論薩維尼法律移植思想
——基于《論立法與法學的當代使命》的考察

張國富,楊華夏

(河南農(nóng)業(yè)大學 馬克思主義學院，河南 鄭州 450046)

論薩維尼法律移植思想
——基于《論立法與法學的當代使命》的考察

張國富,楊華夏

(河南農(nóng)業(yè)大學 馬克思主義學院，河南 鄭州 450046)

法律是否可移植是一個重要的理論和實踐問題，流行觀點根據(jù)薩維尼認為法律是民族精神的體現(xiàn)而認為其是反對法律移植的，其實這是一種誤解。薩維尼在認識到羅馬法對德國來說是外來法的前提下，不僅批判企圖清除德國法律中羅馬法因素的做法，而且認為保留德國法律中的羅馬法淵源“亦未非不自然”，更是以一貫之的做著羅馬法的研究工作。從這一點出發(fā)，即便不能得出薩維尼承認普遍的法律移植是可能的話，那么至少也可以說薩維尼認為德國移植羅馬法是可行和必須的。

法律移植;羅馬法;外來法

一、對薩維尼關(guān)于法律移植態(tài)度的誤解

拿破侖在歐洲戰(zhàn)敗后，各民族國家獲得了“解放”，雖然很多國家對拿破侖在歐洲的征服和奴役深為不滿，但是知識界甚至民眾卻對《拿破侖法典》所體現(xiàn)的平等自由精神艷羨不已，于是各國也就在《拿破侖法典》的感召下掀起了法典化的狂潮，當然這種潮流也是和歐洲啟蒙運動過程中的理性精神契合不悖的。在德國同樣也掀起了一場關(guān)于民法法典化的討論熱潮，由于其討論的最終結(jié)果與其他國家不同，也由于《德國民法典》的世界性影響，使得這種討論引起世人的廣泛關(guān)注，討論中形成的一些著作也獲得了經(jīng)典的地位，被后人進行廣泛、深入的解讀和闡釋。

正是在這種關(guān)于法典化大討論的背景下，海德堡大學教授蒂博發(fā)表了《論制定一部統(tǒng)一的德國民法典的必要性》一文，號召匯聚德國“實際工作者和博學多識、事理通達的法學家”[1]116參照《奧地利民法典》、《普魯士法典》，特別是《法國民法典》制定一部通行全德的民法典。針對蒂博制定德國統(tǒng)一民法典的建議，薩維尼發(fā)表了《論立法與法學的當代使命》一書予以駁斥，認為德國當時 “尚無力制定一部法典”[2]121。就是在這種圍繞制定德國民法典的大辯論背景下，也正是在薩維尼《論立法與法學的當代使命》一書中，有這樣一段引用率極高的文字：

在人類信史展開的最為遠古的時代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特性，其為一定民族所特有，如同其語言、行為方式和基本的社會組織體制。不僅如此，凡此現(xiàn)象并非各自孤立存在，它們實際乃為一個獨特的民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向，而向我們展現(xiàn)出一幅特立獨行的景貌。將其聯(lián)結(jié)一體的，乃是排除了一切偶然與任意其所由來的意圖的這個民族的共同信念，對其內(nèi)在必然性的共同意識。[1]7

這段文字的核心觀點后來被人們概括為法律是“民族精神”的體現(xiàn)，也正是這段廣為人知，也算是膾炙人口的文字，使后人演繹出了薩維尼在法律移植問題上是持保守態(tài)度的，甚至是拒斥法律移植的。這種觀點基本上成為學術(shù)界的通說，為人們深信不疑，并且成為反對法律移植的經(jīng)典論據(jù)[2]。即便是有學者對此有所懷疑，他們也未能明確提出薩維尼并不反對法律移植的觀點，更不用說指出薩維尼實際上支持甚至就在從事法律移植工作的看法[3]。然而薩維尼事實上果真反對法律移植嗎？

二、薩維尼對德國移植羅馬法的看法

在關(guān)于制定民法典的大辯論中，人們也對作為當時德國法律淵源之一的羅馬法的地位產(chǎn)生了不同的看法，不少人對羅馬法頗有微詞甚至大加撻伐，認為羅馬法作為外來法不應繼續(xù)留在德國法律之中[4]62。但薩維尼卻對羅馬法充滿熱情，面對對羅馬法外來法性質(zhì)的詬議，在《論立法與法學的當代使命》第五章《德國的民法》中，薩維尼指出：“事實上，若無某些內(nèi)在必然性，我們的法學家們對羅馬法的研索永不可能達臻這一境界，或者，不可能在任何程度上一直持續(xù)下去。而且一如古代民族的發(fā)展，一個國族的獨立發(fā)展，通常并非絕對循沿大自然所已然昭示于現(xiàn)代人的那種既定的軌程亦步亦趨。各國族的宗教并不一定是她們自身所獨具的，其文學亦甚少絕然擺脫最為強勢的外部影響，——基于同一原理，她們擁有一個外來的、一般的法律體系，亦未非不自然?！盵1]29

