爭議中的避風港原則和紅旗原則

文 / 趙虎 / 北京市漢卓律師事務(wù)所

爭議中的避風港原則和紅旗原則

文 / 趙虎 / 北京市漢卓律師事務(wù)所

《關(guān)于審理侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》簡評

4月22日，最高人民法院全文公布了《關(guān)于審理侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》，向社會各界廣泛征求意見。這次修改幅度最大的當屬體現(xiàn)避風港原則和紅旗原則的內(nèi)容，本文以下就避風港原則、紅旗原則以及本次司法解釋修改涉及到的其他問題進行簡要的評論，希望能夠起到拋磚引玉的效果，為司法解釋的制定提供有益幫助。

一、我國現(xiàn)行法律有關(guān)避風港原則的規(guī)定

避風港原則最早來自于美國1998年的《數(shù)字千年版權(quán)法案》（有的譯為《千禧年數(shù)字版權(quán)法》，即DMCA法案）。美國當時規(guī)定避風港原則主要是為了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，考慮到有些類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有能力事先對他人上傳的作品進行審查，而且事前也不知道并且不應(yīng)該知道侵權(quán)事實的存在，僅在著作權(quán)人通知的情況下，對侵權(quán)內(nèi)容進行移除的規(guī)則，即“通知+移除”。避風港原則的適用減少了網(wǎng)絡(luò)空間提供型、搜索鏈接型等類型的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的經(jīng)營成本，從而刺激了這些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的發(fā)展壯大。

我國的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在上個世紀末同樣處于發(fā)展壯大的關(guān)鍵時期，新浪、百度、搜狐等網(wǎng)站均創(chuàng)建、成長于這個時期。當時我國的著作權(quán)法也面臨著大修，2001年我國著作權(quán)法進行了修訂。在這個修訂過程中，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的問題已經(jīng)開始大量出現(xiàn)。如何平衡著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)企業(yè)之間的利益成為立法者需要考慮的問題，我國也是在這個時候引入了避風港原則。

1. 最高院司法解釋的規(guī)定

我國最高人民法院在2000年公布的《最高人民法院關(guān)于審理計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵犯著作權(quán)行為，或者通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人實施侵犯著作權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當根據(jù)《民法通則》第130條的規(guī)定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權(quán)行為人的共同侵權(quán)責任?！钡?條規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當根據(jù)《民法通則》第130條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責任?！?這兩條規(guī)定并沒有明確地規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在某種情況下不承擔民事責任，但是從反方面規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在何種情況下承擔責任（參與與明知），可以視為暗含著避風港原則。這種規(guī)定也為法院適用避風港原則留足了空間。

2004年和2006年最高人民法院兩次修改《最高人民法院關(guān)于審理計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件適用法律若干問題的解釋》時，以上兩條都沒有修改。

2. 行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定

2005年公布的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》第12條規(guī)定：“沒有證據(jù)表明互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知侵權(quán)事實存在的，或者互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者接到著作權(quán)人通知后，采取措施移除相關(guān)內(nèi)容的，不承擔行政法律責任。”該條規(guī)定明確在符合某些條件的情況下排除互聯(lián)網(wǎng)信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責任（本辦法只規(guī)定了行政法律責任的免除）。

2006年公布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第20條、第21條、第22條、第23條（因條文眾多，不在這里一一列舉）具體規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供自動接入服務(wù)、自動傳輸服務(wù)、自動存儲、提供信息網(wǎng)絡(luò)空間、提供搜索與鏈接服務(wù)不承擔賠償責任的情形，這些條款屬于對避風港原則的細化。許多學者與論著都把2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的公布視為我國避風港原則的正式確立。

3. 侵權(quán)責任法的規(guī)定

2009年12月公布的《侵權(quán)責任法》第36條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任?！?/p>

對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者何種情況下承擔責任，《侵權(quán)責任法》并不能做出特別具體的規(guī)定。但是從目前《侵權(quán)責任法》的規(guī)定來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍然是在未采取必要措施的情況下才承擔民事責任。這種規(guī)定也屬于“通知+刪除”的模式，可以認為是避風港原則的體現(xiàn)。

