民事權(quán)利能力質(zhì)疑論

秦偉 楊琳

自羅馬法以降，權(quán)利能力制度似常青樹般屹立于大陸法系民法之林，懷疑其立法價值及存續(xù)價值者少之又少。究其原因，除去怯于質(zhì)疑先人權(quán)威外，亦乃“概念法學(xué)理論體系固若金湯，牽一發(fā)而動全身”使然。然則，權(quán)利能力制度是否恒如先哲設(shè)計之意愿而適用于當(dāng)今民事法制?此一問題頗值玩味與推敲，本文意欲就些許問題嘗試研判，以期對繁榮我國民法理論有所添彩，并藉此求教于方家。

一、民事權(quán)利能力稱謂之悖論

學(xué)界普遍肯認(rèn)，“民事權(quán)利能力”概念源起于羅馬法中的人格制度。在羅馬法中，表述現(xiàn)代權(quán)利能力概念的詞匯較為豐富，諸如，factio、facultas、capacitas、caput、persona等，英語人格(personality)一詞即來源于拉丁語“persona”，原指戲劇中的面具，后來也指扮演劇中角色的演員①周枏:《羅馬法原論》(上冊)，北京:商務(wù)印書館，1996年，第97頁。。羅馬法將人分為生物人和法律人，生物人稱為“homo”，具有主體資格的人稱為“caput”②caput原意指頭顱或書籍的一頁。羅馬法時期，家長因享有家長權(quán)而在戶籍登記冊中單獨一頁，家庭成員則名列其下，家長享有完整權(quán)利能力，可基于自己意愿實施各種法律活動。，只有當(dāng)“homo”具有“caput”才是法律意義上的“人”③朱慈蘊(yùn):《公司法人格否認(rèn)法理研究》，北京:法律出版社，1998年，第2、32頁。。同時具備自由權(quán)(status libertatis)、市民權(quán)(status civitatis)和家族權(quán)(status familiae)三要素者方可成為法律人，獨立參與一切法律事務(wù)，否則就會導(dǎo)致人格減等甚至完全喪失，這三種資格合稱人格或人格權(quán)?；诹_馬帝國簡單商品經(jīng)濟(jì)十分發(fā)達(dá)，在法律上產(chǎn)生了人格獨立的要求，但受制于奴隸制度、等級觀念等因素影響，其人格制度具有明顯不平等色彩。質(zhì)言之，人格是羅馬法中等級社會和特權(quán)時代的產(chǎn)物，它基于等級社會中統(tǒng)治者維護(hù)其特權(quán)與專制統(tǒng)治需要而產(chǎn)生。

隨著資本主義的萌芽和發(fā)展，自由思想和人權(quán)思想開始廣泛傳播，并進(jìn)而影響到立法。法國開現(xiàn)代民法立法之先河，制定頒布了世界上第一部民法典，第7條以下規(guī)定私權(quán)之享有。第8條規(guī)定凡法國人悉均享有私權(quán)(jouissance des droits civils)④轉(zhuǎn)引自曾世雄:《民法總則之現(xiàn)代與未來》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2001年，第75頁。。非法國人原則上不適用法國民法，不享有私權(quán)。法國學(xué)者受羅馬法“persona”的影響，創(chuàng)造了“人格(personnalité)”一詞，以人格代替國籍，并以“人格”之有無作為自然人能否適用法國民法、是否享有私權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。雖然法國民法典從未使用“權(quán)利能力”術(shù)語，但確立了類似于羅馬法的人格制度和之后德國民法典的權(quán)利能力制度，其肯認(rèn)法國人參與民事活動主體資格的平等性，并明確宣示此種資格與人身不可分離且不可被剝奪，從而顛覆了羅馬法主體資格的身份等級秩序，于世界范圍首舉平等之大旗。

近代意義權(quán)利能力概念由何人所倡，學(xué)者意見不一。有學(xué)者認(rèn)為，F(xiàn)ranzvon Zeiller(1753-1828)所起草的《奧地利民法典》第一次在法律上使用了權(quán)利能力概念①梁慧星:《民法總論》，北京:法律出版社，2011年，第66頁。?！兜聡穹ǖ洹芬赃壿媷?yán)密、概念精確著稱，其首先創(chuàng)設(shè)權(quán)利能力(rechtsf?higkeit)制度。該法典第1條規(guī)定:“人的權(quán)利能力自出生完成時開始?！钡聡穹m以權(quán)利能力術(shù)語構(gòu)建相關(guān)自然人主體制度，然并未對權(quán)利能力加諸定義②曾世雄:《民法總則之現(xiàn)代與未來》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2001年，第76頁。。與法國相比，德國民法典對自然人權(quán)利能力平等屬性未作闡述。瑞士民法典第11條第1款規(guī)定:“人都有權(quán)利能力”;第2款:“在法律范圍內(nèi)，人都有平等的權(quán)利能力和義務(wù)能力”③《瑞士民法典》，殷生根、王燕譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，1999年，第7頁。。另外，它還將人格和權(quán)利能力在民法典中一并予以規(guī)定。

