論潛規(guī)則的法律治理

張清　陳夏夢

內(nèi)容摘要：潛規(guī)則是一種有著久遠歷史的社會現(xiàn)象，是與顯規(guī)則、尤其是法律規(guī)則相悖的規(guī)則，其與社會主流價值觀念的沖突所展現(xiàn)的非正義性，是其與顯規(guī)則、法律規(guī)則最為不同的地方，也是最不為社會接受的地方。潛規(guī)則的形成與繁盛主要依仗的是權力，潛規(guī)則的勝利是人治環(huán)境對法治理性的勝利。從法學的視角看，雖然潛規(guī)則是與顯規(guī)則相伴而生的，但是，是可以通過利用法律規(guī)則的程序設計、利益導向分解和限制權力來加以控制或限制，以維護或者平衡社會公平、公正秩序的，這也正是法治需要做的事情。

關鍵詞：潛規(guī)則正式規(guī)則法律規(guī)則法治矯正

“潛規(guī)則”這一現(xiàn)象由來已久，尤其在中國這個有著千年封建史的國家。人治的烙印深刻，官本位，權力傾向較重，而人情關系充斥社會的每個角落。但“潛規(guī)則”這一概念較早出現(xiàn)于2001年吳思出版的隨筆《潛規(guī)則：中國歷史中的真實游戲》，〔1〕該書通過對中國官場中各種“陋規(guī)”，〔2〕即官場的“不正之風”的生動分析，才使得“潛規(guī)則”一詞成為說明各種有違于現(xiàn)行主流價值觀或追求“政治正確”的場合不能公開宣稱的價值觀念、行為方式，或者通行于某個領域內(nèi)、不太為外人所知的規(guī)律性行為或現(xiàn)象（可能是有違社會道德及法律制度的）等的歸因?，F(xiàn)今“潛規(guī)則”一詞外延之大幾乎遍生所有領域，很大一部分有“顯規(guī)則”的地方似乎都另有一套“潛規(guī)則”。人們生活行為不以掌握顯規(guī)則為要義，而以摸索潛規(guī)則為要務的現(xiàn)象隨之日盛，“潛規(guī)則”這一社會現(xiàn)象因此被發(fā)現(xiàn)并關注。

在學界，對潛規(guī)則的認識也在不斷發(fā)展深入，如“第三領域”、〔3〕“閱讀秩序”、〔4〕“灰色秩序”〔5〕等。生活中關于潛規(guī)則的例子很多，從司法實踐及社會學角度進行學術討論的也不少，此處不再作詳述。

筆者試圖在更為一般的意義上，從法理學的角度來分析潛規(guī)則。首先，驗證其是否已與法律并列而成為規(guī)則；在此基礎上，結合社會學、經(jīng)濟學的研究成果來分析潛規(guī)則的成因，并用具體的操作方案對潛規(guī)則進行法治矯正。

一、潛規(guī)則的學理勘定

（一）潛規(guī)則的法學定義

從潛規(guī)則被發(fā)現(xiàn)以及一般受眾的感受來說，潛規(guī)則之所以被社會關注、又引起社會的反感，主要歸結于其有違社會的主流價值觀念。我們在不可否認“潛規(guī)則”這一現(xiàn)象客觀存在的前提下意識到，潛規(guī)則是一種非正式規(guī)則，與正式規(guī)則相對存在，且我們以其非對正式規(guī)則的補充完善為認識，而將其界定為是對正式規(guī)則的挑釁與破壞。由此可見，潛規(guī)則就是違背主流價值觀念，沒有固定表現(xiàn)方式，而又暗中操控人們行為的約束，是正式規(guī)則之外的規(guī)則。具體而言：

1.潛規(guī)則不是成文法，亦不是習慣法

與法律、政策等正式規(guī)則相對比，潛規(guī)則沒有明確的表現(xiàn)形式，它的存在既不靠文字記載，也不靠口頭傳述，無法明說，不便明說，甚至也說不明白，它的存在依賴的是人們的感同身受，潛伏于人們內(nèi)心深處，所以，潛規(guī)則不是成文規(guī)則，更談不上成文法。

潛規(guī)則調(diào)整的社會關系及其內(nèi)容十分多樣，主動運用潛規(guī)則或被動接受潛規(guī)則的人為數(shù)眾多，使其與習慣或者風俗看著十分相像。的確，在形成方式上，潛規(guī)則也是自發(fā)的，是隨著利益角逐和多次博弈而最終成形的。但與習慣風俗不同的是，潛規(guī)則不是為大眾普遍認可的規(guī)則，而是為某些強勢群體所壟斷的游戲規(guī)則，往往代表不平等、不公正；并且，由于其不成文、不明確，該規(guī)則也因滿足強勢者的需要而充滿了隨意性和多變性，與具有普遍正義的穩(wěn)定的習慣法亦非同類。

