把法律作為修辭——認(rèn)真對待法律話語

陳金釗

現(xiàn)在媒體關(guān)注的很多案件都可視為“法律問題”，然而多數(shù)評論很少使用法律話語，更多的是從高尚道德、公平正義、人情、社會(huì)關(guān)系或者邏輯推理的角度進(jìn)行敘說。各種各樣的評價(jià)，對于我們?nèi)娴卣J(rèn)識問題無疑有積極意義，對化解社會(huì)矛盾也很重要。但在各種爭辯中，法律作為一種話語系統(tǒng)總是處于低調(diào)的狀態(tài)，甚至在很多案件中，法律的規(guī)定總是處于尷尬的甚至被攻擊的地位。在當(dāng)今中國，雖然依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家被確定為治國方略，但人們的內(nèi)心深處并沒有接受法治，法治還停留在口頭上，與法治相匹配的法律話語系統(tǒng)并沒有真正地發(fā)揮作用。加上，我國的法治由政府推動(dòng)的，法律具有較濃厚的工具主義色彩，人們接受的也只是方便管理意義上的法治。然而，即使是這樣的法治也沒有很好地貫徹。人們始終感覺法律之上有很多的負(fù)載物，法律似乎不是被用來運(yùn)用的，而是被理解和解釋的，法律處于被批判和消解的對象的地位。擺脫法治窘境有多種方法，把法律語言系統(tǒng)變成日常思維的主流話語是必要的?，F(xiàn)在，由于我國的法治剛剛起步，別說是在日常思維中把法律變?yōu)橹髁髟捳Z，就是在司法領(lǐng)域法律話語也沒有絕對的權(quán)威。法律作為修辭的力量遠(yuǎn)沒有顯示出來。無論是道德話語，還是政治言辭或社會(huì)因素，其地位似乎都在法律話語之上。這說明我國的法治還非常不盡人意。

一、“把法律作為修辭”的問題指向

把“法律作為修辭”的問題面向有兩個(gè)方面:一是為碎片化的法律尋找出路;二是克服過于強(qiáng)勢的政治修辭和道德話語對法律思維的影響。盡管英美法系國家與大陸法系國家奉行不同的法律傳統(tǒng)，但是無論是英美法系國家還是大陸法系國家，法學(xué)都在19世紀(jì)出現(xiàn)了概念化趨勢。這是法律走向理性化以后的極端情況，在某種意義上是對法律法典化風(fēng)潮的烘托。各種各樣的法典圍繞著主要社會(huì)關(guān)系的調(diào)整呈現(xiàn)出系統(tǒng)化、體系化的法律，以至于人們形成了這樣的認(rèn)識，法律的系統(tǒng)化、體系化是法律完善的標(biāo)志，法律是一個(gè)有機(jī)整體，有完善的結(jié)構(gòu)、體系或者系統(tǒng)。但是，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)尤其是后現(xiàn)代法學(xué)興起以后，體系性的法律被解構(gòu)、概念法學(xué)被批判，法律成了知識的碎片。法學(xué)家們從理解的角度把系統(tǒng)的法律與作為語言、概念的法律撕裂了。體系性的法律使我們能夠簡便地認(rèn)識和運(yùn)用，但是，我們并不能把整個(gè)法律都運(yùn)用到具體的案件之中。盡管從邏輯上講，對每一個(gè)具體條文的違犯都是對整個(gè)法律的違背，但實(shí)際上人們只能違反具體的法律，每一個(gè)具體案件只能適用少數(shù)的條文。體系性法律以及法律的明確性已經(jīng)被后現(xiàn)代法學(xué)解構(gòu)，傳統(tǒng)法學(xué)對這種玩世不恭的態(tài)度甚為憤慨。我認(rèn)為，后現(xiàn)代法學(xué)以及現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)根本的錯(cuò)誤，不在于對司法真相的揭示和法律不確定性的暴露，而在于他們把體系性的法律撕裂以后，對法治之路該怎么走語焉不詳。法治被后現(xiàn)代主義解構(gòu)以后，理論上出現(xiàn)法律人無路可走的尷尬。法學(xué)家如果對此無以應(yīng)對，根本就愧對法學(xué)家的稱號。在我看來，體系性的法律知識體系自有其存在的道理，法律被撕成碎片也不可怕。關(guān)鍵是我們該如何面對體系性的法律和作為碎片的法律。

“把法律作為修辭”也許是法律成為碎片以后的出路。在體系性的法律之下，邏輯推演是基本的方法?，F(xiàn)在，推理方法雖然存在，但由于推理的前提是不確定和模糊的，這就使得法律推理已經(jīng)變成了法律解釋。然而，法律解釋結(jié)果的多樣性，使得法律更為“碎片化”。人們發(fā)現(xiàn)，本來法律解釋是法治的幫手，但后現(xiàn)代法學(xué)把解釋及其方法推向了懸崖，解釋成了瓦解法律的幫兇。如何破解法律碎片化的命題，推理靠不住，解釋難以奏效，也許修辭能從意義重組方面發(fā)揮作用?！罢Z言是法律結(jié)構(gòu)的媒介和型塑法律結(jié)構(gòu)的工具，而語言反過來又被法律的運(yùn)用者和解釋者不斷地型塑和當(dāng)作媒介?！雹伲塾ⅲ萆除垺h森:《法律方法與法律推理》，李桂林譯，武漢:武漢大學(xué)出版社，2010年，第10頁?！鞍逊勺鳛樾揶o”就是要在法律語詞使用過程中克服法律多解的命運(yùn)。也許這并不能解決所有的問題，但我們相信能夠解決很多問題。法律論證原則以及說服與接受方法的運(yùn)用，給我們帶來很多的希望，這起碼能夠在一定程度上減少絕望。法律話語以自身的確定性來確定事物行為的意義，比起多解的法律解釋來說，意義的多樣性會(huì)少很多。過去的法學(xué)似乎很少把法律視為修辭，盡管新修辭學(xué)把法律論證和法律論辯當(dāng)成重要的方法來研究，尋找可以被接受的答案。但是，他們認(rèn)為外部證成似乎更為重要，把“法律作為修辭”似乎很少探索。因而有法學(xué)家發(fā)出疑問，無論中外，“法律從未被視為一種修辭，這是什么原因呢?”②［美］詹姆斯·博伊德·懷特:《作為修辭之法律，作為法律之修辭:文化和社群生活之藝術(shù)》，程朝陽譯，載陳金釗、謝暉主編:《法律方法》(第11卷)，濟(jì)南:山東人民出版社，2011年，第2頁。有一個(gè)矛盾的原因在于:要么是對法律不重視，要么是對法律過于重視。有些國家過于重視因而把法律等同與邏輯，似乎不用把法律作為修辭;像我們國家則是對法律不重視，因而法律的說服力差，因而人們不用把法律作為修辭。

