《中華民國憲法草案》胎死腹中的法律文化透視

■李小萍

一、引言

法律文化是文化的一種，從法律文化的角度透視法律現(xiàn)象，在于尋找法律現(xiàn)象發(fā)生背后的根據(jù)和意義。法律文化影響著生活在其中的每一個人、組織甚至國家。對于個人來說，一個人從其出生便面臨著一個具有傳統(tǒng)的文化環(huán)境和確定規(guī)則的社會，個人無力改變，只有逐步認同、適應。對于一個組織來說，其行為必然受它成員的思維模式、行為方式的制約，歸根到底是受其所存在的社會文化的制約。而國家權力結構模式更是深受文化的影響，例如，即使在實行三權分立的國家，其具體的權力運行模式也存在著巨大的差距。這也符合馬克思主義文化觀。馬克思主義認為我們都是“被決定的”，“不是人們的意識決定人們的存在，相反，是人們的社會存在決定人們的意識”[1](P32)。法律文化通過語言、思維模式、政策等入口實現(xiàn)對現(xiàn)實的制約。對于《中華民國憲法草案》來說，同樣要受到當時社會文化的制約、決定。

如果說法律的生命在于運用，則“中華民國”第一屆國會起草委員會起草的《中華民國憲法草案》(因在北京天壇祈年殿起草，因此簡稱為《天壇憲草》)根本不是法律，因為它尚未發(fā)生效力，僅僅具有法律形式就胎死腹中了。從法的效力這個角度看，它沒有任何可探討的價值，但這恰恰是問題所在。因為從人類制度史的角度看它，應是一種法律文獻，屬于法律文化研究的對象。[2](P2)

1912年《中華民國臨時約法》附則第53條規(guī)定:“本約法施行后，限10個月內由臨時大總統(tǒng)召集國會”，以制定憲法。孫中山認為，民國建立，“劈頭第一事，須研究一部好憲法”。[3]宋教仁也認為“國會初開，第一件事，則為憲法”。[4]在民國初年民主轉型的關鍵時期，早日制定全國上下共同遵守的憲法，選舉正式總統(tǒng)，以期在國際上得到承認已經(jīng)成為各種政治勢力關注的焦點，是舉國關注第一屆國會的第一大問題。新生的民國國會力排眾議，先后拒絕了臨時大總統(tǒng)袁世凱與地方軍閥勢力的制憲要求，依據(jù)北京臨時參議院制定的《國會組織法》，獨自開始了制憲工作。但憲法草案的完成不但沒有成為實施憲政的起點，反而因大總統(tǒng)袁世凱下令解散國會，致使憲法草案胎死腹中。為什么肩負重任、歷經(jīng)半年之久擬定的憲法草案夭折了呢?

《天壇憲草》的夭折有原因多種，包括袁世凱的獨斷專行、民初資產階級弱小、封建勢力強大等等，但法律文化傳統(tǒng)的作用也不容忽視。憲草的擬定是一種立憲活動，其胎死腹中表明立憲活動沒能達到預期的目的，可以說《天壇憲草》胎死腹中是一種法律現(xiàn)象。本文擬從文化的角度分析這一法律現(xiàn)象發(fā)生背后的根據(jù)和意義。

二、《天壇憲草》的一元權力模式

(一)設置了立法權主導的權力結構

民國初年，議行合一的蘇維埃制尚未誕生，資產階級政治領袖們模仿的是美法國家的三權分立體制，他們本意是通過三權分立、權力制衡來防止權力專政。《天壇憲草》“全文十一章，百一十三條，制度大半模仿法蘭西，而間雜于美利堅”[5](P48)，自第四章至第十章用共計7章的篇幅來規(guī)定國家機關的組織、權限和活動原則等內容，確立了立法、行政和司法三權分立的結構以及三機構之間的制衡機制。憲草制定時面臨著袁世凱逐步拓展其權力的威脅，因此，防制袁世凱的個人權力膨脹，防止專制政體的復辟，便是主要著眼點之一。憲草反映在國家制度上，主要是責任內閣制與總統(tǒng)制的較量，國會與總統(tǒng)權力的分配。從憲草的條文可以看出，司法權是依附的，在案件受理范圍上是受限制的。