2.潛規(guī)則非法（不是法）、避法（規(guī)避法）、違法（違逆法）

潛規(guī)則與顯規(guī)則相對立，而法僅僅是顯規(guī)則的一部分。因此，潛規(guī)則雖然具有規(guī)則的約束力，但與法完全平行。潛規(guī)則與法律設定的行為模式截然相反，潛規(guī)則的功能之一是消解正式規(guī)則。就其內(nèi)涵而言，潛規(guī)則所追求的是破壞秩序的自由、斷失公平的自利、踐踏平等的特權。在法治社會中，法律為我們規(guī)定了安定有序的利益獲得途徑，也就是資源流動要合法，而不正當利益的誕生，必然動蕩相對穩(wěn)定的法治秩序，是法律所不容的，故而潛規(guī)則有悖法理，具有非法性?！?〕同時，由于顯規(guī)則的存在壓縮了潛規(guī)則的生存空間，因而，潛規(guī)則的存在必須繞開顯規(guī)則，尤其是法律等正式制度。但在現(xiàn)代法治進程加快，法律體系日漸完善，“社會主義法律體系已經(jīng)形成”〔7〕的今天，沒有足夠的空間給予潛規(guī)則規(guī)避法律，故當潛規(guī)則任然存在之時，往往以違逆、對抗法律的方式存在。

（二）潛規(guī)則的特性

根據(jù)我們對潛規(guī)則的界定，可以看出，潛規(guī)則具有隱蔽性、內(nèi)生性、多樣性等顯而易見的特點，而潛規(guī)則之所以受關注，之所以為規(guī)則，還有幾個不容易被注意到的特性：確定性與穩(wěn)定性、非公開性與非正義性。

1.潛規(guī)則的確定性和穩(wěn)定性

潛規(guī)則既表現(xiàn)為一種“共識”，也表現(xiàn)為一種“行為”。潛規(guī)則可以理解為一種正式成文規(guī)則之外的“共識”與“行動規(guī)則”。它既可以表現(xiàn)為理念特征，也可以表現(xiàn)為行為特征。在日本學者青木昌彥看來，“制度”即表現(xiàn)為“共有信念”或說博弈均衡的“概要表征”。〔8〕正因為潛規(guī)則基于某種“共識”，因而它才是可實施的。其可實施、可預測、可期待的特性展現(xiàn)了的一項規(guī)則之所以為規(guī)則的基本要素，即“確定性”和“穩(wěn)定性”。潛規(guī)則作為與顯規(guī)則對立并行的規(guī)則，有著自己要素，在某個領域，該規(guī)則的內(nèi)容是至少大致明確的，或在一定條件下是確定的，它可能不像顯規(guī)則一樣清楚、面面俱到，但是在行為方向的指導和規(guī)范上絕不是變化無常的，而是明確的。并且，該規(guī)則長時間被反復運用，不是朝令夕改的，是長期有效的。

可能聽來有些荒謬，一項隱藏起來施行的規(guī)則具有確定性和穩(wěn)定性，它如何隱藏？的確，潛規(guī)則的確定性和穩(wěn)定性是相對的。潛規(guī)則的最大特性之一在于自我實施、自我維系，如果失去這個特性，潛規(guī)則就不復存在。然而要自我實施，規(guī)則就必須清楚，至少在某一領域、某一范圍甚至是極小的某一利益圈，該規(guī)則是有固定內(nèi)容的，可實施的，只是大家心照不宣來操作罷了。當然，該規(guī)則也會因為客觀環(huán)境因素的變化而展現(xiàn)不同的形式，這也就是潛規(guī)則確定性的相對之處，它的自我維系正是通過這種靈活變通的方式。潛規(guī)則不僅不需要遵循嚴格的制定或認可程序，而且能夠根據(jù)現(xiàn)實情況的變化快速地作出相應的調(diào)整，與法律相比，潛規(guī)則的形成與適用更為簡便和靈活，所以，其穩(wěn)定性具有相對意義。

