培根法律思想初探

於興中

(美國康奈爾大學(xué)法學(xué)院)

法學(xué)研究

培根法律思想初探

於興中

(美國康奈爾大學(xué)法學(xué)院)

培根對普通法的系統(tǒng)化作了有益的嘗試，還為普通法提供了歸納推理的方法，使普通法終于有自己的安身立命之所。而且，培根將這種源自法律的基本方法推而廣之，應(yīng)用于科學(xué)研究，這乃是前無古人后無來者的舉動(dòng)。培根的立法、司法思想篤厚，在法律職業(yè)方面也有自己獨(dú)到見解。

西方法律史；培根；法律思想；歸納法

漢語學(xué)界對培根的研究已有百年多的歷史，發(fā)表的著述也甚是可觀。*具有代表性的著作有余麗嫦《培根及其哲學(xué)》,人民出版社，1987年。漢譯培根著作較好的有《培根論說文集》，水天同譯， 商務(wù)印書館 ，1983年；《崇學(xué)論》，關(guān)琪桐譯，商務(wù)印書館，1938年； 《新工具》，許寶骙譯，商務(wù)印書館，1984年。但到現(xiàn)在為止，還沒有一篇認(rèn)真研究他的法律思想的漢語文章，而培根的八九部法律著作，也沒有一部被譯成漢語，這有點(diǎn)令人難以置信。*見Hogan, John C.; Schwartz, Mortimer D.，“On Bacon’s Rules and Maximes of the Common Law”，76 Law. Libr. J.48(1983)注20。法律人對培根法律思想的認(rèn)識(shí)仍然停留在《論司法》一文所談及的內(nèi)容。*《培根論說文集》原文最早出版于1597年，共收入10篇文章，“論司法”不在其列。第二版出版于1612年，共收入38篇文章，包括“論司法”。[1]但培根在法律史上的地位卻是不容忽視的。有鑒于此，本文試圖在已有理解的基礎(chǔ)上，依據(jù)筆者手頭現(xiàn)有的材料，就培根的法律思想略作提示性的探討，以供有興趣的學(xué)者參考。

一

培根以法律政事為業(yè)，雖然主要研究興趣是在科學(xué)和哲學(xué)，但他對法律方面的影響也是非常深遠(yuǎn)的。培根采取了他自己設(shè)計(jì)的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)、理性抽象的認(rèn)知方法，即他的“新的分析邏輯”，欲將普通法的基本精神簡明扼要地總結(jié)起來，布之于世，為世世代代的法官提供指導(dǎo)，從宏觀的角度確立普通法的基本走向。這無疑為普通法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。同時(shí)，培根還志在建立基于格言和原則的法學(xué)研究。培根的歸納法使普通法走向了系統(tǒng)化的道路，這種系統(tǒng)化是指作為知識(shí)的系統(tǒng)化，而不是作為法律規(guī)則的系統(tǒng)化。如果沒有培根歸納法思想的出現(xiàn)，普通法很難想象可以發(fā)展到現(xiàn)在這個(gè)境地，因?yàn)樗鼘]有一種哲學(xué)基礎(chǔ)的支撐。所以培根在法學(xué)上的貢獻(xiàn)，尤其是在法律方法論方面的貢獻(xiàn)是非常大的。

但更重要的是，培根將這種源自法律的基本方法推而廣之，應(yīng)用于科學(xué)研究。這乃是前無古人后無來者的舉動(dòng)。我們知道，法學(xué)研究從來都是從其他學(xué)科汲取方法和營養(yǎng)，而法學(xué)方法卻從未對其他學(xué)科發(fā)生過影響。是培根給法學(xué)界爭了光。