憲草規(guī)定:“中華民國之立法權，由國會行之?！?第20條)國會行使的權力主要有十項，其中眾議院的權力有:對于大總統(tǒng)、副總統(tǒng)和國務員有彈劾權 (第41、42條)，對于國務員有不信任決議權(第43條)，對于任命國務總理有同意權 (第80條)，追認國會委員會議決的財政緊急處分權(第104條)，追認預備費支出權(第100條)等。參議院的權力有:有審判被彈劾大總統(tǒng)、副總統(tǒng)及國務員權(第44條)，選舉審計院之權(第107條)等。參眾兩院(即國會)共有的權力是:組織總統(tǒng)選舉會選舉總統(tǒng)之權(第57條)，建議政府之權(第45條)，受理國民請愿之權 (第46條)，接受國會委員會處理事件經(jīng)過事由的報告之權 (第54條)，接受政府報告審計院審定的國家歲出歲入決算案權(第106條)，同意大總統(tǒng)締結媾和及關系立法事項之條約權 (第70條)，修正憲法發(fā)議權(第109條)，追認大總統(tǒng)防御外國攻擊時的宣戰(zhàn)權(第69條)，組織國會委員會權(第51條)，議定募集國債及締結增加國庫負擔之契約權(第97條)等。參眾兩院也相互制約，“參議院對于眾議院議決之預算案修正或否決時，須求眾議院之同意，如不得同意，原議決案即成為預算”等。當然，國會的權力也受到行政權的制約:國會非經(jīng)政府同意不得廢除或削減，法律上屬于國家之義務、履行條約所必需、法律之規(guī)定所必需以及繼續(xù)費(第101條)，大總統(tǒng)可停止眾議院或參議院之會議 (第74條)，大總統(tǒng)經(jīng)參議院列席議員三分二以上之同意得解散眾議院 (第76條)，大總統(tǒng)可否認國會議定之法律案等等。

從國會權力和其所受制約可見，國會處于權力中心，憲草設置了一種立法權過度優(yōu)越的內閣制。國會通過“組織總統(tǒng)選舉會”、“總統(tǒng)由國會選舉”、“國務總理之任命，須經(jīng)眾議院之同意”、“國務員贊襄大總統(tǒng)，對眾議院負責任”、“審計院以參議院選舉之審計員組織之”等影響著其他國家機關主要人員的選任;通過“以法律定之”的條款控制其他國家機關的機構設置、組織以及各具體權力的范圍、運行和程序等。

“中華民國之行政權，由大總統(tǒng)以國務員之贊襄行之。”(第55條)行政權主體在中央是大總統(tǒng)和國務院?？偨y(tǒng)權力主要有立法權、人事任免權、解散國會權、緊急命令權、軍事權、外交權、法律公布權、戒嚴權、赦免權等。國務院職權主要體現(xiàn)在其成員即國務員之職權上。國務員贊襄大總統(tǒng)，對于眾議院負責任;國務員有副署大總統(tǒng)所發(fā)命令及其他關系國務文書之權，列席兩院及發(fā)言之權，等等。上述行政主體的大部分職權均受到國會的制約，只有下述幾項沒受到憲草中規(guī)定的來自國會及國會委員會的直接限制:大總統(tǒng)公布法律并監(jiān)督確保其執(zhí)行(第63條)、發(fā)布命令(第64條)、代表民國(第68條)、締結媾和及關系立法事項以外的條約 (第70條)、頒予榮典(第72條)、國務員列席兩院及發(fā)言(第83條)、政府征收現(xiàn)行租稅(第96條)等幾項。除此以外，行政主體主要成員的選任和工作由國會控制，如“國務總理之任命，須經(jīng)眾議院之同意”、“國務員對于眾議院負責任”、“審計院以參議院選舉之審計員組織之”。法律的制定主體是國會，所以具體行政權力的范圍、運行向度和程序等透過“以法律定之”受到國會的制約。這樣憲草中行政權牢牢地受制于國會。

(二)立法權優(yōu)位與現(xiàn)實實力相悖

《天壇憲草》制定之時袁世凱正在逐步拓展其權力，在袁看來，對國會權力的這種規(guī)定大大超出了《中華民國臨時約法》，將極大削弱大總統(tǒng)與政府的威信，“使對內外均無以保其獨立精神，而為國會之役使”[6](P164)，因此要求賦予大總統(tǒng)更多的權力。但1913年《天壇憲草》起草委員會的委員是一群受過高等教育、大部分有國外留學經(jīng)歷的年輕人，占多數(shù)的國民黨力主“民權主義”，限制行政權力，他們希望通過借鑒西方成功的三權分立的國家權力配制模式來改造中國的諸權合一的君權模式。