2.潛規(guī)則的非公開性與非正義性

潛規(guī)則之所以稱其為“潛”，是因為潛規(guī)則具有極強的內(nèi)隱性，其運行不是公開地進行，而是在暗地里進行。潛規(guī)則行為規(guī)制下，維護的是人們追求的不正當利益或者為不正當行為的行為，其本質(zhì)上是一種惡的行為規(guī)制，有悖于社會主流價值要求，故而潛規(guī)則行為人不愿意也不能將其公開，以免招致社會正式規(guī)則的規(guī)制和懲罰。〔9〕潛規(guī)則悖于社會主流價值的“非正義性”，也正是潛規(guī)則最為本質(zhì)的屬性。潛規(guī)則的存在不僅不符合社會公認的行為規(guī)則，即法律為人們提供正當利益的獲得模式，而且潛規(guī)則違背社會主流價值觀念和要求。行為者們將自己掌握的利益資源作為籌碼進行交易，通過非法行為途徑而獲得不正當利益?！?0〕所以，潛規(guī)則的遵循者或者其運作是通過不合正面價值的手段獲取不正當利益，其行為方式和結果都是不正當?shù)摹?/p>

綜上所述，可以發(fā)現(xiàn)，如果法律和潛規(guī)則都提供一套行為模式，作為一個大前提存在，那么潛規(guī)則需要像法律一樣經(jīng)過一個外部證成的過程，而這個結果必然是潛規(guī)則的合理性是有問題的。它的誕生注定了它的定義如此。潛規(guī)則作為一項可自我實施的規(guī)則存在，不僅有違分析實證主義法學派所堅持的權威性制定，而且背離自然法學派強調(diào)的符合道德要求。因此，潛規(guī)則無論在形式上還是實質(zhì)上都是游離于法之外的。在法的范圍內(nèi)討論它，正是為了證明其形式上的違法性和它實質(zhì)上的惡性，是為法治社會這一主流所不容的。

二、潛規(guī)則是如何形成的

法律的擬定以理性人為邏輯基礎，所以，按照經(jīng)濟學經(jīng)濟人假設的觀點，人具有經(jīng)濟理性，“人是天生的經(jīng)濟人，他做什么，不做什么，都會本能地進行一番成本與收益的盤算，盡管確有少數(shù)人能夠超越現(xiàn)實的功利計較，但絕大多數(shù)人都會按照人類自身的利益選擇法則來行事”〔11〕。因此在法律所轄領域之法律的制定，顯規(guī)則的安排都是以理性人為設計基礎，然后在給定條件下，設想行為模式并用法律后果引導行為模式的。法律借助其法律后果的強大執(zhí)行力以給予理性人行為選擇。但是，在法律與潛規(guī)則之間，潛規(guī)則常常取勝，令人費解。潛規(guī)則是如何擺脫法律的緊箍咒，消解理性人選擇的阻礙的呢？按照博弈論的基本觀點可知，一種制度或規(guī)則形成以后，并不一定會產(chǎn)生實效，“要發(fā)生效力或?qū)崿F(xiàn)，必須是一種納什均衡”，〔12〕必須能夠使眾多行為人的收益達到均衡。在這里，利益對規(guī)則起著決定性的作用。也就是說，理性人在選擇潛規(guī)則時必然是有大于法律所能給予的利益存在，這樣的供給才值得理性人冒有違法律的風險，至少是有減少選擇法律所帶來的損失的可能性存在。這是前提。然后就是潛規(guī)則的可實施性，潛規(guī)則作為一項確定、穩(wěn)定的規(guī)則必然是得到反復運作才形成被認可的，它實施的可能性、可實施的程度在選擇者心中有一個成本收益簿，選擇者應該在有50%或以上把握時才會執(zhí)行潛規(guī)則，否則潛規(guī)則是不會起作用的。

（一）對潛規(guī)則者而言

無論在一個企業(yè)還是一個政府組織機構內(nèi)部，都存在這樣的問題，要不要服從領導的指令？當然要服從，下級服從上級么。但同時，也存在另一個問題，要不要執(zhí)行規(guī)章法度？當然要執(zhí)行，規(guī)章法律是成文規(guī)則，依法治國是國策，是現(xiàn)代民主國家文明的標志。但是，在實踐中，往往會出現(xiàn)一個灰色的地緣，就是這兩者沖突的時候，如何處理？不論是市民社會層面還是政治國家層面，疑難的問題常常就是這種矛盾存在的地方。潛規(guī)則者即選擇運用潛規(guī)則的人，往往是掌握優(yōu)勢資源的、具有主動權的人，說白了就是在其要著手運用潛規(guī)則的范圍內(nèi)是強勢的，擁有權力的。而這個權力的擁有者會傾向于什么，同樣是取決于利益誘惑和背離法律成功的籌碼夠不夠。當其選擇潛規(guī)則時，具體因素包括：