盡管培根后來只是短暫地從事法律實(shí)務(wù)，然后便走上了仕途，但他始終保持著和法律職業(yè)界的聯(lián)系，并時(shí)常以高級(jí)司法官員和國王的法律顧問的身份在葛萊會(huì)館授課。培根一如既往地關(guān)注英國的法律制度，時(shí)時(shí)想著改進(jìn)并使其現(xiàn)代化。他尤其關(guān)注英國法律制度的效率問題。他對這些問題的思考散見于他的大部頭作品、法律裁決、寫給國王的信件以及一些作為大的法律改革項(xiàng)目組成部分的短小法律文件中。

培根的這些法律著述多已編輯出版。據(jù)著名的瑪爾文(John Gage Marvin)《法律書目》(LegalBibliography)(1847)所載，培根生前身后出版的法律著作共有8種，包括《關(guān)于修訂吾國法律的建議》《法律摘編》《英國普通法要義》《法律上的使用》《叛國罪案件》《若干重大疑難案件中的法律觀點(diǎn)》《衡平法院條例》以及《使用法例解讀》等。最早出版也是最有影響的是1630年的《英國普通法要義》(TheElementsoftheCommonLawesofEngland)。[2]該書清晰而準(zhǔn)確地確立了英國普通法的25條格言或規(guī)則。據(jù)Hogan 和Schwarts研究， 該書是英國法制史上第二本有關(guān)法律格言和原則的著作。他的另外兩本主要法律著作，即《叛國罪案件》和《國王陛下博學(xué)的顧問法蘭西斯·培根爵士對使用法例的精辟解讀》分別在1641年和1642年問世。前者集中表達(dá)了培根的憲政思想，而后者則勾勒出了培根關(guān)于實(shí)施衡平法制的基本框架。雖然培根未能完成改革英國法律制度的宏愿，但他的法律著作對英國法律制度的演進(jìn)產(chǎn)生了直接的影響。他的另一部法學(xué)短著《國際法格言或公正與法律的淵源》(Aphorismidejuregentiummaioresivedefontibusjusticiaeetjuris)據(jù)說寫于詹姆士一世時(shí)期，失傳已久，后于1980年被重新發(fā)現(xiàn)于英國德比郡的查慈華茲莊園。[3]

培根和庫克是宿敵——情敵、政敵加思想之?dāng)场ｋm然兩人對普通法的見解有相同之處，即普通法乃經(jīng)驗(yàn)傳統(tǒng)，但在如何將普通法系統(tǒng)化并將之傳之后世，以供日后作為指導(dǎo)方面，卻各持己見。庫克在普通法研究上開創(chuàng)了形式主義的先河，認(rèn)為普通法是“法官特有的科學(xué)”，是集長期的研究、觀察和經(jīng)驗(yàn)于一身的“人為的完美理性”。只有訓(xùn)練有素的律師和法官才能完整理解并把握它的奧秘，而其他英國人，包括國王和女王，其所學(xué)均不足以擔(dān)當(dāng)此重任。 當(dāng)庫克致力于收集整理普通法案例匯編時(shí)，培根則著手搜集普通法格言精義，冀望與庫克一爭高下。而在王在法下或王在法上的問題上，兩人的觀點(diǎn)也正好背道而馳。庫克曾經(jīng)毫不猶豫地聲言，是普通法保護(hù)國王，而不是國王保護(hù)普通法。培根則正好相反，認(rèn)為國王的神圣地位不可動(dòng)搖。

“我可以預(yù)見，”培根自己說，“如果愛德華·庫克爵士的法律匯報(bào)和我自己的規(guī)則及判決能留傳于世，誰是更好的律師就會(huì)是個(gè)問題 (不管目下人們以為如何)。”*Online Information article about BACON. http://encyclopedia.jrank.org/AUD_BAI/BACON.html#ixzz1HaqdNCil.