他還認為：“即便沒有羅馬法的摻入，亦不可能有一個不受外來因素擾亂的德國法之逐漸形成?！盵1]30接著他進一步指出：“歷史而言，考慮到它(羅馬法)與‘普通法’的關(guān)系，其刻下之于德國亦極為重要。低估羅馬法對于仍然直接據(jù)其裁判的案件的歷史重要性，顯然是錯誤的。不僅德國各邦的地方性法律本身即含有大量的純粹的羅馬法，僅僅在原有的羅馬法語境中才可理解；而且，甚至在那些裁判已然蓄意獲得通過之處，雖然凡此裁判旨在解釋和執(zhí)行新法，但若無羅馬法，本當由此新法解決的問題，亦無法獲得理解。不管怎樣，羅馬法與德國法所共享的這一歷史重要性，存留于各地方性的法律中，因此，若不參引共同的資源，則其依然不可理解?！盵1]30-31

從這些文字可以看出，薩維尼不僅認為歷史上德國法受羅馬法的影響，而且他還認為在當下這種影響還將繼續(xù)，并且需要主動去研究移植羅馬法，而且這具有內(nèi)在必然性。這段文字充分表明薩維尼贊同移植羅馬法。

除了從正面主張移植羅馬法之外，薩維尼在《論立法與法學的當代使命》第七章《三部法典》中，通過對《法國民法典》的批判進一步指出研究移植羅馬法的必要性。在《三部法典》一章中，薩維尼尖銳批評了法國人對羅馬法研究不夠、理解不深，稱“《法國民法典》的編纂者們和國民議會的議員們，乃是一幫淺薄的半吊子，在那里說呀寫呀”[1]55。筆者認為此言雖然要意在通過法國的例子說明德國法學界對羅馬法研究不夠、理論準備不足，此時制定民法典的時機并不成熟，不過從另一個角度也可以理解為他主張在對羅馬法全面研究、深刻理解的基礎(chǔ)上予以吸收。這種意向在該章其諷刺《法國民法典》編纂者時隨處可見。如“在離婚這個問題上，羅馬法值得引證者甚多，但波塔利斯和馬爾維爾卻都將古羅馬的離婚史棄置不顧，此舉非唯錯誤，益且絕對不可能”[1]48。又如，他認為在財產(chǎn)法領(lǐng)域，《法國民法典》應該借鑒羅馬法的財產(chǎn)法理論中物權(quán)和債權(quán)的概念，由于他們沒有這樣做，所以“使得整個法典含混費解”[1]50。

不僅如此，時隔26年，1840年薩維尼在《當代羅馬法體系》第一卷序言中再次強調(diào)羅馬法對德國的重要性。而且，眾所周知，薩維尼作為一個著名的法學家，他的學術(shù)成就很大一部分就在于它對羅馬法的研究，并且寫就了卷帙浩繁的皇皇巨著，如《中世紀羅馬法史》《現(xiàn)代羅馬法的體系》等。

三、羅馬法之于德國的外來法性質(zhì)

據(jù)傳說羅馬城是在公元前753年由羅慕路斯在意大利半島上建立的，之后通過不斷的擴張，羅馬最終形成了一個地跨歐亞非三大洲的龐大帝國，羅馬先后經(jīng)歷了王政時期、共和國時期、帝國時期。若從公元前753年算起到公元476年西羅馬帝國滅亡，羅馬國家經(jīng)歷了一千多年，若算至東羅馬帝國滅亡那則更長。在羅馬產(chǎn)生了職業(yè)法學家集團，形成了獨立的法學，創(chuàng)造了發(fā)達的法律文明，特別是羅馬私法制度，在通常情況下所稱的羅馬法即是指羅馬私法。

日耳曼民族原來居住在歐洲的北部，被羅馬人稱為“蠻族”，在羅馬已經(jīng)高度文明的公元前1世紀時日耳曼人還處在原始氏族公社時期。后來日耳曼人不斷向西遷移，在公元四五世紀羅馬帝國內(nèi)憂外患、政權(quán)動蕩之際，日耳曼人涌入西羅馬帝國，建立了一系列“蠻族”國家，并于公元476年滅亡了西羅馬帝國。在羅馬文明的影響下，日耳曼人以原有習慣法為基礎(chǔ)，并吸收羅馬法、教會法的一些原則、術(shù)語制定了被稱為“蠻族法典”的日耳曼成文法。后來日耳曼法和羅馬法融合，從這時起日耳曼人便開始了移植羅馬法的進程。雖則如此，我們?nèi)圆荒軐⒘_馬人和日耳曼人混為一談，其屬于兩個民族當是無疑的。