我國的法律人在回答、解決、描述事實(shí)問題以及對事實(shí)進(jìn)行法律定性的時(shí)候，法律語詞運(yùn)用得不是很好，達(dá)不到修辭的效果，法律遠(yuǎn)沒有像道德那樣占領(lǐng)思想意識的制高點(diǎn)。在一般的人群中比較道德與法律，道德的可接受程度高于法律。這就導(dǎo)致了在關(guān)于道德與法律沖突的論辯欄目中法律命題得票率低的現(xiàn)象。法律是最低意義上的道德，甚至很多法律規(guī)定本身只是形式性、技術(shù)性的，不含有多少道德的成分，像一些具體年齡、數(shù)額、時(shí)間、情節(jié)的規(guī)定等都經(jīng)不起實(shí)質(zhì)主義的無窮的追問。把道德和這些沒有道德含量的技術(shù)性規(guī)定比較，法律肯定會(huì)被鞭笞。法律修辭論證得票率低，固然與這些問題相關(guān)，但另一個(gè)方面問題不能忽視:雖然法律人的邏輯能力、理性化程度都很高，但是在修辭表達(dá)方面可能受邏輯、理性的壓抑而顯得笨拙。法律的權(quán)威常常因?yàn)椴荒芮‘?dāng)?shù)剡\(yùn)用法律語言而受到貶損。我們發(fā)現(xiàn)，道德衛(wèi)士總是用模糊性、概括性很高的語詞來表達(dá)對行為的評價(jià)。而法律人總想準(zhǔn)確、精確地表達(dá)，然而行為本身的復(fù)雜性在很多情況下是無法用法律語言表達(dá)清楚的。因而，把法律作為修辭不是重述法律條文的規(guī)定，而是準(zhǔn)確地、靈活地運(yùn)用法律語詞表達(dá)法律思維。現(xiàn)在，我國的法律人還不能很好地運(yùn)用法律修辭來影響人們對案件的判斷。在論辯、論證中對法律語詞拿捏得不是很好，法律修辭的運(yùn)用能力還比較欠缺。我們經(jīng)常抱怨社會(huì)不能接受真正的法治，但是法律人從沒有想過，我們的法律言辭是否能夠打動(dòng)聽眾!

二、法律修辭與“把法律作為修辭”的意義

關(guān)于修辭，懷特認(rèn)為有兩種:一種是“修辭不關(guān)心‘已知’的事情，而關(guān)心那些‘可能是這樣’的事情。因此在亞里斯多德那里，省略三段論被定義為一種建立在自身不必為真的而只是可能的命題之上的三段論。如此看待修辭，修辭即是一種通過從我們對可能事物認(rèn)識出終被確定下來時(shí)，他總會(huì)被科學(xué)所取代?！雹伲勖溃菡材匪埂げ┮恋隆烟?《作為修辭之法律，作為法律之修辭:文化和社群生活之藝術(shù)》，程朝陽譯，載陳金釗、謝暉主編:《法律方法》(第11卷)，第3頁。另一種是明顯帶有貶義的定義，修辭被定義為一種不光彩的說服技藝。“修辭要么被看作是一種處理不可能真正被認(rèn)識之事實(shí)的二流方法，要么被看作是一種運(yùn)用技巧或通過操縱與他人展開交往的方式，力圖讓他人做你希望他去做的事情?！雹冢勖溃菡材匪埂げ┮恋隆烟?《作為修辭之法律，作為法律之修辭:文化和社群生活之藝術(shù)》，程朝陽譯，載陳金釗、謝暉主編:《法律方法》(第11卷)，第4頁。把法律作為修辭可以簡稱為法律修辭，雖然屬于廣義修辭學(xué)的范疇，但又是一種在語詞適用范圍上的狹義的修辭，特指法律語詞運(yùn)用的規(guī)則。法律修辭的內(nèi)容比“把法律作為修辭”更為寬泛。因?yàn)橐话阋饬x上的法律修辭是指，在所有涉及法律應(yīng)用的場景中所使用的修辭都是法律修辭。

法律修辭所描述的對象是涉及案件的行為或事實(shí)，是用法律語詞表述形容案件的性質(zhì)，說明案件的過程，試圖用法律語詞勸說人們接受站在法律立場上的觀點(diǎn)。在過去的時(shí)候我們比較喜歡邏輯推理，以說明判斷理由的合理性，但是邏輯的力量并不能貫穿所有人的心靈，我們必須注意到新的法律修辭的方法。“語言是如此之強(qiáng)力，它能讓過去顯現(xiàn)于現(xiàn)在，使未來投射到當(dāng)下?！▽W(xué)家也努力證明，法官和/或立法者的完整性也承載于語詞之中。與法律的完整性有關(guān)的關(guān)鍵問題是在語言具有可變性的情況下如何保持語言的確定性?！雹郏塾ⅲ萆除垺h森:《法律方法與法律推理》，李桂林譯，武漢:武漢大學(xué)出版社，2010年，第15頁。從立法的角度看，法律是意志的表達(dá)，法律運(yùn)用者的目標(biāo)就是在具體的案件中落實(shí)立法者的意志。但是，立法者的意志可以表述為系統(tǒng)性法律條文，但是這些法律條文是不能用來直接描述事實(shí)的，只能用于概括一些典型的事實(shí)。為了修補(bǔ)邏輯涵蓋的不足，傳統(tǒng)的法律方法借助了解釋來闡釋一些不清晰語詞。然而這沒有解決問題，因而需要借助法律修辭。