如果說庫克的法律匯報(bào)較之培根的法律著述更加展示了對于技術(shù)細(xì)節(jié)的全面掌握，和豐富的先例知識(shí)以及對于法律形式的牢牢把握，那么，毫無疑問，培根的著述則表現(xiàn)出對于法理學(xué)抽象原則的更為深刻的闡發(fā)，并以圓滿而富有倫理的精神彌補(bǔ)了干枯的法律細(xì)節(jié)的不足。培根好像確實(shí)是一位第一流的律師。

二

培根對英國的普通法的發(fā)展所做的貢獻(xiàn)，不僅在于他對普通法系統(tǒng)化的嘗試，更在于他提供了歸納推理的方法，為普通法的生存找到了理論依據(jù)。普通法系的法官進(jìn)行法律推理時(shí)，不是依賴于某一個(gè)大前提，而是通過對具體案件的相似性的比較而得出結(jié)論。在民法法系或稱大陸法系中，法律推理一般都是從一個(gè)大前提，即某一個(gè)既定的規(guī)則開始，從而得出結(jié)論。在培根之前，人們很容易為羅馬法，即民法法系的推理過程找出理論上和邏輯上的根據(jù)，那就是演繹推理；卻無法解釋普通法的推理方法，并為其發(fā)展前景提供方法論上的支持。經(jīng)驗(yàn)歸納推理方法的問世使普通法獲得了新生。如果沒有歸納推理支撐著普通法，普通法可能早就被淹沒在歐陸法律羅馬化的大潮中了。

培根極其重視方法。他說他自己并不想創(chuàng)立什么新哲學(xué)，只是完成了方法論的革命。培根把科學(xué)方法看作“心靈的工具”。一如機(jī)械工具對徒手工作的輔助一樣，理智要正確認(rèn)識(shí)自然也必須有心靈工具的幫助。培根認(rèn)為，一旦掌握了心靈工具，即使中等資質(zhì)的人也可以利用它對科學(xué)發(fā)展作出貢獻(xiàn)，否則，雖然才智出眾也難以在科學(xué)上有所成就。

在《新工具》一書中，培根提出要建立一種新的邏輯體系，這個(gè)新的邏輯體系就是區(qū)別于亞里士多德邏輯三段論的“歸納法”。培根認(rèn)為，人們在從事觀察和探究時(shí)，借助于歸納法就有可能獲得一般的公理，從而可以在此基礎(chǔ)上最后達(dá)到認(rèn)識(shí)其他現(xiàn)象的目的。

當(dāng)然，培根不是歸納法的創(chuàng)始人。亞里士多德早就論述了簡單枚舉歸納法的一些原則。不過他認(rèn)為，歸納法所獲得的結(jié)論只具有或然性，而如果前提為真時(shí)，演繹所獲得的結(jié)論則具有必然性。所以，亞里士多德是把歸納推理當(dāng)作三段論推理的附屬物提出來的，將其視為直言三段論的一種推理形式。從古希臘到中世紀(jì)，歸納法從未在科學(xué)和哲學(xué)中取得應(yīng)有的地位。培根的貢獻(xiàn)在于他第一個(gè)把歸納法同實(shí)驗(yàn)和科學(xué)緊密相結(jié)合，并把它看作從事科學(xué)研究、獲得新發(fā)現(xiàn)的主要工具。因此，人們把培根譽(yù)為“近代歸納學(xué)說之父”，把他的歸納法稱作經(jīng)驗(yàn)歸納法或科學(xué)歸納法。

現(xiàn)代經(jīng)驗(yàn)主義發(fā)端于英國，洛克、霍布斯和休謨被認(rèn)為是其代表，但它的根源乃在培根那里。培根曾說，真理恰恰是時(shí)間的女兒，而不是權(quán)威的女兒(Truth is rightly named the daughter of time, not of authority)。*培根《新工具》(Novum Organum)：警句84。這句話道出了經(jīng)驗(yàn)主義的真諦。真理不是某些權(quán)威的說教，它要經(jīng)得起時(shí)間的考驗(yàn)。培根的歸納法是一種經(jīng)驗(yàn)方法，它要求從某一類對象的眾多個(gè)別事物的觀察和實(shí)驗(yàn)中，推斷出關(guān)于這一類對象的一般結(jié)論，從而實(shí)現(xiàn)認(rèn)識(shí)由個(gè)別到一般的過渡，以求得對對象的原因和形式的認(rèn)識(shí)。培根認(rèn)為，借此可以保證演繹推理大前提的確實(shí)可靠性。培根的歸納法把他提出的經(jīng)驗(yàn)論認(rèn)識(shí)原則具體化為科學(xué)發(fā)現(xiàn)的方法。