愿望雖好，但國會優(yōu)位的權力結構首先遭到大總統(tǒng)袁世凱的極力反對。袁當上正式大總統(tǒng)之時就開始粗暴地干涉國會制憲，極力謀求擴大總統(tǒng)職權。在成為正式大總統(tǒng)的第二天，就向國會提出增修約法，要求擴大總統(tǒng)的權力。未得逞后，又咨請憲法會議要求獲得憲法的公布權。又未果，進而袁世凱直接派人向憲法起草委員會陳述他關于憲法的意見，通電各省軍政長官，歷數(shù)憲草內容不當，最終解散國民黨，取消國會。這樣，表決通過《天壇憲草》的憲法會議就因不足法定人數(shù)不能合法舉行，導致憲草的流產?！霸绖P用釜底抽薪的辦法，‘合法地’扼殺了《天壇憲法草案》，又順手牽羊地解散了國會?！盵7](P11)權力集中到了大總統(tǒng)袁世凱這個君主手中，畸形的分權制衡模式歸于失敗，《天壇憲草》胎死腹中。

(三)體現(xiàn)了一元制勝的價值取向

在中國法律文化中，“一”是始源，是根基，是權威，是規(guī)范，統(tǒng)攝與此相對的末流、被派生、被統(tǒng)治、被制裁的諸“多”。在多維價值關系中，始終有一個獨立的價值需求據(jù)主導、決定和支配地位。“一”，在《易》中為“太極”，“易有兩極，是生兩儀”。在諸子百家思想中“一”占據(jù)十分重要的地位。儒家主張“王天下”、“天下歸仁”，即不王、不仁歸諸于王、仁，王和仁即為“一”。法家強調“壹賞”、“壹刑”、“壹教”、“權之斷于君則威”。道家將“一”解釋為“道”，“人法地，地法天，天法道，道法自然”。在封建社會“社稷安危”、“皇位永固”就是不可動搖的最高價值，其他的價值都是由這一價值決定、支配。雖然晚清以降，西方的自由、民主思想傳入中國，有志之士們也紛紛效法西法，開國會、設議院，力求“救亡圖存”。但“同一”的價值取向和思維定式仍牢牢地支配著他們的頭腦，決定著他們的行為。

憲草將“制勝”權力分配給國會，這與當時的資產階級還相對弱小、保守勢力強大的現(xiàn)實明顯相悖。胸懷責任內閣、共和憲政信念的國民黨等人士沒有和現(xiàn)實對接，他們沒有意識到，在舊世界存在的任何“建構的實體”，這些無論是議事會和議會還是秩序和等級，均建立于特權、出身和占有的基礎之上。在有限君主制中，這些實體有權表達不滿和拒絕同意。英美國家的“無代議士則不納稅”本身就是屬于“有限君主”的范疇。相反，法國革命中議會與國王的決裂反而把整個法蘭西民族推進了“自然狀態(tài)”，從而瓦解了國家的政治結構以及建立在特種特權基礎之上的，與居民之間的紐帶。因此，憲法政治需要的不是不斷革命，而是各個實體之間的對話、妥協(xié)。

憲草不僅沒有體現(xiàn)現(xiàn)實力量的對比，也未體現(xiàn)憲法的本意，其流產也就毫不為怪了。這種立法所刻意追求的限制總統(tǒng)權力的權力分配模式，其實從另一個方面反映了中國傳統(tǒng)文化中權力歸諸一元的思維方式。只是這里一元的主體不是總統(tǒng)，置換成了議會而已。這充分說明了權力一元化思維方式在這次憲法設計中的潛在制約作用。

三、《天壇憲草》表現(xiàn)了法律工具主義的價值取向

法律作為人類實踐活動的產物，必然蘊涵了一定的目的和價值，“賦予它們目的這一點取決于與法律有關的社會制度的活動方式，取決于這些制度的制度目的和價值觀念”[8](P91)。因此，“法律只有在涉及價值的立場框架中才可能被理解。法律是一種文化現(xiàn)象，也就是說，是一種涉及價值的事物?！盵9](P4)在西方法文化中，作為高級法的憲法本身代表著限制國家權力、保障人權的價值，是保障人權、實現(xiàn)社會公正的“平衡器”。