法律修辭要達(dá)到的目標(biāo)有:要盡量用法律術(shù)語、概念、語詞證立所有的判決;法律人的思維方式要用法言法語作為關(guān)鍵詞，即使是需要轉(zhuǎn)換也應(yīng)該表達(dá)法意;對案件事實(shí)的定性需要把法律作為修辭;每一個(gè)判決盡量要用法律言辭說明理由;把法律作為修辭是在開啟法律的功能，而不是故作姿態(tài)把法律作為裝飾。“從修辭的角度說，法言法語的功能就在于幫助法官獲得當(dāng)事人和法律職業(yè)群體對判決結(jié)果的接受?！雹軐O光寧:《法言法語的修辭功能》，載陳金釗、謝暉主編:《法律方法》(第11卷)，濟(jì)南:山東人民出版社，2011年，第27頁。然而，人們也悲觀地發(fā)現(xiàn)這樣一種事實(shí)，“對論點(diǎn)清楚的法而言并不需要論證，而對于疑難的法而言需要的并非是客觀的證立……而只是隱匿真相的、主觀的、心理的證立。論證至多對獲勝的一方有用——但獲勝的一方在沒有論證的情況下也會(huì)感到滿意;而失敗一方聽到的全部聲音只是——不?！雹荩鄣拢莺諣柭た蔡亓_維茨:《為法學(xué)而斗爭法的定義》，雷磊譯，北京:中國法制出版社，2011年，第49頁。這主要是因?yàn)槿说牧龈鞑幌嗤f服的對象也有很大差異。比如，很多法律糾紛經(jīng)常見諸報(bào)端引發(fā)爭論。有的從捍衛(wèi)道德角度守望良知;有的從政治的角度縱觀大局;有的則冷眼相觀顯示出理性的思維。但法律人要做的是把法律作為修辭來闡釋對事實(shí)的評價(jià)、定性以及帶有法律引導(dǎo)性的描述。這是法律人的基本功，也是法律專業(yè)化、職業(yè)化的表現(xiàn)。反面的情況并不能否定法律修辭的意義，而只能激發(fā)我們探索法律修辭的決心。

法律話語的處境在我國有這樣幾類情況:第一類是道德與法律相沖突。這是最為常見道德修辭戰(zhàn)勝法律話語的情形。在很多論戰(zhàn)還沒開始的時(shí)候，法律不具有道德性的格調(diào)已經(jīng)確定，從而引起人們對法律的失望。像南京彭宇案就是于此類。第二類是權(quán)利與權(quán)力的沖突，諸如很多的拆遷案。這主要是牽涉政治修辭與法律話語的沖突。這里面政治話語強(qiáng)調(diào)更多的是集體利益、大局意識、以人為本、民生至上、和諧和會(huì)等。而這里面的法律話語主要是法律程序、權(quán)利至上，如老百姓拿著物權(quán)法對強(qiáng)行拆遷的抗?fàn)?。第三類是因法律明確而帶來的惡，或者因機(jī)械司法而帶來的對法院的憤怒。法律不明確不好執(zhí)行，但是法律一旦明確，就可能因機(jī)械司法而產(chǎn)生罪惡。這主要是在社會(huì)話語系統(tǒng)中，經(jīng)常有人從實(shí)質(zhì)主義的角度實(shí)施對形式法治的突圍，像年齡、賠償金數(shù)額、日期、時(shí)效、工傷死亡的時(shí)間等，常常成為道德倫理學(xué)家和社會(huì)學(xué)家嘲諷的對象，在實(shí)踐中面臨著各種詰難。與實(shí)質(zhì)主義的對法律的修改相比較，形式主義的法律顯得生硬而不近人情。每當(dāng)社會(huì)中出現(xiàn)一起這樣的案件，就會(huì)消失一批對形式法治的信任者。這些追問使得即使我們把剛性的法律作為修辭，其對社會(huì)的影響力也顯得柔弱。第四類是司法人員荒謬的解釋，使得法律話語權(quán)的地位雪上加霜。像“火車不是機(jī)動(dòng)車”的解釋、很多依法掩蓋下的武斷判決，還有大量的不講道理的調(diào)解等，都在消解法律作為修辭的力量。

我感覺到，在各種關(guān)于法律的思想中，現(xiàn)行法律不是被嘲諷，就是被懷疑。但從社會(huì)整體的思維傾向上看，法律語詞、法律話語不是社會(huì)的主流。法治還沒有深入人心，對法治的認(rèn)識還存在著很多的誤區(qū)。我們看到，在街頭地?cái)偵蠄?bào)刊上的所謂“法制文學(xué)”竟在言說暴力和色情。現(xiàn)代中國已經(jīng)建成社會(huì)主義法律體系，因而我國并不缺少法律問題，但缺乏對問題表達(dá)、評價(jià)的法律話語，中國的法治建設(shè)呼喚法律人擁有更大的話語權(quán)，呼吁我們的思維活動(dòng)應(yīng)該把法律作為修辭。這是語言哲學(xué)一個(gè)常識問題:誰掌握了語言，誰就掌握了知識，誰掌握了知識誰就掌握了世界。據(jù)此推論，可以得出誰掌握了法律語言，誰就能掌握法律知識，因而也就掌握了法律世界。在法治世界不把法律作為修辭肯定是有問題的。但是法律世界不是一個(gè)孤獨(dú)的世界，法律話語系統(tǒng)與其他的話語系統(tǒng)在人們的思維活動(dòng)中究竟該占據(jù)什么樣的位置，確實(shí)值得研究。我們倡導(dǎo)的把法律作為修辭，實(shí)際上是想提升法律在思想中的地位?！胺梢呀?jīng)不僅是法律共同體的語言，它已經(jīng)成為將人們連接在一起的紐帶，因此法律必須承擔(dān)起原本由其他社會(huì)規(guī)范所負(fù)擔(dān)的責(zé)任。”①［美］瑪麗·安·格倫頓:《權(quán)利話語:窮途末路的政治言辭》，周威譯，北京:北京大學(xué)出版社，2006年，第5頁。當(dāng)然我們也需要看到，把法律作為修辭也不能絕對化，如果絕對化的話也會(huì)導(dǎo)致一種僵化的法律思維——要么合法要么違法。