通過循沿歷史研究的方法追根溯源，我們可以說羅馬和日耳曼是兩個不同的民族，即便是德國后來名為“神圣羅馬帝國”，但民族的差異是顯然的。甚至可以說羅馬和日耳曼民族是敵對和排斥的民族，因為在羅馬國家時代，日耳曼人被稱為“蠻族”，而在日耳曼征服了羅馬之后，日耳曼也把羅馬人視為異族，這在法律適用上也可見一斑——羅馬人適用羅馬法，日耳曼人適用日耳曼法。并且從大陸法系的名稱羅馬-日耳曼法系也可以看出其是兩個不同的體系，只是后來在相互移植中才不斷融合的。

羅馬和日耳曼是兩個不同的民族，羅馬法之于日耳曼人是外來法似乎是不成問題的。關(guān)鍵在于薩維尼是否意識到了這種外來法性質(zhì)，如果薩維尼沒有意識到這一點，那么我們就不能因為其研究吸收羅馬法就認為其主張法律可移植論，畢竟那是一種不自覺的行為，他這樣做了只能說他是在無意識的做著法律移植的工作而并不代表他主張法律可移植論。不過筆者認為，薩維尼是清楚認識到了羅馬法的外來法性質(zhì)的。

在他著作系列第七編‘前言’中有這樣一個關(guān)于這一時期的故事，有些人因為對祖國的熱愛而認為羅馬法和德國法之間存在著對立，他用這個故事來解說這些人的錯誤：40年前(即1808年)，當我在巴伐利亞的蘭茨胡特大學任教的時候，有一個植物學教授，據(jù)研究，他的出生地不是巴伐利亞。他把植物園里所有非巴伐利亞野生的植物全部除去，以便擁有一個不含任何外國貨的國內(nèi)植物園。通過這種方式，他試圖表明他對特定祖國巴伐利亞的絕對忠誠。這一行為當然遭到了大學里所有真正巴伐利亞人的譴責，他們當然并不缺乏對祖國的強烈感情。[5]

從這里，一方面我們可以看出關(guān)于羅馬法外來法性質(zhì)的爭論早已有之，薩維尼也知道羅馬法是外來法，但卻竭力為羅馬法辯護，另一方面也可以看出他支持對羅馬法的移植，反對某種“純粹主義”。

在《論立法與法學的當代使命》中，薩維尼也提到“也正是吾人法律中所具有的這一強烈的異域因素，長期以來，一直為社會所詬病”[1]29。面對“羅馬法剝奪了我們的民族性”的批評，薩維尼辯解道：“事實上，若無某些內(nèi)在必然性，我們的法學家們對羅馬法的研索永不可能達臻這一境界，或者，不可能在任何程度上一直持續(xù)下去?！盵1]29

事實上，在德國歷史法學派內(nèi)部也一直存在著對移植作為外來法的羅馬法的批評，如貝斯勒認為，“繼受羅馬法，對德國人民來說是一種‘不幸’，它導致了一個不具有民族風格的‘法律人的法律’主宰天下的局面”[4]62。也正是對羅馬法外來法性質(zhì)的認識，才產(chǎn)生對何者更能代表日耳曼民族精神的分歧，并最終導致歷史法學派分裂為羅馬學派和日耳曼學派。

四、對薩維尼“民族精神”學說的重新解釋

既然羅馬民族和日耳曼民族在歷史上確實是兩個不同的民族，羅馬法對德國也的確是一種外來法，而且薩維尼也明確認識到了羅馬法的外來法性質(zhì)，那么他還堅決為針對羅馬法外來法性質(zhì)的垢議作辯護，這即便不能得出薩維尼支持普遍的法律移植的結(jié)論，至少可以說薩維尼在德國移植羅馬法的問題上態(tài)度是明確的，是極力支持并躬親示范的。

這就存在一個問題，如何理解上引被概括為法律是“民族精神”的體現(xiàn)的那段文字和薩維尼支持移植羅馬法之間的關(guān)系。當然，人們可以認為這是薩維尼理論的內(nèi)在矛盾，前后沖突。凱利在分析了歷史法學派理論與實踐后就認為薩維尼“業(yè)已如是接受的羅馬法制度與德國的民族精神有充分的親合性”的解釋“似乎推翻了作為他(薩維尼)起點的公理”[6]。

