公司治理的司法介入之派生訴訟制度

劉 瑤

（吉林警察學(xué)院，吉林 長春 130000）

一、司法力量介入公司治理派之原因分析

公司是“法律擬制”之物，擁有獨(dú)立人格。但因其“人造”之特性，其“表示”功能必須由自然人——董事、經(jīng)理、高級管理人員代其行使。然而，公司利益和其成員的利益具有異質(zhì)性，難免出現(xiàn)公司成員利用公司控制權(quán)，通過“自我交易”或“關(guān)聯(lián)交易”等方式，侵占公司資源、損害公司利益以自肥。公司是“墻里開花墻外香”，控制股東則是“堤內(nèi)損失堤外補(bǔ)”，而少數(shù)股東只能空嘆“無可奈何春去”1的局面。針對此問題，公司的自我調(diào)節(jié)和內(nèi)部制衡是最為有效的，因為，“根據(jù)私法意思自治原則，私法領(lǐng)域中權(quán)利義務(wù)，除契約當(dāng)事人主動請求外界介入外，應(yīng)由參與者自己處置他們間的利益關(guān)系?！?然而，“商事主體在商事活動中的自我調(diào)節(jié)機(jī)制是有局限的”3，當(dāng)公司的利益與其成員的利益發(fā)生沖突處于意志不自由狀態(tài)，尤其在董事、高管及控制股東自己就是侵權(quán)人時，讓公司成員為公司利益提起訴訟，無異于讓他們自己決定起訴自己。公司成員“表示人”的懈怠引起公司訴權(quán)行使的不能或懈怠，必然導(dǎo)致公司行為處于偏離治理目標(biāo)的異化狀態(tài)。針對此種情形，公司法上發(fā)展起來一種替代救濟(jì)措施，即股東派生訴訟制度，即“當(dāng)公司拒絕或怠于通過訴訟追究公司董事、監(jiān)事、高管、控股股東、實際控制人和第三人對公司所負(fù)的義務(wù)或責(zé)任時，適格的股東有權(quán)依照法定程序以自己名義為了公司利益而提起的訴訟”。4

二、公司治理司法介入之派生訴訟的歷史沿革

在西方國家，法院對于是否介入到公司治理，干預(yù)公司內(nèi)部事務(wù)和商業(yè)判斷的態(tài)度，長期以來呈現(xiàn)出一種由“禁止”司法介入公司治理向“有限接納”的軌跡。

（一）司法不干預(yù)公司事務(wù)時期。司法不干預(yù)公司事務(wù)是貫穿英美公司法始終的一條基本原則，“即除非有法律明確規(guī)定，法院不輕易干預(yù)公司事務(wù)，尤其是不干預(yù)公司的某種活動的認(rèn)識而對公司內(nèi)部事務(wù)作出第二種評價?！?在英國，司法不干預(yù)原則體現(xiàn)為1843年著名的Foss V.Harbottle案6（簡稱“福斯案件”），該判決認(rèn)定“如果所控訴的事情本質(zhì)上屬于公司多數(shù)股東有權(quán)決定的事情，或如果某些違規(guī)行為可由公司多數(shù)股東加以糾正，或某些非法行為可由多數(shù)股東使之合法化，則沒有必要提起訴訟”7。自福斯案件100多年以來，英國一直不接納司法力量介入公司內(nèi)部事務(wù)。而在美國，針對司法不予干預(yù)公司治理的態(tài)度與英國有所區(qū)別，在司法實踐中主要采納“商業(yè)判斷原則，即董事在公司管理方面享有自由決定權(quán)，并且此種決定權(quán)的行使普遍地不受司法審查，絕大多數(shù)法官不是能對此種自由決定權(quán)的行使進(jìn)行第二次審查的商人。”8因為，在法官看來，董事的商業(yè)行為很難有一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)，法官根據(jù)其商業(yè)信息的不對稱、專業(yè)知識的局限也不可能比董事、高管人員更了解公司。另外，“通過此種司法不干預(yù)商業(yè)決策的規(guī)則，歸根結(jié)底是要鼓勵那些有資格和能力擔(dān)當(dāng)董事的人毫無忌憚地?fù)?dān)當(dāng)董事職位。”9只有這樣，管理層才能更加勤勉，以免其在商業(yè)決策中動輒得咎、縮手縮腳，以致錯失良機(jī)。10