“把法律作為修辭”是“法治反對解釋”觀點(diǎn)的當(dāng)然繼續(xù)。與“法治反對解釋”的命題相連接，法治鼓勵(lì)把法律作為修辭。從目的論的角度看，法律不是被用來解釋的，而主要是被運(yùn)用的。無論是明確的還是含糊的、整體的還是局部的法律都可以作為修辭來運(yùn)用。筆者雖然是研究法律解釋學(xué)的，但是反對像德沃金那樣主張由超人來解釋法律，超人解釋法律如果離開法律修辭也解釋不好法律。法律解釋和“把法律作為修辭”結(jié)合起來應(yīng)用，這也許是一種新的法律運(yùn)用觀，不同于對規(guī)范的直接運(yùn)用，而是強(qiáng)調(diào)把法律概念、語詞、專業(yè)術(shù)語在思維中具體運(yùn)用，修飾事實(shí)的法律意義、組合構(gòu)建與案件事實(shí)相適應(yīng)的法律意義。我們相信，對法律概念的真正理解，不在于把它解釋得多么頭頭是道，而在于準(zhǔn)確而恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用。在法律運(yùn)用的問題上，沒有必要受“所有的法律都需要解釋”的觀點(diǎn)的約束，對行為的描述與定性，完全可以直接用法律語詞。前提是我們對這些法律語詞有準(zhǔn)確的把握，應(yīng)該恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用法律語詞。然而，把法律作為修辭，這里的法律究竟是指什么?這可能是一個(gè)很重要的法學(xué)理論問題。搞不清楚這一問題，基本是空談“把法律當(dāng)作修辭”。很多法學(xué)家發(fā)現(xiàn)，“沒有連貫一致的法律概念與法律原理，任何社會(huì)都無法得到恰當(dāng)?shù)睦斫饣蚪忉?。法律的社?huì)、道德、文化基礎(chǔ)以及貫穿其中解釋他們的理論，和法律黑體字一樣重要。法律理論寬廣的范疇里有許多主題，……當(dāng)說到法律這個(gè)經(jīng)常讓人難以捉摸的概念時(shí)，我們到底意旨什么?”②［英］Raymond Wacks:《法哲學(xué)——價(jià)值與事實(shí)》，譚宇生譯，北京:譯林出版社，2008年，“引言”第ⅴ頁。這種疑問已經(jīng)被法理學(xué)家多年追問，但法律是什么仍然是智者見智仁者見仁。我認(rèn)為，這里的法律是指泛義的法律，是以法律概念、規(guī)范、原理和方法所構(gòu)成的法律話語系統(tǒng)。法律被運(yùn)用有多種形式，一是法律規(guī)范作為推理的根據(jù);二是構(gòu)成要件的法律原理作為分析的工具;三是把法律概念、專業(yè)術(shù)語和一些法律語詞在思考事實(shí)與法律之間的關(guān)系中加以運(yùn)用。把法律作為修辭、準(zhǔn)確地運(yùn)用法律，是一種對法律的最佳理解、解釋的證明。

過去我們在談?wù)摲伤季S方式的時(shí)候，總是把根據(jù)法律的思考當(dāng)成法律思維的根本或者基本的形式。推理方式是法律思維的基礎(chǔ)，但我們經(jīng)常忘記，法律思維必須通過法律修辭予以表述。法律不僅是規(guī)范體系、原理體系，而且還是語言概念體系。過去我們對概念法學(xué)存在誤解，沒有從語用學(xué)的角度挖掘法律概念對法律思維的意義?？梢哉f，法律思維是法律概念或者說法律語言的運(yùn)用，人們運(yùn)用法言法語表達(dá)思想、表達(dá)對事物和行為的看法就是法律思維。把法律概念、法律術(shù)語作為思維工具普及到日常思維中，用法律描述社會(huì)生活和政治生活。法律作為工具不止是統(tǒng)治者的工具，也是人們交流思想、分析案件的工具。有時(shí)候在邏輯上能夠說得通的法律判斷和解決問題的方案，但卻苦于找不到恰當(dāng)?shù)男揶o。法律語言盡管與以往相比較已經(jīng)非常豐富，但是與世界的復(fù)雜性比較起來還是過于貧乏。

“把法律作為修辭”是從方法論的角度確立法律功能。傳統(tǒng)法學(xué)把法律視為規(guī)范，與之相配的方法就是把法律規(guī)范當(dāng)作法律推理的前提，法律推理就成了傳統(tǒng)法律運(yùn)用的基本方法，而法律修辭則是把法律視為語詞系統(tǒng)。在一百多年前，德國法學(xué)家康特洛維奇就已經(jīng)看到:“假如我們剝?nèi)ブ贫ǚǖ耐庖?，法學(xué)就不可能再僅止于一種傳聲筒的角色，一種作為立法者的小工在自我克制中消耗生命的角色:法律生活的需要恰恰要求，其他力量、首先是法學(xué)，自由而創(chuàng)造性地發(fā)揮自己的作用，因?yàn)橹贫ǚū旧聿荒軡M足它?！雹伲鄣拢莺諣柭た蔡亓_維茨:《為法學(xué)而斗爭法的定義》，第21頁。盡管我國已經(jīng)建成社會(huì)主義法律體系，但是我們必須對法律體系有一個(gè)清醒地認(rèn)識。我們應(yīng)該改變對法律系統(tǒng)的固有的看法。從司法的角度看，制定法體系僅僅是一種法源。法源的概念意味著，法律雖然是以體系化的方式存在，但對每一個(gè)案件來說，只能使用少數(shù)的法律條文，整個(gè)法律系統(tǒng)對個(gè)案來說只具有邏輯上、理論上的約束力。并且，從現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)到后現(xiàn)代法學(xué)，都在不斷地揭露法律體系的不周延性、概念的模糊性、規(guī)范的不完整性等問題。對于法律在體系化過程中出現(xiàn)的概念化趨勢，很多人表示反對。但無論怎么反對也無濟(jì)于事。法律邏輯在實(shí)踐中還在起作用，但是建立在邏輯基礎(chǔ)上傳統(tǒng)法學(xué)似乎窮途末路。自由法學(xué)、法律社會(huì)學(xué)等都想把制定法中多余的、僵化的東西清除出去，但是，如果僅從立法的角度解決問題是不可能有出路的，制定法不可能改來改去，也不可能有絕對完善的時(shí)候。把法律作為修辭實(shí)際上是對法律的一種重新塑造，盡管它打的旗號是讓聽眾了解、接受已知的東西，但包含著大量的創(chuàng)造性因素，也正是因?yàn)檫@個(gè)因素我們才主張法律邏輯、法律修辭與法律解釋應(yīng)該并用，反對用一種方法決定案件的命運(yùn)。