不過筆者認為，對薩維尼的思想不能進行簡單的處理，理解上引那段話要把它放到當時的語境中去。首先，它是針對蒂博制定民法典的建議而提出的，主要是強調(diào)習慣法的重要性而否認立法的決定作用，其重點似乎并不在法律移植理論。況且“民族精神”也是歷史形成的，在此過程中不可避免地會受到外來因素的影響，而此時經(jīng)過千余年的融合，羅馬法已經(jīng)成為德意志民族的法律制度之一，這就不能因為它原本來自其他民族而被排斥。其次，它是針對引進《法國民法典》的呼聲的，為了反對照抄《法國民法典》，他提出法律是“一定民族”所特有的，而且薩維尼此處用的是“一定”而非“一個”，或許由于他對法國的仇視認為德、法并不具有共通性，而德國人和羅馬人具有某種親合性。最后但并非不重要的是，他著重強調(diào)“共同信念”“共同意識”“民族精神”是為了讓整個德意志民族產(chǎn)生認同感，而此時這種認同感并未形成，故制定統(tǒng)一法典的時機并不成熟。制定統(tǒng)一法典是為了實現(xiàn)國家的團結(jié)和統(tǒng)一，也只有有了民族認同感才能制定出一部能達到此目的法典。

德國學者維亞克爾在解釋薩維尼“民族精神”學說與法律移植理論的“沖突”時，認為應該把包括上引那段話在內(nèi)的1814年和1815年的綱領(lǐng)性文章作為方法論的一部分來理解，只有這樣，才能解釋為什么薩維尼把羅馬法推薦給自己的民族。

五、結(jié)語

法律移植是一個重大的理論和實踐問題，在薩維尼《論立法與法學的當代使命》這部圍繞德國民法典的不以探討法律移植問題為核心的被視為歷史法學派的宣言書的著作里，傳統(tǒng)的看法以薩維尼主張法律是“民族精神”的體現(xiàn)演繹出他反對法律移植的觀點。但事實上，薩維尼在這部著作中針對清除德國法律中羅馬法因素的極端主張，提出保留德國法律中的羅馬法淵源“亦未非不自然”，并且進一步指出羅馬法的研究移植之于德國不僅是可以的而且必須的。上述觀點的提出是在薩維尼認識到并且也正是在關(guān)于羅馬法外來法性質(zhì)的討論中形成的。從這一點出發(fā)，如果我們不能得出薩維尼承認普遍的法律移植是可能的話，那么我們至少可以說薩維尼認為德國移植羅馬法是可行和必須的。這表明籠統(tǒng)地把薩維尼貼上主張法律不可移植論的標簽是值得商榷的。

[1]薩維尼.論立法與法學的當代使命[M].許章潤,譯，北京:中國法制出版社，2001.

[2]張文顯.法理學[M].北京，高等教育出版社,北京大學出版社，2007:210.

[3]F.P.沃頓.歷史法學派與法律移植[M]//許章潤.薩維尼與歷史法學派.桂林:廣西師范大學出版社，2004:326-337.

[4]程琥.歷史法學[M].北京:法律出版社，2005.

[5]威廉·格恩里.弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼傳略[M]//許章潤.薩維尼與歷史法學派.桂林:廣西師范大學出版社，2004:304.

[6]J.M.凱利.西方法律思想簡史[M].王笑紅,譯，北京:法律出版社，2002:308.

[責任編輯王劍]

Savigny’sAttitudeaboutLawTransplantation

ZHANG Guo-fu，et al

(Henan Agricultural University,Zhengzhou 450046,China)

Whether law could be transplanted is an important theory and practical problem. The popular viewpoint is Savigny hold the idea of law couldn’t be transplanted because he thought law is the performance of the national sprits. In fact, it is a wrong opinion about the attitude of Savigny to law transplantation. Savigny in recognizing that Roman law to German speaking is the foreign law, under the precondition he not only criticized those who attempted to remove Roman law from German law, and he thought the Roman law is reserved in German law is “also has not the unnatural", but also with consistent of doing research work of the Roman law. From this point, even if we cannot conclude that Savigny admit law could be transplanted commonly, then at least we can say Savigny think German transplant Roman law is attainable and necessary.

law transplantation;roman laws;exotic law

DF08

A

1000-2359(2012)05-0126-04

張國富(1955—)，男，河南周口人，河南農(nóng)業(yè)大學馬克思主義學院教授，主要從事外國法制史研究。

2012-04-01