(qū)服務(wù)、暫時(shí)釋放、中途之家、工作釋放、學(xué)習(xí)釋放等。〔50〕其三，就業(yè)接納。按照現(xiàn)代監(jiān)獄理論，監(jiān)獄為刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)，罪犯在服刑期間的就業(yè)指導(dǎo)和出獄后的就業(yè)問(wèn)題，監(jiān)獄一般來(lái)說(shuō)沒(méi)有足夠的時(shí)間和能力承擔(dān)。加之監(jiān)獄本身并不是一個(gè)兼顧學(xué)校、家庭、企業(yè)的全能的社會(huì)單位，其社會(huì)功能也是很單一的，很有限的，監(jiān)獄本身在社會(huì)人力資源、財(cái)力資源以及工作機(jī)會(huì)、技術(shù)培訓(xùn)能力上遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如社會(huì)組織或民眾，罪犯或者出獄人到了社會(huì)后這些問(wèn)題如果再由監(jiān)獄來(lái)解決，與沒(méi)有實(shí)行社會(huì)化一樣不會(huì)減輕監(jiān)獄的壓力。既如此，就應(yīng)當(dāng)利用其他的社會(huì)單位或民眾來(lái)加以補(bǔ)充。其四，社會(huì)幫教。社會(huì)幫教項(xiàng)目，是支持某些特定社區(qū)改造犯罪、實(shí)現(xiàn)罪犯社會(huì)化和可持續(xù)發(fā)展的階段性項(xiàng)目。民眾介入社會(huì)幫教，指的是依靠民眾力量，通過(guò)各種方法和手段，對(duì)罪犯尤其是青少年罪犯進(jìn)行幫助教育，使他們改正前非，從思想上、心理上和生理上消除犯罪念頭，促使他們健康成長(zhǎng)，成為社會(huì)有用之人。加強(qiáng)對(duì)罪犯的社會(huì)幫教是改造尤其是罪犯社會(huì)化工作的重要措施，對(duì)于教育挽救罪犯，預(yù)防和減少罪犯對(duì)社會(huì)的各種危害，維護(hù)社會(huì)治安的穩(wěn)定有重要的作用。

自法國(guó)思想家盧梭提出“公意”的概念以來(lái)，針對(duì)這一概念的爭(zhēng)論與批評(píng)從來(lái)沒(méi)有停止過(guò)，而基本能夠被認(rèn)同的看法則是，公民參與政策制定與實(shí)施不僅具有理論上的指向作用，而且也可以制度的形式存在，成為一種切實(shí)的行動(dòng)。梁?jiǎn)⒊凇秾W(xué)與術(shù)》一文中指出：“學(xué)也者，觀察事物而發(fā)明其真理者也；術(shù)也者，取其所發(fā)明之真理而致用者也?！薄?1〕轉(zhuǎn)接梁先生的這一語(yǔ)式，研究公民參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施的現(xiàn)實(shí)而生成了相關(guān)的理論，把這樣的理論應(yīng)用于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策過(guò)程，就會(huì)產(chǎn)生公民參與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策過(guò)程的美好圖景，并由于官方和民間的共同作用而形成了一種參與型的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)施模式，這必將有助于刑事法治的實(shí)現(xiàn)與和諧社會(huì)的建構(gòu)。