1.權依舊大于法的客觀存在

不論是權力集中膨脹還是權力從未脫手分散，只有當擁有權力時才能使行為者作出這樣的選擇。而權力具體是什么，有很多不同的定義，類似“權力是某社會關系中一個行動將處于不顧反對而貫徹自己意志的地位的概率”，〔13〕“對于權力，我的直覺看法是：在A能使B做B本不愿做的事情這個范圍內(nèi)，A對B擁有權力”，〔14〕還是“當根據(jù)各種義務與集體目標的關系而使期望義務合法化時，在如果遇到頑抗就理所當然會有靠消極情景制裁去強制執(zhí)行的地方，權力是一種保證集體組織系統(tǒng)中各單位履行相互約束力的義務的普遍化能力”〔15〕等。大致地說，可以將權力抽象為權力主體對資源的控制力。由于權力主體對資源的這種控制力，使得權力主體可以憑此肆意妄為。而這種對資源控制力的存在之橫行證明了法治之于人治的不健全，反映出：（1）權力空間大。法律規(guī)定模糊，法律對權力的產(chǎn)權界定不明確，至少是不夠明確，導致權力集中，權力膨脹。（2）權力難制衡。法律對權力的所設之監(jiān)督規(guī)格過低或流于形式，權力不受法律規(guī)章之管理，更助長了權力擴張的氣焰。（3）權力無問責。法律僅賦予權力卻無責任束之，即使有問責機制，責任與權力大小亦不成比例，即使懲之以重責，問責機制的疏漏，也使主體得不到追究或追究可能性較小。

2.關系型社會的生態(tài)模式

在社會生存競爭中，資源流動并不是單純只靠個人努力或者真才實學。在關系型社會里，是否擁有各種社會關系，是否具有優(yōu)質(zhì)的社會關系網(wǎng)，對于生存、競爭的影響有時是決定性的。社會學家林南認為，“關系”其實是一種社會資本。社會關系可以通過促進信息流動，對代理人施加影響，強化身份和認同感等途徑增強行動的效果。〔16〕但是，關系資源在社會中的分布不是平均的，良好的或者說有效的關系資本與權力資本一樣掌握在部分人手中，掌握較多“關系資源”的一方要么是權力所有者，要么是財富所有者，他們形成的這種對資源的高度控制力使得他們擁有了運用潛規(guī)則的條件和沖動。雖然“關系”的取得亦展現(xiàn)了“競爭能力”，但是，其取得渠道以及后續(xù)的運用方式往往是不公正或者破壞公平競爭環(huán)境的。但在市場經(jīng)濟下，優(yōu)勝劣汰、適者生存的競爭規(guī)則使得市場資源整合，財富集中，市場出現(xiàn)寡頭、壟斷等現(xiàn)象頗為正常，擁有優(yōu)勢資源的群體存在乃歷史之必然。

（二）對被潛規(guī)則者而言

相對于權力擁有者，具有較強優(yōu)勢地位的潛規(guī)則者而言，被潛規(guī)則者就是對資源掌握相對較少、處于弱勢地位的一方，他們選擇潛規(guī)則，并不像潛規(guī)則者一樣具有話語權，可以獲得想要的利益，甚至被潛規(guī)則者是被壓迫的一方，但他們?nèi)赃x擇被潛規(guī)則，而不是法律或者其他，一定是該規(guī)則有優(yōu)于其他選擇之處。就算回避正式規(guī)則，就算有那么一點不道義甚至違規(guī)，不能實現(xiàn)所謂的“帕累托最優(yōu)”，〔17〕但至少從短期來看，具有經(jīng)濟實惠的好處，是有效率的，也是值得的。被潛規(guī)則者也有他們的無奈和考量：

1.風險

潛規(guī)則縱然侵害了他們的利益，甚至是正當利益，但是不認同或不屈從于這種機制，破壞“潛規(guī)則”將使處于弱勢的被潛規(guī)則者失去更多，甚而是生存的機會（例如念書、工作）。也就是說，潛規(guī)則作為一種規(guī)則，對于不遵守它時，內(nèi)部有一套非常及時、切實、可預測的懲罰后果作用于違背者，它能令圈子中的人員對規(guī)則切身的感受到壓力，而這種風險存在的實質(zhì)是潛規(guī)則強大的可執(zhí)行力。這種連正式規(guī)則、法律都不曾有的執(zhí)行力量對法律的破壞力是極大的，它破壞法律信仰，使法治失去依托。

2.抵御“潛規(guī)則”的結果不利于被潛規(guī)則者

破壞“潛規(guī)則”可能形成兩種結果，而這兩種結果對被潛規(guī)則者來說成本都超過收益：（1）被潛規(guī)則者力量過于薄弱，無法改變被潛規(guī)則的現(xiàn)狀，且仍付出巨大代價，得不償失；（2）被潛規(guī)則者的反抗起到實質(zhì)性作用，但是過大的代價與“搭便車”現(xiàn)象使投入與回報不平衡。這些結果對于被潛規(guī)則者來說都是不劃算的，因而，若非逼急了，被潛規(guī)則者通常不愿意與“潛規(guī)則”正面沖突。這也反映了正式規(guī)則在保護合法利益方面的不力。