培根強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)歸納法必須遵守兩條基本原則。其一，創(chuàng)建真實(shí)健全的概念。培根認(rèn)為，概念是推理的基礎(chǔ)，如果概念粗率混亂，缺乏確定性，那么即使推理、論證或命題的真理性都無懈可擊，也并不能保證推理的正確性。至于如何創(chuàng)建概念，培根指出，首先必須拋棄傳統(tǒng)概念，如一些用來解釋自然的純思辨性的概念；然后應(yīng)該通過考察個(gè)別事物及其關(guān)系和秩序，從事實(shí)材料中得出概念。培根認(rèn)為，從個(gè)別事物中抽象出它們共有的特征，經(jīng)過綜合，就形成了概念。其二，循序漸進(jìn)，逐步深入。依抽象程度的不同，培根把公理區(qū)分為低、中、高三種。最低的公理接近自然和經(jīng)驗(yàn)，但同經(jīng)驗(yàn)區(qū)別不大，而最高的公理則過于抽象往往不實(shí)在；只有中間公理才是真正的、實(shí)在的、活的公理。培根指出，進(jìn)行歸納推理不能從感官和特殊事物一下子飛躍到最高公理，并認(rèn)為這種公理是確定不變的，進(jìn)而用這種公理去判斷和發(fā)明中間公理。在培根看來，正確的途徑是，由感官和特殊事物得出較低的公理后，經(jīng)由中間公理而達(dá)到最高的公理。這樣做，才能獲得“對自然的解釋”。

三

1598年培根將《普通法要義》獻(xiàn)給女王時(shí)，曾明確指出，他撰寫該書的目的是為了糾正當(dāng)時(shí)普遍存在的對英國法律的誤解和誤用?？茖W(xué)的興起使人的良心發(fā)生了變化。法律的不確定性給了人們發(fā)揮個(gè)人意志的空間，從而使法律充滿了隨意性?？偨Y(jié)和梳理普通法中的格言和原則正是對這種隨意性的彌補(bǔ)。培根認(rèn)為，法律經(jīng)常被不良法官玩弄于手中而有所損益。法律格言和原則的真諦不應(yīng)該被隨意曲解，而應(yīng)由權(quán)威人士做出解釋，廓清其界限，限定其含義。培根在該書序言中指出：“愿拉丁格言的使用能夠幫助我們排除疑慮并完善判斷，進(jìn)而，愿它能幫助我們使論辯變得更加優(yōu)雅精致，消除無益的瑣碎言詞，使法律論證得以體現(xiàn)更加健全和完備的法律思維，糾正粗俗的錯(cuò)誤，乃至在一定程度上修正我國法律的性質(zhì)和外觀?！盵5]

而他認(rèn)為自己乃是最適合從事這件重要工作的人。從他的學(xué)識(shí)、見解及經(jīng)驗(yàn)來看，培根確實(shí)是此項(xiàng)工作的不二人選。遺憾的是，他最終沒有完成這項(xiàng)宏偉的工程。培根也許是受到了他父親的影響或啟發(fā)。培根的父親，老掌璽大臣尼古拉·培根，曾執(zhí)掌衡平法院，在位期間收集了許多衡平法上的格言。培根年少時(shí)曾有所目睹。他之所以會(huì)傾力收集普通法格言，想必與此有關(guān)。 據(jù)信培根總共收集了300多條普通法格言，但流傳下來的除了收集在《普通法要義》中的25條之外，散見于其他著述中的也為數(shù)不多。