(一)作為秩序工具的中國傳統(tǒng)法律

中國人普遍信奉天人合一思想，法律僅僅是維護秩序的工具。這便是莊子所謂的“六合之外，圣人存而不論”的智性取向。這樣，人成為無法窺探自然秘密的宿命物，最終演變?yōu)闊o法擺脫其整體性存在的國家和社會的宿命物，國家和社會取代了人而具有了存在的價值。由于“法自君出”，法律由國家所統(tǒng)攝，最終由自然秩序所統(tǒng)攝。人對法律的服從也就是對代表國家的君主的服從，從而間接是對自然的服從。人對自然的宿命也就轉化成了人對國家的宿命和對法律的宿命，人成為法律制度的附屬物。

法律工具主義在中國有著悠久的歷史。先秦儒法兩家都秉持工具主義的法律觀。法家認為人性本惡，人都是趨利避害的，因此強調“壹賞”、“壹刑”、“壹教”，主張重刑主義;刑罰要重到人人害怕，沒有人敢犯法為止。法家的重刑主義的主張就是孟德斯鳩所指出的專制主義法律的原則:恐懼。儒家雖主張禮治，不同意法家的“刑治主義”，特別是重刑主義，但法只是實現(xiàn)禮的手段，禮是法的出發(fā)點和歸宿，這在儒家的“德主刑輔”的思想中得到了充分的體現(xiàn)。在儒家的主張中，“禮”或者說“德”在治理國家時具有工具優(yōu)先性，道德教化是主要的。但僅僅通過“禮”的“定分”還不夠，有人違犯禮所規(guī)定的義務時，就需要用法來制裁。由于中國古代“諸法合刑”，法即為刑。所以儒家主張“德主刑輔，禮刑并用”，法律仍然是維護秩序的重要工具，即“出于禮則入于刑”。

由此可見，中國古代根本不可能存在形成憲政的傳統(tǒng)，沒有“國王必須守法”的理念，也沒有為保障人權限制君權的法律規(guī)定、制度安排和政治實踐。中國將法律視為統(tǒng)治工具的傳統(tǒng)，并沒有隨著西方憲法的傳入而消失或者被取代;相反，而是用中國傳統(tǒng)的法律工具主義重構了西方憲法超驗正義的價值取向。

(二)作為工具的《天壇憲草》

“中華民國”第一屆國會成立后，制定一部正式憲法取代《臨時約法》是第一件大事。對憲法的起草，在朝執(zhí)政的袁世凱與在野的國民黨人可謂“同床異夢”。袁氏“因為他受《臨時約法》的束縛，既不便，又不滿，便想通過憲法的制定，從根本上來改變其被動的處境，于是后來有了修改《臨時約法》意見的提出;而國民黨中的革命派人士則不大相信袁氏能夠真心實意地信仰共和主義，所以也想通過憲法的制定與執(zhí)行設置嚴密防范的方法，以加固‘法律限袁’這道緊箍咒的重量”[10](P151－152)。國民黨希望在二次革命反袁敗兵之后能通過制憲來做為限袁的補救之策。在袁世凱當選為正式大總統(tǒng)之后破壞國會和制憲的野心日益顯露時，制憲委員會的有識之士不得不急忙將憲草通過三讀，完成了一個急就章式的憲法草案。從制憲的緣由和過程來看，雙方均將制定憲法作為爭奪政治權力的工具，這就違反了憲法限制權力、保障權利的本意，表現(xiàn)了中國法律文化中將法律作為“制勝”工具的傳統(tǒng)。

憲草的工具主義取向還表現(xiàn)在制憲委員會代表的產生方式上。憲法應有之義為人民主權原則，人民通過自己的代表和通過國民復決來行使國家主權。但憲草制憲機關并非完全民意所產生。“雖然其中也有較能代表民意的分子，但也混進不少反民主、反革命之輩，他們與袁政府暗通歉曲，沆瀣一氣，處處破壞制憲工作及閹割其民主精神?！盵10](P160－161)

從制定憲草目的來看，以國民黨為代表的民主人士希望通過制定憲法來限制總統(tǒng)權力，并沒有把保障公民權利放在首位。當時的民主精銳國民黨及其成員也沒有意識到在制定憲法這樣的非常態(tài)政治時刻，公眾應作為人民動員起來并作為人民發(fā)言。因此，他們也不會積極動員民眾，沒有為實現(xiàn)民主政治而努力?！靶梁ジ锩郧埃锩h和立憲黨雖然都沒有民眾作他們的后盾，但因為清廷的惡政與滿漢民族的反感，在民眾心理上發(fā)生了一種消極反對清廷的意味;所以革命黨倚仗這種民眾的消極反滿意味成功。清顛覆后，所有的政黨都與民眾不生關系，都成了水上無根的浮萍?！盵11](P328)民眾的真實心理是“厭亂偷安，頗希望有名的袁宮保給與他們一種‘無為而治’的快樂”[11](P328);在這種情況下，主張立憲的進步人士抱著“法律萬能的觀念”，以為通過少數(shù)人制定了憲法，專制就會自然退卻、民主就會到來的投機心理是不可能實現(xiàn)愿望的。