3.被潛規(guī)則者能夠選擇的產(chǎn)品太少

由于潛規(guī)則者掌握著資源，而市場沒有其他方可提供產(chǎn)品，也幾乎沒有可替代品，處于弱勢的被潛規(guī)則者不得不選擇潛規(guī)則者提供的產(chǎn)品或者路徑，而這種“無自由選擇”現(xiàn)象的出現(xiàn)不是因為國民怠惰、不思進取，實質(zhì)是元規(guī)則在設限，元規(guī)則的不足導致了：（1）某一領域潛規(guī)則者的地位不平等之不可逆，潛規(guī)則者本是強勢者，再加之潛規(guī)則的作用使其長期處于強勢地位；（2）除了選擇潛規(guī)則者提供的產(chǎn)品，無其他產(chǎn)品可選或替代。舉一個不恰當?shù)睦樱袊哪讨破方陠栴}頗多，幾乎染及整個行業(yè)，民眾卻繼續(xù)購買國產(chǎn)奶制品。為什么？并不是因為民眾重拾了對企業(yè)的信心，也不是各職能部門的公信力，而是民眾沒有選擇。民眾能做的，要么不喝，要么喝進口的。大人不喝可以，小孩不行；喝進口的，那不是人人能長期做到的。

4.權利是有成本的

法律雖然在極廣泛的領域宣告了公開、公平、公正，但是沒有提供足夠的實質(zhì)保護以維護其允諾的權利，法律執(zhí)行的成本使得法律執(zhí)行阻礙重重，法律效力降低。不僅如此，權利人維護權利也須付出較大的成本，尤其是當權利人對于維權步驟不熟悉時，往往怵于通過行政、司法等與“官家”打交道的方式維護自己的權益。對于一般人來說，能知道，對于什么問題找哪個“有關部門”，知道該“有關部門”的電話、地址就很不錯了。至于該“有關部門”里的哪個職能部門管、要哪些材料等等，費周折的事情源源不斷，有時甚至過門衛(wèi)把守的大門都很困難。所以，正式規(guī)則常常沒有潛規(guī)則普及、好使。

（三）對潛規(guī)則者與被潛規(guī)則者兩者而言

無論是潛規(guī)則者還是被潛規(guī)則者，本是相互競爭的一對當事人，不分高低貴賤，在法理上，就是兩組理性人；在博弈論中就是兩個弈者，幾組概率；當然，經(jīng)濟學上還有經(jīng)濟人的說法。而在實際社會里，他們的社會關系、社會角色遠沒有這樣簡單。同一組人擁有多重身份，存在于不同的關系網(wǎng)中乃十分正常之事。以其中一組為對象，其可能在某利益關系上是潛規(guī)則者，在另一利益關系上可能就是被潛規(guī)則者。這是權力不可能全部集中，權力還有大小分配的關系。這樣一種社會現(xiàn)狀使得每個人都在某個環(huán)節(jié)上處于被壓迫的位置，每個人都在掙扎中，而潛規(guī)則的示范效應〔18〕又使每個人在苦于被壓迫的同時急于掙得壓迫的地位為占據(jù)優(yōu)勢地位繼續(xù)潛規(guī)則。這些從社會學、經(jīng)濟學上看都有合乎邏輯的推演，都是具有合理性的發(fā)展結果。但是，從法治之根本看，是缺乏正義性的，這樣的社會生態(tài)以人脈關系和財資實力為主要競爭資本，缺乏公平的競爭平臺，不利于社會資源和社會階層的流動。起點的不平等所造成的結果的不公正，將扭曲社會競爭的路徑，阻礙社會創(chuàng)造力和新事物的產(chǎn)生，不利于社會進步。而造成這些問題的原因有：

1.憲法之不足

憲法作為一國最根本、最基礎的法律，解決的是一國運行的元規(guī)則的問題，即創(chuàng)制規(guī)則的規(guī)則的問題。但作為一國最重要、最基本的法律文件的憲法，在我國的執(zhí)行情況顯然是不夠理想的。首先，憲法作為一種法律而沒有“法律后果”，其法律結構是嚴重不完整的；也沒有法律的基本特質(zhì)，可訴性；其次，憲法中過多地運用模糊的詞匯，其含義都需進一步明確，這也是其他子法紛紛效法的陋項，這將直接影響法律條文的執(zhí)行力；最后，憲法還存在授權過大而無有效的制約機制的問題，從憲法創(chuàng)制之“限制權力，保護權利”的初衷來說，該憲法并沒有很好地完成它的使命。這些疏漏從上至下蔓延，致使政府公權力過大，而權威不足。