我國《民法通則》移植了德國民法典的“權(quán)利能力”概念，但卻添加了“民事”二字，究為獨創(chuàng)抑或誤讀?依筆者之見，人類社會結(jié)束自然狀態(tài)后，在社會契約思想引導(dǎo)下，開始建立國家并制定法律，市民法及權(quán)利由此產(chǎn)生。自初始意義而言，“市民法與自然法相對立，它隱含著一種公權(quán)力的存在，并構(gòu)成市民社會世俗法的整體”④徐國棟:《民法哲學(xué)》，北京:中國法制出版社，2009年，第4-5頁。。換言之，“民事”系一種法律屬性，由民法所賦予，某種社會關(guān)系一旦被民法調(diào)整或保障，則變成民事法律關(guān)系，亦即通則所言“民事關(guān)系”⑤佟柔:《中國民法學(xué)·民法總則》，北京:中國人民公安大學(xué)出版社，1990年，第44頁。。而權(quán)利乃人為或民事之現(xiàn)象，其僅存續(xù)于市民法之中，自然狀態(tài)中無權(quán)利可言，“誰第一個把一塊土地圈起來并想到說:這是我的，而且找到一些頭腦十分簡單的人居然相信了他的話，誰就是文明社會的真正奠基者”⑥［法］盧梭:《論人類不平等的起源和基礎(chǔ)》，李長山譯，北京:商務(wù)印書館，1962年，第111頁。。用權(quán)利修飾能力，本已言明“能力”乃“民事”或“民法”之范疇。質(zhì)言之，權(quán)利能力本為“民事”之物，其他部門法中無此概念或制度，是故我國《民法通則》之立法表述應(yīng)為誤讀所致而非首創(chuàng)，稱謂之悖論由此可見一斑⑦我國《民法通則》制定時，由于未準(zhǔn)確全面理解概念法學(xué)及其基本理論和概念體系，許多法律術(shù)語想當(dāng)然而設(shè)，故謬誤或悖論現(xiàn)象不可避免。諸如:民事行為、民事法律行為、民事權(quán)利能力、民事關(guān)系等。此類概念絕不可視為“對大陸法系民法理論之貢獻(xiàn)”而沾沾自喜。筆者強(qiáng)烈建議制定民法典時對個中錯誤予以糾正，以還原概念法學(xué)本來面貌，搭建起對外交流之立法平臺。。

二、民事權(quán)利能力目的之證偽

以當(dāng)今法制及法學(xué)情形看，民事權(quán)利能力制度得到廣泛肯定，更有學(xué)者稱德國民法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利能力制度，實為具有法學(xué)價值之創(chuàng)作。我國亦鮮有人質(zhì)疑權(quán)利能力制度在總則中的地位，這是否意味著該制度與現(xiàn)實社會生活完美契合而具有相當(dāng)價值呢?

人不能脫離社會而獨立存在，然而人首先是作為自然人即以生命形式而存續(xù)于社會之中。自然人維持生存所必需的一切物質(zhì)條件，只能從社會中通過自身和他人的物質(zhì)性活動中獲取，并進(jìn)而結(jié)成各種關(guān)系;市民社會生活所客觀要求的社會關(guān)系，對人的生存具有直接決定意義，在法律上則表現(xiàn)為民事法律關(guān)系。民事法律關(guān)系由主體、客體、內(nèi)容三要素構(gòu)成。民事權(quán)利能力是取得民事權(quán)利的條件，同時也是成為民事主體的條件。權(quán)利能力的喪失即意味著民事主體的消滅;而民事主體的消滅必然導(dǎo)致民事法律關(guān)系不成立;民事法律關(guān)系不成立也必然使原有權(quán)利因缺乏生存空間而消滅。所以，民事權(quán)利能力系指法律賦予民事主體參加民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。參加民事法律關(guān)系的資格亦即參加市民社會生活的資格，法律將這一資格賦予公民，就可以為公民參與市民社會生活提供法律保障，使其不被排斥于市民社會生活之外從而喪失生存條件的危險。

以上所述便為羅馬法中“生物人”與“法律人”區(qū)別之原因所在。作為人，都存在自然生命，無論是貴族、平民或者奴隸，關(guān)于這一點任何法律都必須承認(rèn)，之所以羅馬法中不同身份的人之間不平等，歸根到底就在于法律賦予了他們以不同的權(quán)利能力:貴族幾乎享有完全權(quán)利能力，平民享有部分權(quán)利能力，而奴隸則不享有權(quán)利能力，或者說，平民和奴隸的權(quán)利能力受到了不同的限制。嚴(yán)格說來，是否享有權(quán)利及權(quán)利能力，由立法者根據(jù)統(tǒng)治階級的利益和意志確定。奴隸雖為生物人，但沒有權(quán)利能力，不是權(quán)利主體，而只是權(quán)利客體;在封建社會，婦女不具有完全權(quán)利能力;在資本主義社會，《法國民法典》曾設(shè)立民事死亡制度，即剝奪自然人民事權(quán)利能力制度。這說明法律對權(quán)利能力之設(shè)計，純系基于統(tǒng)治階級意志需要而為，并無其他所求。換言之，需要你是人時，你則是人;不需要時，則非人。