（二）司法介入的有限接納時期。隨著社會化大生產(chǎn)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)商品化程度的不斷提高,司法對介入公司內(nèi)部事務(wù)的態(tài)度也發(fā)生了較大的轉(zhuǎn)變。因為，公司的“存廢枯榮，不僅關(guān)系股東營利之追求，公司從業(yè)人員之生活，抑且與社會交易之保護(hù)、公益之維護(hù)及國家經(jīng)濟(jì)之發(fā)展息息相關(guān)，其影響可謂大且巨，實不便完全委由公司自律，而有加強(qiáng)國家公權(quán)監(jiān)督之必要?！?120世紀(jì)以來，英美國家對成文法的修正對司法介入公司治理起到了極大地推動作用。如英國于1985年修正了公司法，增加了第459條12。在隨后的判例中，法院也開始從堅決拒絕、敬而遠(yuǎn)之的態(tài)度，逐漸轉(zhuǎn)向有限度地適用第459條，接納司法力量的介入。大陸法系國家司法對公司治理的介入表現(xiàn)得更為積極，在德國、法國、日本，司法介入的力量十分強(qiáng)大并具有可操作性。在訴訟法律的設(shè)置上，專門設(shè)置介入公司治理的特別程序，在一些特殊情況下，甚至可以替代公司管理層行使商業(yè)判斷做出命令或選任。為順應(yīng)公司制度的發(fā)展趨勢，我國《公司法》第152條構(gòu)建了一套極具可操作性的股東派生訴訟機(jī)制，充分顯現(xiàn)了我國這次《公司法》較大的進(jìn)步性和立法者的勇氣。

三、股東派生訴訟作為司法介入機(jī)制的作用

（一）股東派生訴訟作為司法介入機(jī)制的積極作用。1.司法的中立性本質(zhì)滿足了公司參與者在公司僵局時的糾紛解決需求。司法因其中立的性格，使利益需求不同的公司參與方更愿意將其內(nèi)部制衡機(jī)制無法解決的問題提交給第三方司法機(jī)關(guān)裁決。司法機(jī)構(gòu)依據(jù)法定程序，通過各方舉證，對案件涉及的法律和事實問題給于判斷。司法具有公信力，人們從內(nèi)心確信裁判者是無私的、有專業(yè)能力的、公正的；司法也具有威懾力，股東派生訴訟這一司法介入機(jī)制就像一柄懸掛在控制股東頭上的利刃，時刻提醒其要善意和忠實地為公司利益服務(wù)。由于人們對司法的敬畏，派生訴訟機(jī)制在一定程度上可以防御和阻嚇公司內(nèi)部人的錯誤行為。13

2.司法介入機(jī)制：公司合同“縫隙”的彌補(bǔ)?！昂贤W(wǎng)絡(luò)”理論是從公司參與人之間的利益關(guān)系的視角，對公司本質(zhì)提出的新的認(rèn)識。該學(xué)說認(rèn)為，公司法其實就是一種長期契約，由于當(dāng)事人的變動不定，致使合意的長期狀態(tài)不可避免地存在著缺陷和網(wǎng)絡(luò)縫隙。如果僅僅依靠公司設(shè)立時最初的“契約”——章程、細(xì)則、發(fā)起人協(xié)議在規(guī)范公司迅猛發(fā)展中遇到的所有利益沖突問題，必然杯水車薪。在公司的“合同網(wǎng)絡(luò)”遺留的縫隙越來越大之時，司法力量才為平衡各方利益提供了合理依據(jù)。14

（二）股東派生訴訟作為司法介入機(jī)制的負(fù)面作用

1.司法有可能被公司律師工具化，成為“騙錢”的手段。律師受到訴訟費(fèi)用驅(qū)動（free-driven），會積極主動地尋找提起股東派生訴訟的機(jī)會，尋找到機(jī)會后再說服一位股東為原告提起訴訟。這種“惡訟”會造成原告律師和原告聯(lián)合起來忽視公司的利益，必將嚴(yán)重干擾公司的正常經(jīng)營管理秩序或損害公司的利益。

2.增加公司成本。一般來講，訴訟成本的增加體現(xiàn)在以下幾個方面：首先，訴訟會發(fā)生大量的直接費(fèi)用，不僅包括當(dāng)事人為獲得有利的訴訟結(jié)果而耗費(fèi)的資源，還包括司法機(jī)關(guān)為解決糾紛而發(fā)生的費(fèi)用。其次，訴訟會產(chǎn)生不可估量的間接成本，占用了公司管理者大量的時間、精力，從整體上看，公司從派生訴訟中獲得的好處往往低于其所帶來的價值。

四、司法介入公司治理的限度——股東派生訴訟的適用原則

由于股東派生訴訟制度的運(yùn)作機(jī)制對公司法中的法人人格獨(dú)立、資本多數(shù)決原則提出了挑戰(zhàn)。股東派生訴訟制度究其本質(zhì)，就是司法這種外部力量對公司治理的介入的一種方式，即“法院為被‘墮落的董事或股東’所控制的公司主持公道的一種程序上介入設(shè)置”。15我們要問，股東派生訴訟這種司法介入的合理限度在哪里呢？如何保持司法介入與公司治理之間的平衡呢？一般而言，遵循以下幾條準(zhǔn)則是很必要的。16