2.部門法自身不嚴謹、欠銜接，權利義務界限彈性

憲法作為一國之根本法、母法雖有不足，但是規(guī)范社會關系的更為細致的部門法的缺憾，對社會關系的調(diào)節(jié)影響才是直接致命的。（1）權利義務界限缺位，作為法律關系重要的要素之一的法律關系的內(nèi)容，即權利義務關系，在構建法律關系的架構中扮演的角色是不可或缺的。而立法者或因平衡利益主體間的關系而對該權利義務模糊化處理，如借助委任性規(guī)則，使權利義務難以界分、難以實行。（2）權利義務結構缺陷，立法者在分配權利義務時，一方面要秉持公平正義的立法原則，一方面又要考量利益主體之間的實力對比，往往難以兼顧。

3.示范效應及潛規(guī)則文化的形成

由于潛規(guī)則的內(nèi)生性，其形成就不可能是全部范圍內(nèi)的同時的普遍行為，而是一種偶然行為引發(fā)的示范效應。人們在社會生活中直接的、自發(fā)的、不系統(tǒng)的、較為零碎與粗糙的社會心理，常常因歷史慣性而被繼承延續(xù)下來，從而沉淀成較為穩(wěn)定的習慣、思維方式和心理特征。伴隨社會生活的細微變化，它們又極易促使敏感的人們產(chǎn)生相應的社會情感、態(tài)度和信念，并形成褒揚、鞭笞社會現(xiàn)象的道德評價和社會輿論?！?9〕這些評價和輿論大都來自于被潛規(guī)則者，然當他們回歸或獲取潛規(guī)則者的地位時，卻又將繼續(xù)曾經(jīng)被自己鞭笞的規(guī)則，這種相對于顯規(guī)則來說是一種逆向的反動機制的潛規(guī)則，就這樣在相當部分的人群中不斷地生長、傳遞、循環(huán)，形成一種文化。

除了示范效應外，多元化的價值觀念并沒有形成多元的評價體系，尤其是在市場經(jīng)濟的文化氛圍中，對個人評價的標準很難與物質(zhì)脫離。換言之，評價一個人成功的標準、衡量一個人的價值，最主要的體現(xiàn)于“財富”，這個“財富”甚至不僅指創(chuàng)造的財富，更指擁有的財富。在這樣一種機制中，除了生存壓力，社會評價的作用也會壓迫有權力的人運用權術，以權換利；沒有權力的人利欲熏心，在追逐權與利的路上。

4.法律信仰危機

信仰是一個特別“相互”的東西，相信就會存在，不相信就易消解，尤其是在集體行動中。法律執(zhí)行力降低，法律威信也就危急。試想，一個沒有執(zhí)行力的規(guī)則，又怎么能服眾？相反，潛規(guī)則的執(zhí)行力卻以有力的結果證明它的力量，老實人守著法律卻被投機?；娜藵撘?guī)則了，還有人愿意守法嗎？如此惡性循環(huán)，人人信奉“潛規(guī)則”，不信任“國法”，法律也就若有若無了。

三、潛規(guī)則法治矯正之方案

古語道：“凡法令更則利害易，利害易則民務變?！庇矛F(xiàn)在的話說就是，法律決定的可預測性的程度越高，人們有效地安排和計劃自己的生活的可能性越大。法律決定的正當性程度越高，人們安排和計劃自己滿意的生活的可能性越大。而潛規(guī)則在形式上改變了法律的可預測性，在實質(zhì)上破壞了正當?shù)姆申P系，使得權利義務失衡。潛規(guī)則非按章出牌扭曲套路的方式在事實上破壞了這樣的秩序。在對其矯正的過程中，我們往往能指出很多點改進之處，如信息公開、言論自由；明確和細化法律規(guī)定；司法公正獨立；決策說理，審議民主；〔20〕退出機制?！?1〕而這些意見更像口號，有方向性但缺乏可操作性，對現(xiàn)實中問題的解決作用有限。因而，針對不同潛規(guī)則領域的微觀方案可能更有價值。