“把法律作為修辭”是對法律思維主體的一種要求。它所要解決的是，在司法過程中，法律語言如何正確使用的問題，是法律能夠在交際過程中以其基本的語義，影響說服聽眾接受法律結(jié)論?！罢Z義生成與理解是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，必須有下列四要素的共同參加才能完成，即說話人、聽話人以及對意義的相互磋商、話語發(fā)生的語境以及話語本身具有的表達(dá)語義的潛能。”②曾文雄:《語用學(xué)的多維研究》，杭州:浙江大學(xué)出版社，2009年，第2頁。我們可以把法律修辭當(dāng)成法律解釋的一種方式，要在思維中突出法律的規(guī)范屬性。法律解釋有多種方法，論辯、論證實(shí)際上也是法律解釋的一種方式。對法律論證或法律論辯理論，很多學(xué)者都認(rèn)為它們是法律解釋學(xué)的最新進(jìn)展。但這種解釋方式與傳統(tǒng)解釋方法不一樣，它不在于挖掘可能的意義，而在于找出最好的意義。傳統(tǒng)的法律解釋的根本，是根據(jù)法律規(guī)范或語詞的多重意義選擇其中之一，而法律論辯或論證是一種建立在排列組合基礎(chǔ)上的思維路線，它是在更多的人的目的、社會(huì)情勢相符合、具體的社會(huì)正義相結(jié)合基礎(chǔ)上的法律思維方式。這種思維方式的風(fēng)險(xiǎn)在于法律可能會(huì)因?yàn)槭ソ^對性而變得更加失去可預(yù)測性和確定性。然而，我們也必須正視法律修辭的積極意義。盡管修辭本身缺乏知識的原創(chuàng)性，但可以把法律置于修辭的角色來發(fā)揮法律的作用。

“把法律最為修辭”有利于把法官從制定法仆人的角色中解放出來。過去有人從邏輯的角度貶抑法治，認(rèn)為法官在法律之下因而成了法律的“奴隸”，主體性得不到張揚(yáng)。但是把法律作為修辭，法官等法律人則成了法律語詞的“主人”，從而擺脫了奴隸的命運(yùn)?！鞍逊勺鳛樾揶o”可以克服法律的文牘主義，從而把法律人從法律奴仆的角色中解放出來?！耙坏┓▽W(xué)認(rèn)可了自由法，司法就不再是建立在國家法的基礎(chǔ)上!一旦法學(xué)有了創(chuàng)造性，司法就不再是制定法的仆人!一旦法學(xué)長久考慮到漏洞，在司法實(shí)務(wù)中(法官)就不可能對每一個(gè)法律案件都進(jìn)行法律上的裁判!一旦理論承認(rèn)了感覺的價(jià)值，判決就不能再被要求進(jìn)行無條件地證立!一旦個(gè)人因素在理論中被認(rèn)可，司法實(shí)務(wù)就喪失了可預(yù)見性和一致性的性質(zhì)!一旦理論本身是反教條的，司法就不再是科學(xué)的!一旦意志在司法中占據(jù)了統(tǒng)治地位，理論就不再是不帶感情色彩的?！雹郏鄣拢莺諣柭た蔡亓_維茨:《為法學(xué)而斗爭法的定義》，第45－46頁。把法律作為修辭可以緩解——后現(xiàn)代法學(xué)瓦解傳統(tǒng)法律方法以后——法治論者的焦慮。盡管把法律最為修辭也可能會(huì)消解傳統(tǒng)法治，但它給我們樹立的一種新的建立在法律方法論基礎(chǔ)上法治觀念?！爱?dāng)法律被看作是修辭學(xué)的一個(gè)分支，而不是像大學(xué)教師和哲學(xué)家們那樣通常視法律為一種規(guī)則體系時(shí)，法律才至為有用;當(dāng)包含法律屬類的這種修辭學(xué)被看作是社群和文化賴以建立、維持和轉(zhuǎn)化的核心藝術(shù)，而不是像通常那樣被視為一種衰亡的科學(xué)或者是一種不光彩的藝術(shù)時(shí)，這種修辭學(xué)才至為有用。如此看來，修辭本與法律共存續(xù)，二者都視正義為最終目的?！雹伲勖溃菡材匪埂げ┮恋隆烟?《作為修辭之法律，作為法律之修辭:文化和社群生活之藝術(shù)》，程朝陽譯，載陳金釗、謝暉主編:《法律方法》(第11卷)，第1頁。

三、為什么要把法律作為修辭?