從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，司法實踐中適用最多的當屬《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》，該條例對于避風港原則的規(guī)定最為細致，也最具有操作性。但是，自避風港原則確定之日起，針對該原則的爭議一直都沒有停止過。最大的爭議莫過于如何協(xié)調(diào)避風港原則與著作權(quán)人權(quán)益保護之間的關(guān)系了。比如：通知需要達到什么程度，刪除需要多長時間，如何使這些法律規(guī)定更具有操作性，適用避風港原則的標準能否更加明確等。再加上技術(shù)的進步，超級鏈接等問題的出現(xiàn)，如何對新技術(shù)進行歸類也是頗具爭議的問題。近年來發(fā)生的百度文庫案件等系列案件引起了人們對于避風港原則的重新思索，社會上呼吁修改避風港原則的聲音越來越高，避風港已經(jīng)到了需要修改的時候，而如何保護著作權(quán)人的利益應(yīng)是修改的重點考慮因素。

二、紅旗原則

避風港原則的出現(xiàn)是技術(shù)發(fā)展和社會進步所共同決定的?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)出現(xiàn)之后，如何處理可能存在的作品著作權(quán)侵權(quán)問題是其在發(fā)展過程中面臨的最大的問題。為了促進技術(shù)進步與社會發(fā)展，法律在平衡著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與社會利益基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了避風港原則。應(yīng)該說避風港原則的法律規(guī)定對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的迅速崛起起了非常大的作用，但是在這個發(fā)展過程中又有著新的挑戰(zhàn)：如何防止避風港原則的過度適用給著作權(quán)人帶來的損失。作為避風港原則的例外，紅旗原則主要側(cè)重于保護著作權(quán)人的利益。

紅旗原則即如果侵犯著作權(quán)（主要是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）的事實是顯而易見的，就像是紅旗一樣飄揚，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就不能裝做看不見，或以不知道侵權(quán)的理由來推脫責任；在這樣的情況下，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不移除侵權(quán)信息，就算著作權(quán)人沒有發(fā)出過通知，也應(yīng)該認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道第三方是侵權(quán)的，應(yīng)該令其承擔相應(yīng)的法律責任。

關(guān)于紅旗原則與避風港原則之間的關(guān)系問題存在不同的說法：有的學者認為紅旗原則與避風港原則屬于一個問題的兩個方面；有的學者認為紅旗原則屬于避風港原則的例外；也有的學者認為這兩個原則雖然有關(guān)系，但卻是獨立存在的。

我國有關(guān)紅旗原則主要規(guī)定如下：

1. 2000年公布的《最高人民法院關(guān)于審理計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為的，要承擔共同侵權(quán)責任。

2004年和2006年修改的《最高人民法院關(guān)于審理計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件適用法律若干問題的解釋》沒有變更這個規(guī)定。

2. 2006年公布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第23條規(guī)定明知或應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當承擔共同侵權(quán)責任。

但是從目前的規(guī)定來看，對于紅旗原則的規(guī)定過于空洞，而且主要是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀要件（明知或應(yīng)知）的規(guī)定，缺乏對行為人行為的規(guī)定，在具體的司法實踐中容易發(fā)生爭議，不利于統(tǒng)一標準，不利于法律適用，也不利于對著作權(quán)人權(quán)利的保護。這也是為什么很多情況下著作權(quán)人認為應(yīng)該適用紅旗原則，而法院或者行政機關(guān)認為不應(yīng)適用紅旗原則而適用避風港原則的原因。對紅旗原則的規(guī)定進行細化，使其更具有操作性，是保護著作權(quán)人權(quán)利的需要。

目前我國有關(guān)紅旗原則的規(guī)定過于空洞，而且主要是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀要件的規(guī)定，缺乏對行為人行為的規(guī)定，在具體的司法實踐中容易發(fā)生爭議，不利于統(tǒng)一標準，不利于法律的適用，也不利于對著作權(quán)人權(quán)利的保護。