民事權(quán)利能力制度之核心價值在于為維護(hù)統(tǒng)治階級利益，滿足其根據(jù)自身意志對民事主體進(jìn)行選擇的需要，為民法適用對象提供一個一般標(biāo)準(zhǔn)，使符合統(tǒng)治者意志的人成為民事主體:民法規(guī)定有權(quán)利能力者，即適用民法;無民事權(quán)利能力者，則不適用民法，當(dāng)然不享有民事權(quán)利。民事權(quán)利能力制度為主體享有民事權(quán)利，履行民事義務(wù)和承擔(dān)民事責(zé)任提供了可能性——當(dāng)然，如果要將這種可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實則要求主體通過自己的行為去完成。歸納來講，權(quán)利彰顯了過去和現(xiàn)在，而能力彰顯了將來，是故對權(quán)利能力的剝奪只是弱化了主體未來取得主觀權(quán)利的機(jī)遇。質(zhì)言之，對權(quán)利能力的賦予和剝奪只是用于規(guī)制社會成員，它只不過是統(tǒng)治階級治理國家的工具而已?；诖?，近現(xiàn)代學(xué)者開始淡化權(quán)利能力與羅馬法中人格的區(qū)別，重新思考它國家治理需要的角色身份定位，這不能不說是一種無奈的回歸。

綜上，筆者認(rèn)為，在人權(quán)日益受到平等保護(hù)之當(dāng)今，多數(shù)國家均規(guī)定，人自出生之日起便具備法律人身份，是故權(quán)利能力初始的分揀器之功能已經(jīng)蕩然無存。另外，現(xiàn)代權(quán)利能力制度在身份廢除上的空想性①權(quán)利能力制度確置后好多年，自由身份和宗教身份方得以廢除，而廢除市民身份和家庭身份則無法或難以實現(xiàn)。名譽(yù)身份作為一種治國工具，各國根本無意將其廢除。由此觀之，其空想性可見一斑。詳細(xì)論述參見徐國棟:《民法哲學(xué)》，北京:中國法制出版社，2009年，第138-141頁。和開始終止上的不真實性②權(quán)利能力始于出生、終于死亡，然而各國卻對胎兒和死者利益均予保護(hù)，此種立法設(shè)計明顯欠缺法理依據(jù)，徒增許多困惑，兩者間內(nèi)在邏輯聯(lián)系機(jī)理無從考察。以及各國法中的“失能”制度③失能又稱失權(quán)，系指特殊情形下，公民不得從事某些特殊行業(yè)的法律限制。諸如:會計從業(yè)資格、公司的董事監(jiān)事資格、律師執(zhí)業(yè)資格、拍賣師資格、機(jī)動車駕駛資格等。此種限制與權(quán)利能力的平等性形成明顯反差抑或悖論。，亦表明權(quán)利能力設(shè)計目的之正當(dāng)性自然是一個偽命題。就生父母子女間平等而言，“縱使每個人可以轉(zhuǎn)讓其自身，他也不能轉(zhuǎn)讓自己的孩子。孩子們生來就是人，并且是自由的;他們的自由屬于他們自己，除了他們自己而外，任何別人都無權(quán)加以處置。孩子在達(dá)到有理智的年齡以前，父親可以為了他們的生存，為了他們的幸福，以孩子的名義訂立某些條件;但是卻不能無可更改地而且毫無條件地把他們奉送給人，因為這樣一種奉送違反了自然的目的，并且超出了做父親的權(quán)利”④盧梭:《社會契約論》，何兆武譯，北京:商務(wù)印書館，2003年，第11-12頁。，盡管如此，保護(hù)未成年人仍是各國民法典首要之所思，是故廢除家庭身份之路和親子平等之路似乎還很漫長。

三、民事權(quán)利能力始終之檢討

權(quán)利能力的定義有很多，諸如，“權(quán)利能力指作為法律關(guān)系主體的能力，也即充任權(quán)利享有者和法律義務(wù)承擔(dān)者的能力”⑤［德］卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》，王曉曄等譯，北京:法律出版社，2003年，第120頁。;“權(quán)利能力指成為權(quán)利義務(wù)載體的能力”⑥［德］迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》，邵建東譯，北京:法律出版社，2001年，第409頁。;“權(quán)利能力指得為權(quán)利主體之資格，包括一般權(quán)利能力與特殊權(quán)利能力，特殊權(quán)利能力指法人及外國人的權(quán)利能力”⑦史尚寬:《民法總論》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2000年，第108頁。;“享有權(quán)利并負(fù)擔(dān)義務(wù)之能力，故應(yīng)稱權(quán)義能力，只因民法以權(quán)利為本位，所以僅稱權(quán)利能力”⑧鄭玉波:《民法總則》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2003年，第97頁。?？梢姡瑢?quán)利能力的認(rèn)識基本一致，即民事權(quán)利能力是一種“資格”或“能力”。然而，具體到判斷標(biāo)準(zhǔn)，法學(xué)界和立法界之態(tài)度迥然有異。

(一)關(guān)于自然人之民事權(quán)利能力

自然人基于自然規(guī)律而生，均有權(quán)利能力，權(quán)利能力始于出生，終于死亡。這一點各國法律規(guī)定基本一致，只是對出生和死亡時間判斷標(biāo)準(zhǔn)存有較大差別，這種差別可能對自然人權(quán)利享有和義務(wù)承擔(dān)產(chǎn)生重大影響。