法國思想家托克維爾早在180年前就發(fā)現(xiàn)，美國人對法律篤信，律師的思維習(xí)慣和言辭方式一直滲透到社會(huì)的最低層。在那里，“不僅法律語言‘很好地融入到了普通的言語之中’，而且一種法律的精神似乎也蔓延及整個(gè)社會(huì)?！雹冢勖溃莠旣悺ぐ病じ駛愵D:《權(quán)利話語:窮途末路的政治言辭》，第3頁。這種已經(jīng)成為習(xí)慣的語言使用方式，使美國成為世界上最受法律控制的社會(huì)之一。整個(gè)美國就好像一個(gè)巨大的、四處流溢的法律學(xué)校，這可以說是美國實(shí)施法治的文化基礎(chǔ)和群眾基礎(chǔ)。把法律作為修辭是法治史上的成功經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)然，法律修辭的說服力是以法治為條件的，不實(shí)施法治“把法律作為修辭”就不會(huì)產(chǎn)生多大功效。如果聽眾信任法治，把法律作為修辭就有強(qiáng)大的說服力，就會(huì)出現(xiàn)法律的感染力?！胺墒且惶滋貏e的、經(jīng)由某種文化可以為我們所認(rèn)為的法律人，在我們所認(rèn)為的那些法律場合進(jìn)行言說和論證時(shí)所使用的資源。這些資源包括司法意見在內(nèi)，除此之外還有很多:各種準(zhǔn)則、一般理解、傳統(tǒng)智慧以及一名律師在界定其立場時(shí)可能使用的其他專業(yè)性的和非技術(shù)性的資源。”③［美］詹姆斯·博伊德·懷特:《作為修辭之法律，作為法律之修辭:文化和社群生活之藝術(shù)》，程朝陽譯，載陳金釗、謝暉主編:《法律方法》(第11卷)，第5頁。法律作為一種思維論證的資源，在現(xiàn)代社會(huì)有積極的意義。把法律作為修辭在一定程度上與法家的思想接近。因?yàn)榈旎诜稍捳Z系統(tǒng)上的法律思維方式，與各種行為方式“皆決于法”的法家思想有重合之處，是從語用學(xué)的角度支持形式主義法治。法家思想在中國不是主流思想，在很多場合是被批判的對象。但是，這種批判恰恰是我們的法治無法進(jìn)步的思想包袱。把法律作為修辭是在尋求法治的意義。

把法律作為修辭對法治文化的形成至關(guān)重要。法治必須以民眾的信念為依托。法律總是與特定的文化相聯(lián)，把法律作為修辭也是一個(gè)文化問題?！拔覀?nèi)坷斫饬梢詺w結(jié)為領(lǐng)會(huì)我們語言的廣度與限度的能力，以及理解我們語言文化疆界的能力?！雹埽塾ⅲ萆除垺h森:《法律方法與法律推理》，李桂林譯，武漢:武漢大學(xué)出版社，2010年，第11頁。不僅思想是語詞表達(dá)的，而且思想本身也是由語言塑造的。要想把法律作為修辭，就要把法律這種知識在社會(huì)中不斷重復(fù)和強(qiáng)化，使法律以語言的方式?jīng)Q定社會(huì)行為。作為溝通手段的法律語言不僅在表述法律，而且也成了一種文化表達(dá)，成了文化的組成部分。把法律作為修辭是法治的要求，但它對不同的群體有不一樣的要求。對一般公眾來說，法律修辭主要是指法律關(guān)鍵詞匯的運(yùn)用。因?yàn)榘阉械姆啥籍?dāng)成修辭也就意味著把所有人都變成法律專家，這是不可能的。對法學(xué)家和法律家來說，作為話語中所使用的修辭應(yīng)該是具體的、細(xì)致法律;是以法律概念的運(yùn)用為核心的話語表達(dá)思想;法律概念、規(guī)范、原則是反思、評價(jià)、描述行為的關(guān)鍵詞。概念化的法律可以因此而獲得鮮活的生命，很多學(xué)者反對把法律概念化，把概念法學(xué)與機(jī)械法學(xué)等同起來，確實(shí)，法律的概念化或?qū)е路傻慕┗?，但問題是法律即使不概念化，也必須用語詞表達(dá)出來，沒有法律概念我們便不知道法律的核心要義在哪里。所以建設(shè)法治的關(guān)鍵問題在于，法律被概念化、專業(yè)化以后，人們該怎么運(yùn)用這些概念和語詞。如果法律人運(yùn)用法律概念和日常生活概念一樣自如，那么思維方式就會(huì)完全法律化，這對維護(hù)法治有重要的意義。

“實(shí)證主義從對法的字面主義的解釋中吸取靈感，那種法是寫在法令全書中的法?！雹荩垡猓莸强屏蟹?《自然法——法律哲學(xué)導(dǎo)論》，李日章等譯，北京:新星出版社，2008年，新版序言第18頁。思維對法律的吸收主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是在邏輯上把法律作為思維的根據(jù)，進(jìn)行根據(jù)法律的思考;二是把法律作為修辭，運(yùn)用法律概念、語詞修飾完善我們的法律思維。這兩個(gè)方面都是很重要的，法律邏輯保證著思維接受規(guī)則的約束，法律修辭的運(yùn)用則意味著法律、事實(shí)、正義、情景等因素的融貫。我們注意到，現(xiàn)實(shí)主義的法律思維方式，對邏輯與修辭的批判實(shí)際上是在減弱法律的約束力。也許我們應(yīng)該對法律有一種信仰的姿態(tài)，因?yàn)橹挥心菢硬拍芙咏ㄖ巍Ｄ岵烧f過所有引發(fā)信仰的努力都是修辭。把法律作為修辭不僅在于說服，更主要的是一種思維方式，是為了讓聽眾相信早已完全想清楚的東西。把法律作為修辭實(shí)際上是要確立一種維護(hù)法律權(quán)威、并恰當(dāng)使用法律的思維方式。“法律的生命力在于它的確定性與包容性，它能將宗教的、道德的、權(quán)力的、民主的力量凝聚在統(tǒng)一的法律結(jié)構(gòu)中，化約為一種優(yōu)良而有效的社會(huì)調(diào)整工具?！雹俪剃P(guān)松:《現(xiàn)代法治文明元敘事中的社群主義修辭學(xué)》，《法律科學(xué)》2011年第3期。這種凝聚是在思維中，把法律與其他社會(huì)因素進(jìn)行循環(huán)和融貫式理解。但在這種循環(huán)融貫的理解中，法律語詞始終應(yīng)該占據(jù)主導(dǎo)地位，否則就會(huì)偏離法治的軌道。