三、網(wǎng)著權(quán)司法解釋意見稿簡評

1. 紅旗原則的細化

我國現(xiàn)在的情況已經(jīng)與2000年不同也與2006年不同，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)已經(jīng)得到了很大的發(fā)展，有些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)已經(jīng)成為國際性大型企業(yè)，有的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)家已經(jīng)登上了中國富豪榜的前幾名?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)得到了發(fā)展，但是著作權(quán)人利益的保護水平并沒有得到相應(yīng)提高，侵犯著作權(quán)人權(quán)利的事情依然經(jīng)常發(fā)生，加上去年發(fā)生的“百度文庫”事件與今年發(fā)生的蘋果公司Apple Store 事件，人們對避風港原則詬病越來越多。本文認為：如何進一步保護著作權(quán)人的利益應(yīng)是現(xiàn)在司法解釋修改的方向；如何限制避風港原則的適用范圍，細化紅旗原則的條款應(yīng)是本次司法解釋修改主要著眼點。

本次意見稿第9條依然規(guī)定了紅旗原則的一般條款：“人民法院判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有過錯，一般應(yīng)當以其是否明知或者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的具體事實為標準?！?/p>

除了一般條款，本次意見稿第8條規(guī)定了法院判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知應(yīng)當考慮的因素，第11條、第12條對紅旗原則進行了列舉式的細化規(guī)定，即規(guī)定若干情況屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“應(yīng)該知道”。

第8條為法院在行使自由裁量權(quán)時，判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成“明知或者應(yīng)知”提供了法律依據(jù)。其中“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當具備的管理信息的能力”，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因傳播作品、表演、錄音錄像制品的直接獲利情況”，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否針對同一作品的重復(fù)侵權(quán)行為采取了相應(yīng)的合理措施”等規(guī)定非常有新意，希望這些規(guī)定在實踐中能起到應(yīng)有的效果。

第11條分為兩款。第一款規(guī)定搜索引擎的免責問題。通過搜索引擎搜索作品，在搜索引擎上顯示內(nèi)容不應(yīng)被認為侵權(quán)已經(jīng)得到公認，因為這也是搜索引擎技術(shù)存在的前提條件，搜索引擎并非把內(nèi)容拷貝到頁面，而是一種網(wǎng)絡(luò)快照的方式，不應(yīng)該涉及侵權(quán)的問題，否則這項技術(shù)將無法發(fā)展。第二款可以視為紅旗原則的細化。第二款第一項認為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)該知道熱播影視作品、流行度較高的文字作品、音樂作品的著作權(quán)權(quán)屬情況并有義務(wù)提高注意力，為這些作品設(shè)置榜單、目錄、索引并提供深層鏈接服務(wù)法律直接認為這種情況屬于“應(yīng)知”，這種規(guī)定是非常符合紅旗原則的精神的，因為既然已經(jīng)是“熱播影視作品、流行度較高的文字作品、音樂作品”，那么就像紅旗一樣飄揚，推說沒有看到是不合理的；第二項規(guī)定認為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)推薦作品應(yīng)該知道自己推薦的作品的權(quán)屬情況，這種情況下屬于“應(yīng)知”；第三項規(guī)定其實是對審判經(jīng)驗的總結(jié)，實踐中有許多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為了節(jié)約成本、規(guī)避風險，另外以他人名義做一個“專業(yè)侵權(quán)”的網(wǎng)站，再與自己的網(wǎng)站進行定向鏈接，一旦被告，至少自己的原來網(wǎng)站是沒有風險的。第四項屬于兜底條款。

第12條主要是針對提供存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵犯熱播影視劇的情況進行的規(guī)定。利用空間存儲功能進行侵權(quán)是現(xiàn)在侵權(quán)活動的一個趨勢，所以專條進行了規(guī)定。該條主要從熱播影視劇放置的位置，是否進行了選擇、編輯、整理、推薦、設(shè)置榜單來判斷提供存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成了侵權(quán)，防止互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商以“提供存儲為名，行侵權(quán)之實”。

這種規(guī)定更有利于法院裁判案件，認定何種情況屬于“應(yīng)知”，相比之前的原則性規(guī)定更具有操作性，可以為行為人提供更準確地行為準則，為法院提供更具體的法律依據(jù)，應(yīng)該是不小的進步。當然，以上規(guī)定依然存在不妥之處，本文另有論述。