1.權(quán)利能力的開始。大多數(shù)國家規(guī)定人之權(quán)利能力始于出生，只有少數(shù)例外(如匈牙利規(guī)定從受孕時開始)。但出生時間如何確定，卻是眾說紛紜，計有陣痛說、生聲說、斷帶說、一部產(chǎn)生說、全部產(chǎn)生說、獨立呼吸說等等①胡長清:《中國民法總論》，北京:中國政法大學(xué)出版社，1997年，第58頁注釋［1］。，各國法律亦因所采學(xué)說不同而異?！瓣囃凑f”認(rèn)為自孕婦感到臨盆前疼痛時，胎兒就已視為出生，開始享有權(quán)利能力。這種觀點有違一般醫(yī)學(xué)常識，在法律效果上實質(zhì)承認(rèn)胎兒是權(quán)利主體，與世界上主流觀點相異，顯然很不科學(xué)，只有少數(shù)國家采用?！吧曊f”以嬰兒第一聲哭泣時間為出生時間，但卻帶來嬰兒在脫離母體后仍未哭泣情形下的解釋難題，若仍然被認(rèn)為未出生，則顯然讓人無法接受?！皵鄮дf”認(rèn)為胎兒自臍帶與母體切斷后才為出生。依這種觀點，胎兒雖與母體完全脫離且是活體，在臍帶未斷前，仍視為未出生。事實上此時胎兒已是生理意義上的自然人，但卻沒有權(quán)利能力，此論斷顯然有悖民法基本原理?！耙徊慨a(chǎn)生說”認(rèn)為胎兒之一部分露出母體后，視為已經(jīng)出生。如果產(chǎn)出是死嬰，就應(yīng)視為出生后再死亡，是自然人的死亡，此命題顯然有背事實和醫(yī)學(xué)常理?！蔼毩⒑粑f”以胎兒與母體分離且獨立生存時為出生，較為允當(dāng)，民法學(xué)者多采此說。依我國司法解釋，出生之證明應(yīng)當(dāng)區(qū)別情形具體對待:產(chǎn)于醫(yī)院時，出生時間應(yīng)以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn);非產(chǎn)于醫(yī)院時，應(yīng)以接生人員的證明為準(zhǔn)。無上述證明時，以戶籍證明為依據(jù)。

2.權(quán)利能力的終止。各國立法均規(guī)定權(quán)利能力終于死亡，至于死亡原因在所不問②陳華彬:《民法總論》，北京:中國法制出版社，2011年，第177頁。。民法中死亡有自然死亡和宣告死亡之分。自然死亡，是指自然人生命絕對消滅。由于自然死亡導(dǎo)致權(quán)利能力和民事權(quán)利終止，因此自然死亡時間之確定，在實踐中有重要意義。理論上對此爭議頗多，主要有呼吸停止說、脈搏停止說、脈搏消滅且心臟停跳說、腦死亡說等。由于現(xiàn)代科技高速發(fā)展，傳統(tǒng)觀點受到了挑戰(zhàn)?，F(xiàn)今各國多以呼吸、心跳、脈搏均已停止且瞳孔放大為判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國亦然。至于腦干完全喪失功能(腦波無法測出且不能恢復(fù))即“腦死”③電子腦波圖為0時，可認(rèn)為腦死。以目前醫(yī)學(xué)技術(shù)，腦死后不可能復(fù)生。參見施啟揚(yáng):《民法總則》，北京:中國法制出版社，2010年，第67頁及本頁注釋［1］。判斷標(biāo)準(zhǔn)，被立法采納恐尚需時日。如果互有繼承權(quán)的數(shù)個人在同一事件中死亡，無法確定死亡先后時間時，推定為沒有繼承權(quán)的人先死亡。死亡人各自有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡，幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。宣告死亡中的死亡時間應(yīng)是判決之日，宣告死亡引起自然人權(quán)利能力終止但非絕對喪失，被宣告者新的法律關(guān)系，仍視為具有權(quán)利能力④劉德寬:《民法總則》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2006年，第58頁。。關(guān)于此一時間標(biāo)準(zhǔn)爭議不大，此不累論。

(二)關(guān)于法人和其他組織體之民事權(quán)利能力

1.權(quán)利能力的開始。如同自然人需要經(jīng)過十月孕育才能降生一樣，法人也不可能憑空出現(xiàn)，必須經(jīng)過籌備期間。依照法律規(guī)定，籌備中的法人不是法人，應(yīng)該沒有權(quán)利能力。但籌備中的法人必有一定的作為，諸如設(shè)立章程、選任董事、取得財產(chǎn)等等。如果在此期間沒有權(quán)利能力，行為起來會否底氣不足，有名不正言不順之嫌疑?基于社會秩序安全性和籌備中的法人活動之需要，應(yīng)賦予其權(quán)利能力。有學(xué)者建議，當(dāng)具備以下兩個要件時，籌備中的法人有權(quán)利能力:(1)籌備中之法人，以將來辦妥登記成立為條件，方有權(quán)利能力之可能。該條件應(yīng)與胎兒視為出生之通說同，具有溯及力，即籌備中之法人雖有權(quán)利能力，但將來未登記設(shè)立時，則其權(quán)利能力溯及消滅。(2)籌備中之法人，以設(shè)立所必要之行為為限，方有權(quán)利能力。何者為設(shè)立所必要之行為，得依法律之規(guī)定，或設(shè)立章程暨設(shè)立人間設(shè)立當(dāng)初之約定，或行為之性質(zhì)，認(rèn)定之⑤曾世雄:《民法總則之現(xiàn)代與未來》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2001年，第105頁。。