法律工具主義的一個重要特征是當它對執(zhí)法者不利時，就很容易被擱置，成為一紙空文?！短靿瘧棽荨吩诖罂偨y(tǒng)袁世凱幾度干預未果之后，該憲法對于他來說沒有絲毫的用處，反而是其企圖擴張權力的障礙，所以其流產的命運也是注定的。

四、余論

在一定意義上，《天壇憲草》是國民黨立憲主張的表達，沒有充分體現(xiàn)各實力之間的協(xié)商妥協(xié)。憲草制定委員會的60名成員，國民黨25人，委員長湯漪為國民黨人，國民黨占居優(yōu)勢。國民黨憲法主張全案是以宋教仁、汪精衛(wèi)憲法草案為主體，參考王寵惠憲法草案而成的。國民黨的憲法法案提出三種主義:形質俱備主義、單一國主義、相對的三權分立主義，后者后來修訂為“國會政府主義”。他們希望建立民權至上的國家。

立憲委員中進步黨17人，僅次于國民黨。進步黨于制憲問題討論最為熱烈的1913年5月29日成立，由三個保守派的大黨——共和、統(tǒng)一、民主——聯(lián)合而成的，主要策動人是梁啟超。進步黨的黨義為:一是取國家主義、建立強善政府;二是尊人民公益、擁護法賦自由;三是應世界大勢，增進和平實利?！哆M步黨擬中華民國憲法草案》出自梁啟超之手，是其黨義的集中表達。

除此兩大黨派的憲法方案以外，當時提供的方案還有清末君主立憲和?；逝傻念I導人康有為的、“民國第一法學家”王寵惠的以及袁世凱的憲法顧問畢格德等人的。他們的獨特之處在于:康有為強調“以文學為國”、王寵惠的主張與國民黨的相同、畢格德的草案深受美法憲法的影響，不同于其他方案在于他強調了憲法對人權的保障。需要注意的是，畢格德的方案很難說是袁授意的產物。對此，他明確表示:“此不過聊備采擇，如據(jù)為藍本，則應行修改之處，當必不少之?！盵12](P34)

無論是民權至上還是國家主義，實際上是三股主要力量——國民黨、進步黨和袁世凱一派——圍繞《天壇憲草》而開展的爭奪國家最高權力，希望以革命的方式達到目的。但實際上，無論是英國的光榮革命還是美國獨立革命，“革命的終極目標是自由的憲法，革命政府的實際事務則是建立共和國”。[13](P124)資產階級確立了分權制衡的國家權力安排，通過憲法建立了有限政府模式。中國民初的“憲法絕不是革命的結果，相反是在革命失敗之后被強加的。至少在生活與憲法之下的人民眼中，它們是革命失敗而非革命勝利的標志?！盵13](P127)因為不斷革命不會走向終結，也產生不出以自由立國的結果。相反，在革命動蕩之后，形成某種“新的”政府——無論是君主制的還是共和制，建立一個受法律限制的有限政府，使絕大多數(shù)公民的自由恰能得到保障，這是為整個十九世紀和二十世紀的一系列革命所證明的。因此，憲法“絕不是要體現(xiàn)新的、革命的人民權力”[13](P126)，而必須是妥協(xié)的結果。草案連接的各種政治實力都沒有意識到:只有當人們走到一起，并通過承諾、立約和相互誓愿來締結契約的情況下，權力才會產生。只有這樣建立在互惠性和交互性基礎之上的權力，才是真正的權力，才是正當?shù)?這樣的憲法才具有有效性。否則，即使是憲法規(guī)定的權力也只能是欺騙性和篡奪性的，憲法也只能是紙上的東西。

在政治和社會生活各個領域仍具有濃厚專制色彩、國家未獲獨立、社會未獲發(fā)展的近代中國，《天壇憲草》的失敗，從政治上看是袁世凱獨裁扼殺了初生的民主政治，但從法律文化的角度看，則是傳統(tǒng)中國對待法律的法則。

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