然而，更有可能的是，培根之所以這樣做，反映了他對法律的基本態(tài)度。英國法律史家們大都認(rèn)為，普通法的初始階段，也同其他文化傳統(tǒng)中法律發(fā)展的情形大致相同。法律乃是由具體事例緣起，在前文字時(shí)代經(jīng)過所謂“文化模范”們口耳相傳，逐漸由不成文演變?yōu)槌晌姆?。培根所處的年代，普通法已初具?guī)模，但無論是前人留下來的法律智慧，還是法官們作成的判例，盡管已經(jīng)形成文字，留存在法律卷宗里，但都是一盤散沙，極其缺乏系統(tǒng)性。加之當(dāng)時(shí)的法律智慧多用拉丁語表達(dá)，其含義有待進(jìn)一步用英語明確。而中古英語，就如同古漢語一樣沒有句點(diǎn)，很容易產(chǎn)生歧義。而當(dāng)時(shí)，羅馬法復(fù)興后已經(jīng)席卷歐洲。培根要為普通法的蠻荒之地開出一條路徑來，但他不愿意步入大陸法系的領(lǐng)地。故此他寄希望于整理普通法格言，既可為普通法提供指導(dǎo)，又不囿于大陸法系的窠臼。

培根的法律思想可能受到了西塞羅和查士丁尼的影響，故此有人認(rèn)為他的法學(xué)著作是以自然法為根本的。培根認(rèn)為法律的基本任務(wù)首先是保障人的生命，其次是解決人的財(cái)物與土地的所有權(quán)，再次是保護(hù)人的名譽(yù)，以免其蒙羞或受辱。該書的另一篇論文《普通法的慣例：依據(jù)本國法律與習(xí)俗保護(hù)人身、財(cái)產(chǎn)及名譽(yù)》對法律的這些基本任務(wù)進(jìn)行了專門探討。[5]

培根主張，法律應(yīng)該平易近人，清楚明白。他認(rèn)為，法律是人民權(quán)利的守護(hù)者，因此必須簡單明了，以使人人皆知。在1593年2月26日的一次公開演講中，培根說道：“制定法律旨在保護(hù)人民的權(quán)利，而非喂養(yǎng)律師之用。法律應(yīng)人人皆讀，人人皆知，應(yīng)賦之于形，喻之以哲理，縮減其篇幅，并交之于眾人之手?！盵6]

培根是銳意革新之人，一生都在努力試圖改革英國法律制度。他的改革的見解包括短期與長期的改進(jìn)。長期的改進(jìn)依賴于知識(shí)的進(jìn)步，而短期的改進(jìn)則依賴于當(dāng)局的知識(shí)、當(dāng)?shù)胤?、立法原則以及一般科學(xué)。他對普通法的改進(jìn)，最大的貢獻(xiàn)在于對法律格言的集注、衡平法學(xué)的發(fā)展以及對普通法法官的制約等。

四

在《論司法》一文中，培根的經(jīng)驗(yàn)主義是顯而易見的。他認(rèn)為司法者的職責(zé)是jus dicere而不是jus dare。也就是說，只是實(shí)現(xiàn)法律，而絕不是制訂或變更法律。否則，法律本身就形同虛設(shè)。這一基本思想來自于他對英國政治制度和司法傳統(tǒng)的理解和多年作為法官的經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)，他所使用的論據(jù)也是經(jīng)驗(yàn)性的，即根據(jù)例子推理，也即類比推理。他說道，“扭鼻子必出血”，而壓榨葡萄汁的機(jī)器若是用力過猛，其所出的酒必是澀的，而且?guī)е咸押说奈秲?。[1]