對于遏制潛規(guī)則的微觀制度設計，此處分為兩個部分，分別針對政治國家和市民社會。按照社會契約論權力讓渡與權力契約的理論，在政治國家層面，合理的社會狀態(tài)應當是允許權力讓渡者選擇被讓渡者的，也應當允許讓渡者重新選擇的。而中外往往以暴力革命、武裝動亂來解決這一問題，這種方式本身對社會是具有破壞性的，除非必要，是不應動用的。代之以和平方式、制度化的手段抑或也能完成這一使命。如利用權利人讓渡權利之媒介——稅收，來監(jiān)管權力的行使者，以改善政治國家層面的權術運用，減少潛規(guī)則之跡。在市民社會也不乏潛規(guī)則的存在，要令其絕跡幾乎是不可能的，但是，我們可以采用一些嚴格的程序來限制它的肆意。但實際上，我國本是一個有著“形式”文化的國家，不僅僅是說走過場，也說明程序在社會生活中并不缺乏，缺少的是對程序的尊重與執(zhí)行。這里微觀制度設計的第二部分意在建立一種大家愿意、樂意走的程序，讓程序跟潛規(guī)則較勁。

1.以納稅人的錢作為監(jiān)控后盾，對權利讓渡人負責

微觀改革也就是具體制度設計，就政治國家而言，根據(jù)社會契約論，〔22〕政府的權力源自公民權利的讓渡，而這些分散的被讓渡的權利一旦集中，成為公權力之后，就具有極大的權威和控制力，是分散的公民權利很難再收回的權利。而公民是無法預見其首次讓渡權利之決定能否永遠正確的，但除了再次革命或者建立監(jiān)督機構之外，可設想有一種更為有效且更節(jié)約社會資源的方式。

在以往的資本主義社會架構中，往往強調(diào)三權分立；而以我國為代表的社會主義國家則堅持人民代表大會制，民主集中。其實，不論是哪一種制度治理國家，根本上還是利益分配。政府內(nèi)部分配財政，外部分配資源，即其所掌控的權力。無論是何種利益，都源自公民的讓渡，而不論何種制度，公民卻都沒有分配的權力或者說能力，事實上，我們可以通過建立“財政獨立制度”〔23〕來改變這種利益分配模式，使財政權不再隸屬于行政部門，而直接聽命于權力機關，如果權力機關是民主政治的結果，那么，其所行之事必然是多數(shù)公民所望之事。這樣不僅避免了權力機關的存在流于形式，更加強了權力機關對于國家事務的把握，真正實現(xiàn)各機關由權力機關產(chǎn)生，對權力機關負責。進一步說，權力機關有權根據(jù)民意罷免或者重組不稱職的行政機關，像是拿著國家俸祿而不作為或者濫用公權力的單位或者個人，可以通過減少財政支持作為懲罰，甚至重組、罷免，從而引導公權力的公正有效行使。同時，司法系統(tǒng)組建后將獨立存在，其財政也需要有獨立的獲取路徑，而不再受命于權力機關，如每年司法系統(tǒng)的財政可按財政收入的一定比例劃撥，它在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有審查權力機關和行政機關行為的權力。這樣就形成了權力機關對行政機關的直接管理，權力機關對司法機關的間接管理，以及司法機關對權力機關、行政機關的監(jiān)督管理模式。這種模式的國家組織方式成敗在于權力機關的性質(zhì)，因此，如若該權力機關本身存在問題，依照社會契約論，公民可以將權力收回，重訂契約。這種利用稅收的分配來實現(xiàn)社會契約內(nèi)容或者運用社會契約理論，最初可能是自上而下的立法，也可能是自下而上的運動，不管實現(xiàn)過程如何，一旦運用將為社會的文明進步和長治久安注入新的力量。