2. 規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施的合理期限

規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的合理期限”的實際意義非常之大。在之前的法律規(guī)定表述中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人通知書后，應(yīng)“立即”刪除涉嫌侵權(quán)的內(nèi)容或者鏈接。但是何為“立即”，這雖然是一個表示瞬間的副詞，但其外延卻并不好確定。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者內(nèi)部走流程的時間如何計算？這一問題不加以考慮對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不公平，如若加以考慮的話這個“立即”很可能就變成了“不立即”。但是對于著作權(quán)人來說，時間卻是非常重要的，尤其是熱播的影視作品。收視率對熱播電視劇收回成本、增加收益來說非常重要；電影在院線放映的時間只有幾天，這幾天的票房收入往往就是一部電影收入主要組成部分。如果不能“立即”刪除侵權(quán)內(nèi)容與鏈接，對于熱播電視劇尤其是剛剛上映的電影的權(quán)利人造成的損失是難以計算的。根據(jù)司法實踐，即使提起訴訟，能夠獲得的賠償比之于可能造成的損失也往往是杯水車薪。所以，確定移除的具體時間是一個進步，對于保護影視作品著作權(quán)人的權(quán)益非常重要。

本次意見稿第18條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的合理期限，應(yīng)當根據(jù)權(quán)利人提交通知的形式、通知的準確程度、采取措施的難易程度、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的性質(zhì)、所涉作品、表演、錄音錄像制品的類型及數(shù)量等因素綜合判斷。除有正當理由外，涉及熱播影視作品的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)在收到符合法律、行政法規(guī)要求的通知一個工作日內(nèi)采取必要措施；涉及其他作品的，采取必要措施的期限一般不應(yīng)超過五個工作日?！边@里的“一個工作日”、“五個工作日”是否合理，我們可以繼續(xù)討論，但是規(guī)定具體時間本身就是進步。

3. 其他新意

除了本文以上論述的，本次意見稿還有其他幾項新意值得我們注意：

（1）本次意見稿第2條明確了信息網(wǎng)絡(luò)包括：計算機互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、移動通信網(wǎng)，這一規(guī)定應(yīng)該是為應(yīng)對三網(wǎng)融合之后的新情況而設(shè)置的。之前，對于計算機互聯(lián)網(wǎng)、移動通信網(wǎng)屬于信息網(wǎng)絡(luò)沒有不同意見，但是如何看待廣播電視網(wǎng)依然存在爭議。將三網(wǎng)均規(guī)定為信息網(wǎng)絡(luò)更有利于審判標準的統(tǒng)一，避免法律適用上的爭議。

（2）本次意見稿第4條對P2P（即點對點技術(shù)服務(wù)）作出了相應(yīng)規(guī)定，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅提供點對點技術(shù)服務(wù)的不承擔法律責任，參與分工合作的應(yīng)該承擔責任。P2P技術(shù)出現(xiàn)之后，法律如何看待“通過該技術(shù)傳輸侵權(quán)作品”這一行為一直存在爭議。有人認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該屬于應(yīng)知或者明知而構(gòu)成侵權(quán)的情況；有的認為不屬于侵權(quán)而是技術(shù)中立。本次意見稿正式作出了規(guī)定有利于該技術(shù)服務(wù)的發(fā)展。

（3）本次意見稿第14條對何為“提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從其網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益”進行了細化?！爸苯荧@得經(jīng)濟利益”在2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中已經(jīng)作為是否承擔賠償責任的條件進行了規(guī)定，本次意見稿第8條也把是否直接獲利作為判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否明知、應(yīng)知的考慮因素，對一直存在爭議的“直接獲利的界定”，本次意見稿也進行了必要的細化。

（4）本次意見稿第15條規(guī)定了提供服務(wù)器托管、支付服務(wù)等技術(shù)服務(wù)的相關(guān)經(jīng)營者不承擔責任。侵權(quán)行為發(fā)生后，提供服務(wù)器托管、支付服務(wù)等技術(shù)服務(wù)的相關(guān)經(jīng)營者是否應(yīng)該承擔責任也是一個有爭議的問題。有的案件中著作權(quán)人把提供服務(wù)器托管、支付服務(wù)等技術(shù)服務(wù)的相關(guān)經(jīng)營者也一并告上法庭，要求承擔連帶責任。一般認為，純粹提供服務(wù)器托管、支付服務(wù)等技術(shù)服務(wù)的相關(guān)經(jīng)營者沒有侵權(quán)的故意與侵權(quán)行為，不應(yīng)承擔責任。