把法律作為修辭強(qiáng)化了思維中的法律因素和法律規(guī)范思維的功能，法律思維應(yīng)該由法律語詞所操控。法律語詞的運(yùn)用者在一定意義上就是特定語境下的立法者?！胺尚揶o總是論證性地對它所使用語言進(jìn)行建構(gòu)?！雹冢勖溃菡材匪埂げ┮恋隆烟?《作為修辭之法律，作為法律之修辭:文化和社群生活之藝術(shù)》，程朝陽譯，載陳金釗、謝暉主編:《法律方法》(第11卷)，第5頁。法律是由立法者精選的語言表達(dá)的，有很多是法學(xué)家根據(jù)多年的專業(yè)流傳與研習(xí)保留下來的。法律修辭要研究的對象，不是整個(gè)司法過程中所有的語言運(yùn)用，重點(diǎn)是把法律如何恰當(dāng)?shù)卦谒痉ㄟ^程中運(yùn)用。盡管有學(xué)者提出“把法律作為修辭與法律就是修辭還是不一樣的”，但是作為職業(yè)法律人最顯著的思維特點(diǎn)，是把法律概念、法律術(shù)語運(yùn)用到法律思維中去。要想解釋法律還真離不開法律修辭。從這個(gè)角度看，法律修辭實(shí)際上也是法律解釋的一種方法。把法律作為修辭可以在思維過程中排除主觀任意性，對律師來說有利于法官辨析，但對于普通聽眾來說，盡管煽情的司法言辭比較動(dòng)聽，但問題在于我們研究的是法律思維，只能把法律作為修辭才能使法律思維出現(xiàn)連貫性。把法律作為修辭是因?yàn)榉捎袆e于道德與政治話語系統(tǒng)。對語言的使用者來說，是否把法律作為修辭是衡量一個(gè)社會(huì)的人群是否尊重法律的標(biāo)尺之一。法律規(guī)范其實(shí)也不是純粹的法律，法律規(guī)范中包含著道德、政治和人情等多種因素，把法律作為修辭只是為了避免思維的隨意性。把法律作為修辭打破了法律規(guī)范的系統(tǒng)性、邏輯性，使系統(tǒng)的法律出現(xiàn)碎片化，但這也是法律運(yùn)用所必須付出的代價(jià)。面對復(fù)雜的社會(huì)問題，僅僅靠邏輯難以維系，問題的解決需要法律人在法律規(guī)范的基礎(chǔ)上、在語境中對法律的意義進(jìn)行重組，以便使我們稱之為實(shí)證的法律變?yōu)閷?shí)在的法律。

把法律作為修辭雖然可以強(qiáng)化法律對思維的影響，但是也會(huì)出現(xiàn)一些影響法律發(fā)揮強(qiáng)勢作用的方面。法律本身是一種抽象化表達(dá)，把法律作為修辭很難表達(dá)細(xì)膩的感情世界。法律思維在給人們清晰化對象的時(shí)候，掩蓋了人們的情感和豐富的內(nèi)心世界。留給人們的只是法律的定性影響了。諸如:“你違法了”、“這就是不當(dāng)?shù)美?、“這就是違約”、“這就是商業(yè)賄賂”，這些話語，在帶給人們心理的振顫和接受的同時(shí)，也掩蓋了很多細(xì)節(jié)。因而在實(shí)際的操作中，僅僅把法律作為修辭還不夠，還必須把日常的修辭加上去才能把道理說清楚。我們必須注意到，修辭不是理性，但法律中含有理性。修辭不是邏輯，但離不開邏輯。然而法律修辭的運(yùn)用肯定與日常修辭的運(yùn)用有很大的區(qū)別。一般來說，修辭者一定要運(yùn)用聽眾能夠掌握的概念。只有這樣才能打動(dòng)聽眾，開啟聽眾的認(rèn)同思維。但是法律修辭必須運(yùn)用法律語言進(jìn)行說服與論辯，比如說律師應(yīng)該用法律修辭打動(dòng)法官，但對一些不懂法律的當(dāng)事人就需要進(jìn)行翻譯，把法律術(shù)語轉(zhuǎn)換成日常用語來表述。對法官來說，法律就是修辭。

把法律作為修辭可以在一定程度上恢復(fù)修辭的聲譽(yù)。畢竟法律語言系統(tǒng)與其他的話語系統(tǒng)不完全一樣，確定性、樸實(shí)性語言構(gòu)成法律語言的特色。對于在司法論辯中運(yùn)用修辭，很多人認(rèn)為這是欺騙，但并不完全都是欺騙。把法律作為修辭會(huì)不會(huì)增加欺騙的色彩，這在一定程度取決于法律本身是不是欺騙。如果法律本身是騙人的、愚弄人民的法律，那么，據(jù)此推論，把這樣的法律當(dāng)作修辭肯定是欺騙。法治的實(shí)現(xiàn)，其標(biāo)志可能有多個(gè)方面，但有一點(diǎn)很明顯，這就是在人們的日常思維中夾雜了大量的法律語詞，把法律作為修辭已經(jīng)成為人們生活中常見的現(xiàn)象。法律修辭不能排除欺騙性勸說，然而我們也必須看到，法律作為理性的規(guī)范體系，在一定程度上可以減少欺騙。把法律作為修辭比把政治作為修辭更有利于法治建設(shè)，更有利于社會(huì)的穩(wěn)定。尤其是在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，人民利益的保障需要法律。盡管修辭學(xué)家們努力恢復(fù)修辭的名譽(yù)，但是仍然保留著讓人又愛又恨的特點(diǎn)。修辭除了人們常認(rèn)為的詭辯以外，還是一種邏輯推理方法。其主要功能在于說服。說服既不是強(qiáng)迫也不是收買，而是一種信息傳達(dá)。但傳達(dá)的信息不一定都是真實(shí)的信息，因?yàn)樾揶o者相信，真實(shí)也不一定能夠說服，還必須在語境中恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用信息。①［美］理查德·A·波斯納:《修辭、法律辯護(hù)以及法律推理》，載［美］波斯納:《超越法律》，蘇力譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，2001年，第577頁。