2.身份識別，建立一種認證，否則可拒絕強加之義務

就市民社會而言，公民在這個社會或者說群體中，是缺乏安全感的，是孤立的、微小的，但對于外來的強力，有時候不是沒有抵抗力，而是沒有判斷力。雖然，該強力能夠在事后借助各種救濟途徑被發(fā)現(xiàn)、抵抗，然后消除，但是，更為經(jīng)濟和有力的回擊應當來自事中，至少無法在事情發(fā)生時發(fā)現(xiàn)問題是社會進化還不夠成熟的表現(xiàn)之一。比如，中國沒有履行完整程序的習慣，認為都是走過場，以至于見了穿制服的就有天生的奴性。中國的文化中缺少對權力界限的認識，而夸大了對權力的崇拜。就是時至今日，大人們也常會指著穿制服的人來騙小孩如果不乖就被抓走之類，人們對制服背后的有限權力的認識是不夠的。因此，無論對于實施者還是被實施者，必須建立執(zhí)行正規(guī)程序的習慣。以當下新興的物流業(yè)為例，正規(guī)軍沒有幾家。極少數(shù)物流公司的派件員有自己的車隊、制服、標識，而能夠在收發(fā)件時出示自己的工作證的就近乎稀罕了。而不論送的人還是收的人，還都彼此買賬，長期維持這樣一種合作關系，實乃國人之善良也。否則，其中設詐謀詭簡直沒有任何防線。就是2012年5月1日新實施的《快遞服務系列國家標準》也不免離其制定時的美好愿望有距離。不論是“驗收”還是“延誤”方面的調(diào)整，仍不能保障雙方權益。而這不是法律條文的問題，不必為難之。其問題的要害是如何證明該“簽字”、“蓋章”為收件人本人于“該時間”所為。這是一個技術問題，而在科技發(fā)展至今的社會環(huán)境中，相信這實際上是可實現(xiàn)的。包裹可以采用掃碼驗證方式，即收件人在需要的情況下可以辦理掃碼器（卡）作為身份驗證，派件員須通過掃碼，匹配后才能完成派件任務。當然，技術人員必須保證掃碼器（卡）的安全性、復雜性，使其破譯成本及智慧高于一般行為人可為之范圍。這樣，主動權就掌握在收件人手中，派件員是很難通過冒簽等手段更改日期或者拒絕驗貨了。自然，這樣一種技術的運用需要成本，可以以試運行與自愿的方式推廣。當然，此例除了律條應與科技結合之外，更強調(diào)合理利用科技成果保障程序執(zhí)行，以明確彼此的權利和義務界限，實現(xiàn)實質(zhì)正義。

其實，很多行業(yè)都有這樣一些存在的漏洞，彼此卻認為是常態(tài)的合作方式，需要認證方往往礙于情面不好開口以正當?shù)耐緩竭M行認證，只要被認證方能說出有關事項的些許信息便能獲取認證，這里面實際上是存在風險的。為避免風險，就必須履行必要的手續(xù)。當然，首先是要大家都明確這樣一種程序的存在。從事工作時必須攜帶證件，該證件成為工作的權利憑證，其權限記錄于上。凡是要求公眾履行某種義務的，無論是何種職業(yè)，公眾都有權利查明其證件，認為該義務乃該工作人員的權限范圍，才進行配合。如果證明該義務的履行尚需更多的授權材料，公眾可以拒絕履行并進行舉報控告。而佩證上崗、監(jiān)督渠道這些配套舉措的完善在很多行業(yè)、崗位都是需要時間和金錢成本投入的，這種體系的建立需要政府的支持。

用重組政府部門的方式來監(jiān)督權力，用證件識別的方式來明確產(chǎn)權，〔24〕對于潛規(guī)則運行的控制可能并不是萬無一失的，它需要不斷完善，但其對潛規(guī)則的肆意擴張至少是一種有效的回應。

四、結語

從憲法、刑法、行政法、訴訟法等公法到合同法、物權法、侵權法等私法，還有林林總總的規(guī)章條例，法律的外部框架相當宏大。法律大樓在人們眼中已經(jīng)基本竣工，還有些樂觀派認為法律已經(jīng)完備到可以解決一切人類問題。然而，當法律高深的價值體系和嚴密的邏輯體系遭遇紛繁復雜的現(xiàn)實社會時，人們常?？吹降氖?，法律明文規(guī)定的不能，取而代之的是更為靈活、多變的潛規(guī)則。在潛規(guī)則面前，人們一次又一次地選擇拋棄法律，是否昭示著法律僅僅是人類構建社會秩序的一種工具？在中國，法律到底是什么？筆者不能肯定“工具說”，但是，筆者可以肯定的是，法律在中國尚未成為信仰。信仰法律的社會不僅是自由、平等、公平、正義、秩序等基本價值在法律中得到體現(xiàn)，在現(xiàn)實中得以實施的法律之治的社會，而且應該是法律成為公民心中可以期待、值得信賴的制度體系。而潛規(guī)則對我們憧憬的法治社會所帶來良好社會秩序有著巨大的破壞力，它依仗權力侵犯權利，最終趨向于人治；它腐蝕法律制度的同時又蠶食國人淡薄的法治理念，它的強大使得從事法律工作的群體也不真正相信法律，這是極為諷刺的。而更悲劇的是，我們質(zhì)疑潛規(guī)則能否被驅(qū)逐，能否被法律驅(qū)逐。不得不說，雖然從當下法律與潛規(guī)則的較量看，法律在許多地方淪陷，但是，這場戰(zhàn)役遠沒有結束，甚至在法治社會中，這將會是一個持久的乃至永恒的戰(zhàn)斗，而勝負的關鍵在于戰(zhàn)士的術與道，即戰(zhàn)士的機智與信仰。我們應把如何治理潛規(guī)則看作是法治進程中一個永恒的課題，并相信法治會取得有效成果。