（一）竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)規(guī)則。竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)規(guī)則是司法介入公司治理的必要前提，是指派生訴訟被提起之前，必須首先由公司機(jī)關(guān)采取一切必要措施行使公司的訴訟請求，只有當(dāng)公司怠于行使本應(yīng)屬于自己的權(quán)力時，為公司“替天行道”且符合法律規(guī)定的股東才能向法院提起的訴訟?！白约阂庠?、自己責(zé)任”是私法自治的理論基石。公司作為獨(dú)立的法人主體，如果公司自己愿意也完全可能處理好公司內(nèi)部事務(wù)，解決好公司參與人的利益沖突，更好地維護(hù)公司利益，減少或消除公司遭受的實際或可能損害。那么，從商業(yè)決策的信息掌握程度和公司長遠(yuǎn)發(fā)展角度，從公司內(nèi)部救濟(jì)途徑處理公司利益沖突，是最優(yōu)的處理方式。從公司經(jīng)濟(jì)利益最大化角度，該規(guī)則的適用能在最大程度上節(jié)省公司成本，減少內(nèi)耗并免除訟累。

（二）有限審查規(guī)則。股東派生訴訟這一司法介入機(jī)制的出現(xiàn)，絕不是為了否定或限制公司自治，而是為了避免公司自治淪為控制股東操縱公司利益的工具，更好地保障和發(fā)揮公司自治的功能。因此，當(dāng)司法力量介入公司治理時，必然要在介入的程序上和對象上把握好限度。一般包含以下兩項準(zhǔn)則：第一，以合法性審查為主，合理性審查為輔。第二，程序?qū)彶闉橹?，以實質(zhì)審查為輔。

四、結(jié)語

股東派生訴訟制度自問世至今，不僅張揚(yáng)了股東權(quán)利，還從司法介入的方式修復(fù)了利益沖突維護(hù)機(jī)制，緩解了公司治理危機(jī)?？梢哉f，該制度是校正公司訴訟行為異化的利劍。然而，作為一種平衡制度，相對于公司法中獨(dú)立人格、資本多數(shù)決等一般規(guī)則，派生訴訟的司法介入機(jī)制只能居于補(bǔ)充地位，發(fā)揮導(dǎo)正的作用，并未也不應(yīng)偏離公司的基本運(yùn)行軌跡。然而，無論是英美法系還是大陸法系，司法介入公司治理的成功均在于對司法介入的審慎把握，我國公司法雖然已為司法介入公司治理提供了法律依據(jù)，但還不足以保證司法介入公司治理能取得理想的效果。因此，必須合理平衡公司自治與司法干預(yù)間的關(guān)系，這樣既能保證司法介入公司治理的限度，又能讓司法介入有適當(dāng)?shù)某绦蛟O(shè)計可供操作。

[1]蔡立東.公司治理的“多數(shù)派暴政”問題[J].法制與社會發(fā)展，2003，（5）：87.

[2]劉俊海.股東權(quán)法律保護(hù)概論[M].北京：人民法院出版社，1995.217.

[3]王保樹.商事法的理念與理念上得商事法[A].商事法論集（第一卷）[C].北京：法律出版社，1997.7.

[4]劉俊海.新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點(diǎn)與解釋難點(diǎn)[M].北京：法律出版社，2007.251.

[5]張民安.現(xiàn)代英美董事法律地位研究[M].北京：法律出版社，2000.445-450.

[6]在該案中，一個公司的兩名股東以其自己和除被告以外的其他全體股東的名義向公司兩名董事提起訴訟。理由是，公司董事將自己的土地高價賣給公司并使公司遭受損失，從而損害了股東的利益。其訴訟請求是要求董事對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。但判決并沒支持原告的請求，因為法院認(rèn)為原告不適格，適格原告應(yīng)為公司。所以，該訴訟以原告敗訴終結(jié).

[7]Charlesworth&Morse Company Law(6th),Sweet&Maxwell,307-308.

[8]See Robert W.Hamilton,The Law of Corporations（美國法精要.影印本）[M].法律出版社，1999.392-394.

[9]See Robert A.Prentice,Law of Business Organization and Securities Regulation(Second Edition),Prentice-Hall,Inc，1994.379-380.

[10]孫晉，劉桂清.股東派生訴訟研究的新視角——一種民事“司法審查”制度[J].中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2005，（6）：750.

[11]參見柯芳枝著.公司法論[M].三民書局，1997.38.

[12]1985年英國《公司法》第459條規(guī)定，“如果公司事務(wù)的運(yùn)行是以損害公司成員的利益進(jìn)行的，或者公司計劃的執(zhí)行將造成對公司成員的不公平損害，公司的成員可以申請法院頒布命令，獲得救濟(jì)”.

[13]施天濤.公司法論[M].北京：法律出版社，2006：432.

[14]羅培新著.填補(bǔ)公司合同“縫隙”——司法介入公司運(yùn)作的一個分析框架[J].北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2007，（1）.

[15]施天濤.公司法論[M].北京：法律出版社，2006：432.

[16]參見劉桂清.公司治理視角中的股東訴訟研究[M].北京：中國方正出版社，2005：63-64.