2.權(quán)利能力的范圍。“法人民事權(quán)利能力范圍的大小是由法律規(guī)定或為法律所確認(rèn)的法人章程來決定的。各個法人設(shè)立的目的、任務(wù)的不同，業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍不同，決定了其所享有的民事權(quán)利能力大小、范圍亦不同”①鄭立、王作堂主編:《民法學(xué)》，北京:北京大學(xué)出版社，1995年，第77頁。。可見，傳統(tǒng)理論認(rèn)為法人權(quán)利能力因其經(jīng)營范圍而異，法人只能在其登記的經(jīng)營范圍內(nèi)活動，超出該經(jīng)營范圍的活動因缺乏民事權(quán)利能力而無效。如此嚴(yán)格限定權(quán)利能力范圍對法人極為不利，使其在瞬息萬變的市場競爭活動中無法靈活應(yīng)對;此外，因其經(jīng)營范圍限制而使民事活動無效，亦不利于保護(hù)民事活動的善意第三人，常此以往，將危害市場秩序及其穩(wěn)定。針對此種情形，日本在堅持法人經(jīng)營范圍亦即權(quán)利能力范圍、權(quán)利能力應(yīng)局限于其設(shè)立目的前提下，對目的范圍從寬解釋，認(rèn)為應(yīng)包含“目的本身”及“為達(dá)到目的而必要之事項”，換言之，目的范圍并不局限于目的列舉的事項，應(yīng)當(dāng)是為完成這種目的的適當(dāng)范圍內(nèi)的全部②［日］我妻榮:《新訂民法總則》，于敏譯，北京:中國法制出版社，2008年，第146頁。。但這種從寬解釋也并非毫無限制，當(dāng)對法人目的進(jìn)行從寬解釋仍有無法涵蓋的事項時，法人沒有權(quán)利能力。德國亦承認(rèn)法人經(jīng)營范圍就是權(quán)利能力范圍，但法人的權(quán)利能力不限于其設(shè)立目的。因為“自然人同樣不能作為保險人出現(xiàn)，但沒人說自然人享有限制權(quán)利能力，最適宜提及此術(shù)語之處是在取得權(quán)利能力道路上的中間階段，比如法人的設(shè)立階段”③［德］迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》，邵建東譯，北京:法律出版社，2000年，第820頁。。我國《民法通則》第42條規(guī)定:“企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營?！庇袑W(xué)者據(jù)此認(rèn)為，法人存在經(jīng)營范圍，只是經(jīng)營范圍是限制行為能力而非限制權(quán)利能力④梅夏鷹:《民事權(quán)利能力、人格和人格權(quán)》，《法律科學(xué)》1999年第1期。。將法人經(jīng)營范圍視為行為能力范圍，似有不妥。如果法人只是行為能力受限，則依民法理論，可通過代理彌補(bǔ)其經(jīng)營范圍外行為能力之不足。代理行為后果直接歸屬于本人，法人仍可通過代理最終達(dá)到目的，這使得法律對法人經(jīng)營范圍的限制變得毫無意義。就法人本質(zhì)而言，理論界已一致認(rèn)為采法人實在說，認(rèn)為法人具有權(quán)利能力，因其適合于成為權(quán)利義務(wù)主體，只是理論上很少深究法人適合成為權(quán)利義務(wù)主體的原因。其實，法人最初之所以適合成為權(quán)利義務(wù)之主體，正是基于其特定經(jīng)營目的，該目的使法人意思區(qū)別于其成員意思。德、日民法均認(rèn)為法人經(jīng)營范圍就是法人權(quán)利能力范圍，差別是一個主張該范圍不限于法人的設(shè)立目的，另一個則主張應(yīng)受限制。比較而言，德國對法人權(quán)利能力概括而論，將使得法人經(jīng)營范圍模糊而無法界定，不利于市場有序發(fā)展。是故日本之應(yīng)對方案為優(yōu)，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定法人權(quán)利能力受經(jīng)營范圍限制，但對經(jīng)營范圍作從寬解釋。

綜上，在自然人和法人權(quán)利能力領(lǐng)域，其自身存在諸多迷茫與困惑，盡管此制度已存續(xù)世紀(jì)有余，彰顯了一定的生命力和生存空間，但此種自身困惑必將一直延續(xù)，從而困擾立法和學(xué)界，是故對其存續(xù)價值理應(yīng)進(jìn)行質(zhì)疑和反思。

四、民事權(quán)利能力存續(xù)之否定

自德國民法典正式確立權(quán)利能力以來，隨著社會日新月異的發(fā)展，該制度之缺漏日顯突出，以筆者拙見，民事權(quán)利能力制度在當(dāng)今社會已無存在必要，理應(yīng)廢除。

(一)制度基礎(chǔ)之缺失

根據(jù)前述權(quán)利能力制度發(fā)展歷程，可以得出結(jié)論:權(quán)利能力制度是與身份等級制度伴隨存在的，但隨著社會的進(jìn)步，身份等級制已被廢除，只是因為社會形態(tài)更替的長期性和復(fù)雜性，身份等級制的殘余在很長時間內(nèi)仍存在，不同領(lǐng)域、不同范圍的人的地位差別短時間內(nèi)并未徹底消除，統(tǒng)治者對民事主體范圍進(jìn)行有意識的挑選這一需要并未立即停止，因此權(quán)利能力制度也就一直延續(xù)下來。