培根深知司法公正的重要性，并提醒法官時(shí)時(shí)注意不要敗壞司法之源。為法官者應(yīng)當(dāng)學(xué)問多于機(jī)智，尊嚴(yán)多于一般的歡心，謹(jǐn)慎超于自信。一次不公的判決比多次不平的舉動(dòng)為禍尤烈。因?yàn)檫@些不平的舉動(dòng)不過弄臟了水流，而不公的判決則敗壞了水源。[1]

以嚴(yán)厲的眼光對事，而以悲憫的眼光對人。培根指出，為法官者必須留神，不可深文周納，故入人罪；因?yàn)闆]有比法律的苦惱更惡的苦惱了。尤其在刑事案件中，為法官者應(yīng)當(dāng)注意，毋使本意在乎警戒的法律變?yōu)榕懊裰摺Ｋ孕搪芍腥粲芯靡巡恍谢虿贿m于當(dāng)時(shí)者，賢明的法官就應(yīng)當(dāng)限制其施行。[1]培根的一句格言是，法律崇尚生命、自由和天資。而沒有一條法律是不可以改變的。故此他認(rèn)為，不可廢止的法律條款原本就是無效的。

培根甚至認(rèn)為，法官是坐在上帝的位置上的。 他認(rèn)為，最好的法律留給法官最少的自由裁量權(quán)，而最好的法官亦是如此。因?yàn)檫@樣最大的好處就是使法律具有確定性。在《論司法》中，培根強(qiáng)調(diào)，耐性及慎重聽訟是司法官主要的職務(wù)之一；法官在審理案件之中的職分有四：審擇證據(jù)；約束發(fā)言毋使過長、重復(fù)及泛濫無關(guān)；重述、選擇、并對照已發(fā)言論；指示批判的準(zhǔn)則。為法官者應(yīng)當(dāng)效法上帝(上帝的座位是他們坐著的)；上帝是抑強(qiáng)暴而扶溫良的。[1]培根的另一條格言是：法律從不向惡。

同時(shí)，培根也很重視法律助理的作用。他認(rèn)為，一位多年的老吏，熟悉律例，做事審慎，通曉法院之事務(wù)者乃是法院的極好的助手，并且常常會(huì)給法官本人指引一條道路的。[1]

[1]培根.論司法[C]//培根論說文集.水天同譯.北京：商務(wù)印書館，1983.

[2]John C. Hogan， Mortimer D. Schwartz.OnBacon’sRulesandMaximesoftheCommonLaw[J]. Law. Libr. J.,1983,(48):76.

[3]Mark Neustadt.TheMakingoftheinstauration:science,politicsandlawinthecareerofFrancisBacon[D]. John Hopkins University,1987.239-249.

[4]北京大學(xué)哲學(xué)系外國哲學(xué)史教研室.十六—十八世紀(jì)西歐各國哲學(xué)[M].北京：商務(wù)印書館，1981.22.

[5]Harvey Wheeler. Francis Bacon’s “Verulamium”: the Common Law Template of The Modern in English Science and Culture[J].JournaloftheTheoreticalHumanities,1999,4(1).

[6]Hepworth Dixon, William.PersonalhistoryofLordBacon:Fromunpublishedpapers(1861)[M].Nabu Press,2010.

OnBacon’sThinkinginLaw

YU Xing-zhong

(Law School, Cornell University, USA)

Bacon’s attempt to systemize the Common Law provided an inductive and deductive approach, which located its proper position. Furthermore, such a basic legal approach was also applied to scientific research, which was a pioneering contribution. His thoughts of legislation and jurisdiction were profound. And he also had unique understandings of the legal profession.

Western legal history; Bacon; legal thought; inductive approach

2012-02-20

於興中(1956-)，男，甘肅岷縣人，法學(xué)博士，美國康奈爾大學(xué)法學(xué)院王氏中國法講座教授。

D909.561

A

1674-2338(2012)02-0066-05

(責(zé)任編輯：沈松華)