當然，除了以上本文提到的，本次意見稿還有其他一些新的內(nèi)容，比如把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除侵權(quán)內(nèi)容、鏈接的合理期限與著作權(quán)人通知的質(zhì)量掛鉤等，本文不再詳述。

4. 需要斟酌的問題

除了上面提到的本次意見稿的新意，本文認為還有以下問題需要有關(guān)部門仔細斟酌：

（1）本次意見稿刪除了著作權(quán)人有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶信息的權(quán)利。

現(xiàn)行司法解釋規(guī)定：提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)提供者，對著作權(quán)人要求其提供侵權(quán)行為人在其網(wǎng)絡(luò)的注冊資料以追究行為人的侵權(quán)責任，無正當理由拒絕提供的，人民法院應(yīng)當根據(jù)《民法通則》第106條的規(guī)定，追究其相應(yīng)的侵權(quán)責任。

根據(jù)現(xiàn)行司法解釋，提供侵權(quán)行為人的網(wǎng)絡(luò)注冊資料是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的一項義務(wù)，同樣屬于著作權(quán)人的一項權(quán)利。本次意見稿刪除了這項規(guī)定，僅在第8條規(guī)定判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否屬于明知或應(yīng)知需要考慮的因素中列舉了：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當具備的管理信息的能力。

在網(wǎng)絡(luò)世界發(fā)生了著作權(quán)侵權(quán)行為之后，著作權(quán)人的維權(quán)非常困難。著作權(quán)人找到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者比較容易，但是找到具體的侵權(quán)行為人很難。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能及時、有效地給著作權(quán)人提供其掌握的侵權(quán)行為人的網(wǎng)絡(luò)注冊信息，著作權(quán)人提起訴訟幾乎是不可能的。本次意見稿刪除此項規(guī)定是否合適，還需仔細斟酌。

（2）對于熱播影視作品、流行度較高的文字作品、音樂作品的保護力度可能還是不夠。根據(jù)本次意見稿的規(guī)定，熱播影視作品、流行度較高的文字作品、音樂作品被上傳到網(wǎng)站上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未必承擔賠償責任。只有在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在設(shè)置榜單、目錄、索引并提供深層鏈接服務(wù)、置于首頁等行為的情況下才承擔責任，這樣對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的要求未免太低了。第12條甚至要求上傳作品是“標有明確的權(quán)利人、著作權(quán)保護權(quán)限等信息的內(nèi)容完整的熱播影視作品”，權(quán)利人這種信息影視作品上一般都有，但是著作權(quán)保護期限這樣的信息很少出現(xiàn)在影視作品上，不知如此要求是何緣故。另外，本來已經(jīng)是熱播影視劇了，就想紅旗一樣，侵權(quán)的可能性比較大，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該需要更大的注意義務(wù)，而非一定要信息完整。否則，繞過這條也是非常容易的，只要刪除一些信息即可。

（3）本次意見稿第14條是關(guān)于直接經(jīng)濟利益的規(guī)定仍然模糊，可能在實踐中產(chǎn)生歧義。何為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因提供信息存儲空間服務(wù)而收取的廣告費”？何為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者針對特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告所獲取的收益”？這兩者有沒有可能發(fā)生重疊或者是否存在實際案件中解釋的困難需要繼續(xù)斟酌。

（4）時機問題。本次意見稿屬于對著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定進行的司法解釋，目前著作權(quán)法正在修改中，今年三月著作權(quán)法修改案草案剛剛公布，尚在征求意見之中，這個時間出臺本司法解釋是否合適？能否與著作權(quán)法草案結(jié)合起來進行規(guī)定？因為司法解釋不能突破法律規(guī)定，在制定司法解釋的過程中一些有益的意見能否融入到著作權(quán)法的修改中，待著作權(quán)法修改后，司法解釋再進行進一步規(guī)定？這些尚需思索。

綜上，本文對本次意見稿涉及到的問題，主要是避風港原則與紅旗原則等法律問題提出了一些拙見，尚請大家批評指正。