法國在民法典頒行之時，奴隸制度尚存于其殖民地，直到1848年才被廢止。因而法國民法適用之范圍，必須斤斤計較惟“人”方得適用，從而設(shè)計出國籍或人格標(biāo)準(zhǔn)，俾使自然人之一部以“人”看待適用法國民法，其他則不以“人”看待并不適用法國民法。⑤曾世雄:《民法總則之現(xiàn)代與未來》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2001年，第76頁。如果說法國尚有自然人區(qū)分之必要，也合乎于理。而我國《民法通則》頒行之時無論奴隸制還是身份等級制均已廢除，顯然無必要區(qū)分民事主體適用民法的社會背景，卻依然規(guī)定“民事權(quán)利能力”，實在有些令人難以理解。筆者認(rèn)為，將《民法通則》第10條修改為“自然人在民法上一律平等”或者“自然人民事權(quán)利一律平等”，同樣可以表達(dá)自然人作為民事主體資格之平等性訴求。

時至今日，“人生而平等”這一源自古希臘自然法思想的基本觀點，已為大家所熟悉和接受，只是各個時代的法學(xué)家未就平等依據(jù)給出令人信服的解釋，自然法學(xué)家曾經(jīng)提出諸如自然、正義、神意、理性、人性等價值觀，但都未能證明。歷史上第一個人權(quán)宣言——美國《獨立宣言》認(rèn)為，人生而平等是不證自明的(self-evident)真理，根據(jù)問題無須證明①1776年7月4日，美國十三州代表通過《獨立宣言》，認(rèn)為:“我們認(rèn)為這些真理是不言而喻的:人人生而平等，他們都從他們的‘造物主’那邊被賦予某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。”。人類社會發(fā)展到今天，尊重和保障人權(quán)已經(jīng)成為公認(rèn)的國際政治和道德準(zhǔn)則，人權(quán)觀念也已深入人心，由此影響了近代以來人權(quán)運(yùn)動的蓬勃發(fā)展，以及各國政府為人權(quán)保護(hù)的不懈努力。在人權(quán)保護(hù)的浪潮下，身份等級制度必然退出歷史舞臺，權(quán)利能力制度已沒有存在基礎(chǔ)，所有自然人均具有權(quán)利能力已無有爭議。所謂“皮之不存，毛將焉附”，在制度基礎(chǔ)消失情形下，仍然保留權(quán)利能力制度，猶如大橋被抽去橋墩，空留大橋獨自支撐，此種做法實在是很有勇氣。

(二)制度設(shè)計之多余

1.民法盡管與其他法律存有較大差異，但考察不同法律派別之制度設(shè)計對完善民法有很大幫助。行政法等法律體系中雖涉及能力問題，但均不存在相當(dāng)或類似于權(quán)利能力之設(shè)計;刑法亦未規(guī)定主體能力(學(xué)說上雖然存在，但終歸是學(xué)理探討)，而僅存責(zé)任能力。但這些法律均未因缺乏權(quán)利能力而無法運(yùn)轉(zhuǎn)，相反而是適用良好。換言之，權(quán)利能力制度并非不可或缺，或許此一制度設(shè)計根本就是多余。

在我國，是否有必要根據(jù)商品與專利關(guān)系進(jìn)行權(quán)利用盡規(guī)則的區(qū)別適用，這需要分析權(quán)利用盡制度的合理性之所在，并考察那些被區(qū)別適用理論所排除的情形是否可以被這些合理性論證所涵蓋。如果是的話，那么區(qū)別適用理論就是站不住腳的。

2.如前所述，初始設(shè)計民事權(quán)利能力之目的在于提供適用或者不適用民法的標(biāo)準(zhǔn)，之后無論各國是直接移植或是引進(jìn)修正，這一目的始終變化不大?？梢哉f，設(shè)計權(quán)利能力的目的相當(dāng)單純，要達(dá)到這一目的亦非難事，方法十分簡單:在民法總則中直接規(guī)定主體適用范圍即可。至多幾個條款甚至一個條款就可以解決問題，卻偏偏要費(fèi)盡心思設(shè)計一個制度，實是浪費(fèi)立法資源。

3.權(quán)利能力制度對保護(hù)自然人意義已不大。承認(rèn)自然人不分種族、國籍、性別、宗教信仰而在法律上一律平等是保障人權(quán)的基本前提。因此，自然人不分國內(nèi)國外、有無國籍均為“人”，均享有權(quán)利能力。工業(yè)化社會的迅猛發(fā)展，在企業(yè)主與勞動者、生產(chǎn)者與消費(fèi)者的法律關(guān)系中，造就了強(qiáng)者弱者之分，對弱勢群體進(jìn)行特殊保護(hù)成為當(dāng)今民法的新任務(wù)和新課題。而這種保護(hù)客觀上要求拋除傳統(tǒng)民法的抽象人格——權(quán)利能力，突出弱者的具體人格，此乃現(xiàn)代民法模式之集中表現(xiàn)，典型例證為勞動者由雇傭契約主體變成服從團(tuán)體法理的勞動法主體②梁慧星:《民法總論》，北京:法律出版社，2011年，第4頁。，此種轉(zhuǎn)變以實現(xiàn)社會成員實質(zhì)上的平等為目的③陳華彬:《民法總論》，北京:中國法制出版社，2011年，第25頁。。這就要求在民事基本法和特殊法中對具體人格予以重點規(guī)定，而傳統(tǒng)權(quán)利能力制度僅強(qiáng)調(diào)抽象平等，此對弱者而言沒有意義甚至可能有害，根本無法滿足對弱者保護(hù)的特殊要求。換言之，于當(dāng)今而言，權(quán)利能力制度的抽象保護(hù)功能已經(jīng)微乎其微，在自然人范圍內(nèi)，它幾乎無任何價值④民法中“人”的形象有“理性人”、“經(jīng)濟(jì)人”“弱而愚的人”，現(xiàn)代民法開始保護(hù)弱者(比如婦女兒童、消費(fèi)者、勞動者、中小股東等)，體現(xiàn)了家長制平等觀的滲透和強(qiáng)化，當(dāng)然也體現(xiàn)了“有限理性觀”對法律的影響和滲透，從而使具體人格得以彰顯，抽象人格開始萎縮。。

4.權(quán)利能力制度在組織體領(lǐng)域有許多問題無法解釋。伴隨著人類社會發(fā)展，為了追求更大利益和更好克服困難，人們會結(jié)成“組織”群體而進(jìn)行活動，其中獲得私法承認(rèn)者稱作“組織體”。民法為了規(guī)范組織體，設(shè)立了法人制度?，F(xiàn)實生活中，并非所有組織體均為法人。組織體經(jīng)登記取得法人資格后享有權(quán)利能力，否則便不具備。這一規(guī)定與實際社會生活脫節(jié)，帶來不少問題。比如說，沒有權(quán)利能力的非法人組織體，在實際社會生活中仍然可享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，這一現(xiàn)象應(yīng)該如何解釋?如果一項制度對因自身產(chǎn)生的問題都無法解釋，只能言明該制度設(shè)計的失敗。

(三)制度規(guī)定之缺漏

近代私法基于調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的客觀需要，通過民事權(quán)利能力平等原則來解決私法中民事主體地位問題。近代民法的主導(dǎo)思想是法律個人主義，個人被視為私法的唯一基礎(chǔ)和目的，權(quán)利能力被視為與生俱來的存在，這必然導(dǎo)致每個人都是平等權(quán)利能力享有者的結(jié)論。這使得法律人格從倫理人格中解放出來，法人也因此與自然人站在了同一條起跑線上。

1.現(xiàn)行規(guī)定中存在無權(quán)利能力卻享有民事權(quán)利的奇怪現(xiàn)象。究其原因，是自然人權(quán)利的延伸，使權(quán)利能力制度的周延性和邏輯性面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。自然人權(quán)利能力始于出生、終于死亡，胎兒和死者沒有權(quán)利能力，這是長期以來民事立法和理論界的共識。但隨著社會發(fā)展，侵犯胎兒和死者利益的現(xiàn)象日益增多，對這兩種特殊群體的保護(hù)就被提上議程。

(1)胎兒不是民事主體，不具有民事權(quán)利能力，但世界各國包括我國在內(nèi)，都規(guī)定保護(hù)胎兒繼承權(quán)。有關(guān)胎兒保護(hù)，各國立法有三種不同主張:總括保護(hù)主義、個別保護(hù)主義和絕對主義。就保護(hù)胎兒利益而言，以總括保護(hù)主義最強(qiáng)，絕對主義最弱。因此棄除絕對主義成為必然選擇。①梁慧星:《民法總論》，第75頁。但若采用總括主義和個別保護(hù)主義，顯然又與權(quán)利能力開始時間不符，如果據(jù)此修改權(quán)利能力的起始時間，又將進(jìn)一步動搖權(quán)利能力制度對自然人的定性，并影響該制度的邏輯性和嚴(yán)謹(jǐn)性。在此情形下，有學(xué)者提出“法益說”，即自然人在其誕生前和消滅后，存在著與人身權(quán)利相聯(lián)系的先期人身法益和延續(xù)的人身法益，法律對自然人人身權(quán)利的保護(hù)必須以人身權(quán)利的法律保護(hù)為中心，向前延伸和向后延伸，保護(hù)先期人身法益和延續(xù)人身法益。②楊立新、王海英、孫博:《人身權(quán)的延伸法律保護(hù)》，《法學(xué)研究》1995年第2期。這種觀點仍以權(quán)利能力制度為基礎(chǔ)，其缺陷在于:不承認(rèn)胎兒有權(quán)利能力但卻享有利益，這本身就難以自圓其說。權(quán)利與利益密不可分，利益的外殼必然是權(quán)利，利益必須通過權(quán)利來保護(hù)，不享有權(quán)利資格，何來利益?退一步說，如果有利益但沒有權(quán)利，利益如何保護(hù)呢?因此，建立在權(quán)利能力制度基礎(chǔ)上的“法益說”也無法在理論上解決胎兒保護(hù)問題。

(2)權(quán)利能力制度在死者利益保護(hù)方面亦捉襟見肘。自然人死亡之后，法律仍然保護(hù)其生前享有的某些權(quán)利，如一般人格權(quán)和著作人格權(quán)。既然已經(jīng)死亡，其權(quán)利能力當(dāng)然隨之終止，為什么生前權(quán)利還能得到保護(hù)?或者說，法律此時保護(hù)的究竟是誰的權(quán)利?對此學(xué)理上爭論很大，主要有某些權(quán)利仍然存在說、遺族利益維護(hù)說、社會利益維護(hù)說、遺族利益與社會利益維護(hù)說、死者人格利益延伸說等。對于上述觀點，仔細(xì)分析便會發(fā)現(xiàn):某些權(quán)利仍然存在說顯然違背民事權(quán)利能力與民事權(quán)利之間關(guān)系的原理;遺族利益維護(hù)說雖然解決許多問題，但假如已故權(quán)利人沒有遺族，究竟保護(hù)何人利益?社會利益維護(hù)說則把社會利益與個人利益割裂開來;死者人格利益延伸說則把權(quán)利與利益對立了起來。就宣告死亡而言，如果被宣告死亡者尚在世，那么他到底是否擁有權(quán)利能力呢?筆者認(rèn)為，既然權(quán)利能力與人的生命共存亡，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其還擁有權(quán)利能力，由此引發(fā)被宣告死亡者在權(quán)利能力理論上許多難以解釋的問題。

伴隨著社會發(fā)展和文明進(jìn)步，法律對權(quán)利的確定亦應(yīng)不斷變化和改進(jìn)，因此，賦予胎兒和死者一定的民事權(quán)利并不違反民法一般原理。問題在于，民事權(quán)利以權(quán)利能力為依據(jù)，而胎兒和死者沒有權(quán)利能力，權(quán)利從何談起?可見，某種意義而言，權(quán)利能力制度甚至限制了自然人權(quán)利的完整保護(hù)，唯有對其加以廢除，才能在理論上理順胎兒和死者利益保護(hù)問題。

2.《民法通則》第49條存在解釋難題。由《民法通則》第42條可知，法人民事權(quán)利能力受制于其目的范圍。將法人民事權(quán)利能力限定在其特定目的范圍內(nèi)，也就意味著在目的范圍外不能享有權(quán)利，不能承擔(dān)義務(wù)，法人對超出其目的范圍所為行為無須承擔(dān)民事責(zé)任，因為此時法人不是民事主體。但是《民法通則》第49條又規(guī)定:“企業(yè)法人超越登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營的、從事法律禁止的其他活動、損害國家利益或社會公共利益等情形之一的，法人仍應(yīng)對此承擔(dān)民事責(zé)任?！比绱艘粊恚汉退勒呦硎艿搅藳]有權(quán)利能力卻有利益保護(hù)的“優(yōu)待”，而企業(yè)法人則淪為非民事主體卻要承擔(dān)民事責(zé)任的“非人待遇”。同一制度對不同主體態(tài)度反差如此巨大，實在讓人匪夷所思。

(四)制度概念之歧義

因為權(quán)利能力制度有許多不周之處，現(xiàn)實中不乏與之有關(guān)的論題爭議。諸如:人格、人格權(quán)和民事權(quán)利能力關(guān)系考究，民事權(quán)利與民事權(quán)利能力是否可分，民事主體的民事權(quán)利能力與民事行為能力之辨析，民事權(quán)利能力概念和特征，法人民事權(quán)利能力有無特殊性等等。雖說學(xué)術(shù)上理應(yīng)倡導(dǎo)百家爭鳴，但權(quán)利能力制度是不是值得人們投注如此多的關(guān)注?如果將精力放在思考如何完善比權(quán)利能力更有價值的制度設(shè)計上是不是會更具合理性呢?

五、余論

所幸者，目前我國有部分學(xué)者主張廢除權(quán)利能力制度，認(rèn)為在當(dāng)時歷史條件下，權(quán)利能力確實具有開拓性意義，但發(fā)展到今天，很難看到權(quán)利能力制度所發(fā)揮的作用，只不過樹立了一個觀念而已①付翠英:《人格·權(quán)利能力·民事主體辨思——我國民法典的選擇》，《法學(xué)》2006年第8期。。我們不得不認(rèn)識到權(quán)利能力制度已經(jīng)空殼化②張力:《公民視角下自然人權(quán)利能力與行為能力的制度重述》，《廣西社會科學(xué)》2006年第10期。，現(xiàn)今社會沒有權(quán)利能力存在的社會條件③孫春偉、馮向輝:《對權(quán)利能力理論與實踐的再思考》，《黑龍江社會科學(xué)》2003年第3期。，可以廢除權(quán)利能力制度而以人的制度取代它④徐國棟:《民法哲學(xué)》，北京:中國法制出版社，2009年，第160頁。。當(dāng)然反對聲音亦較強(qiáng)烈，他們強(qiáng)調(diào)廢除權(quán)利能力制度不是一種科學(xué)態(tài)度和一種歷史觀察方法⑤尹田:《論自然人的法律人格與權(quán)利能力》，《法制與社會發(fā)展》2002年第1期。，甚至有人認(rèn)為如果把權(quán)利能力的享有僅僅視為實定法的賜予，而非自然法所“天賜”，那么人的自由和平等就會隨時面臨被欺凌的危險。因此主張自然人的權(quán)利能力一律平等，應(yīng)當(dāng)成為我國民法典明文規(guī)定的一項基本原則⑥周軍:《從人格到民事權(quán)利能力的平等性分析》，《貴州社會科學(xué)》2007年第6期。。依筆者之見，權(quán)利能力之設(shè)計，從自然人角度看，有多余之嫌;從法人角度看，有添亂之疑。與其費(fèi)心費(fèi)力研究如何讓已失去存在社會基礎(chǔ)的權(quán)利能力變得完善，以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、人權(quán)觀念深刻的當(dāng)代社會，倒不如從效率和經(jīng)濟(jì)角度出發(fā)，根本刪除權(quán)利能力制度，以直接規(guī)范民法適用主體的范圍來替代，將更多精力放在符合時代發(fā)展要求、適應(yīng)社會現(xiàn)實的制度設(shè)計上，以充分實現(xiàn)民法對民事主體保護(hù)之目的。