把法律最為修辭可以充分發(fā)揮法律的功能，彌補(bǔ)邏輯方法之不足。司法中的邏輯推論有重要意義，但是也是存在一些問題的。法律的模糊性、不周延性、存在漏洞，以及行為的復(fù)雜多樣性，使得邏輯作為法律方法捉襟見肘?！胺▽W(xué)家總是太自信而又冒險(xiǎn)去進(jìn)行不可能完成的任務(wù)，一再嘗試用少得可憐的鑰匙去開所有的鎖，于是它不得不一會(huì)取一把萬能的鑰匙去開所有的鎖，一會(huì)干脆打碎這些鎖:一會(huì)進(jìn)行隨意的創(chuàng)造——它是如此粗糲，以至于即使對于最笨拙的人來說，它與制定法文本之間的不一致也輕易可見;一會(huì)又相反——它亦步亦趨地僵守制定法，以至于得出與生活需求明顯相矛盾的結(jié)論?！雹冢鄣拢莺諣柭た蔡亓_維茨:《為法學(xué)而斗爭法的定義》，第30頁。因而很多人至今認(rèn)為，富有詩意的語言在法庭上沒有用處。我們發(fā)現(xiàn)，無論人們?nèi)绾螢榉傻捏w系化辯護(hù)，但法律在實(shí)現(xiàn)過程中的命運(yùn)就是:法律要么意志化，要么碎片化。體系化只是立法者意志的表達(dá)，無論多么完整、嚴(yán)密的法律，但只有部分法律對案件起作用?！胺▽W(xué)家希望使用精確、簡潔、明晰且耐久的獨(dú)特語言。當(dāng)然失敗了?！雹郏塾ⅲ萆除垺h森:《法律方法與法律推理》，第20頁。

無論是文義解釋，還是其他解釋技藝，都無法以嚴(yán)格的邏輯方式，將制定法碎片拼接為無漏洞的裁判規(guī)范。實(shí)現(xiàn)正義哪怕天崩地裂!這是法學(xué)家們的豪言壯語，但這不是法律修辭，而是正義修辭。但法學(xué)家這時(shí)候的所謂正義，主要是指把自己捆到了法律邏輯的柱子上，對于根據(jù)法律構(gòu)成所進(jìn)行的結(jié)論毫不猶豫地堅(jiān)守，是一種向政治權(quán)威的喊話。邏輯角度存在的問題也許根本無法用邏輯解決，這就為法律修辭留下了發(fā)揮作用的空間。如果邏輯達(dá)不到的地方，換成修辭的角度也許會(huì)幫助我們挖掘法律功能。“個(gè)體語詞對它們出現(xiàn)于其中的語句的意義具有系統(tǒng)的影響?！雹埽勖溃萏萍{德·戴維森:《真理、意義與方法》，牟博選編，北京:商務(wù)印書館，2008年，第16頁。法律修辭學(xué)的目標(biāo)是為法治而斗爭，這與自由法學(xué)為權(quán)利而斗爭不同，為權(quán)利而斗爭雖然需要法治的保證，但是超出了權(quán)利的界限，出現(xiàn)了權(quán)力的絕對化。為法治而斗爭的法律修辭雖然也會(huì)超越制定法，但它是把法律作為修辭，對法治的捍衛(wèi)和敬仰是其目的，不管辯護(hù)人運(yùn)用什么樣的邏輯，但離開修辭論證的辯護(hù)將是蒼白無力的。

四、如何在思維中“把法律作為修辭”

“它就是不對的”，“它不符合人的本性”，這是道德正義修辭所常用的格式。我們經(jīng)常在一些電視欄目中看到法律工作者與一些道德衛(wèi)士的爭論，每看一次都感覺到法律被道德拷問，法律總是處于尷尬地位。因?yàn)?，每一次探討的題目都針對的是具體案件，因而法律與道德都是作為語言系統(tǒng)而被運(yùn)用，無論道德還是法律，都是以修辭的方式而發(fā)揮作用。但是法律話語總是比不過道德修辭。這意味著，在社會(huì)中，人們已經(jīng)提前接受了道德的評價(jià)，法律還遠(yuǎn)沒有被接受。無論怎么論證以及法律里面含有多少理性的成分，法律還不是主流的話語系統(tǒng)。把法律作為修辭也許會(huì)改變這一狀況。但是法律修辭生不逢時(shí)，與之相適應(yīng)的法治環(huán)境還沒有出現(xiàn)，因而我們首先應(yīng)該學(xué)會(huì)如何把法律作為修辭。

真正做到把法律作為修辭，首先要在觀念上樹立法律的權(quán)威，尊重法治原則，解決公眾、政府、政黨等對法治的信念問題。法治信念與法律修辭是一種相互依托的關(guān)系。在思維中越是不以法律作為修辭，法律就越?jīng)]有權(quán)威。相反，法律越是沒有權(quán)威，法律話語系統(tǒng)越就不被運(yùn)用。法律修辭是在思維中把法律放到與道德、政治、人情等具有同樣地位，使法律成為日常話語系統(tǒng)的因素來評價(jià)人們的行為。合法性是重要的，權(quán)利具有正當(dāng)性，義務(wù)是必須履行等都是法律修辭。如果人群的多數(shù)都把法律作為修辭，那么法律就變成真正的“自然法”。當(dāng)然，人們對法治的態(tài)度是經(jīng)常發(fā)生變化的，“當(dāng)法學(xué)家希望對制定法進(jìn)行嚴(yán)格適用時(shí)，他會(huì)主張制定法的神圣性;當(dāng)他希望對制定法松弛適用時(shí)，他會(huì)主張平衡;當(dāng)他想要將某個(gè)規(guī)則無差別地適用于兩種情形時(shí)，他會(huì)說，法律對無差別者同等對待;而在相反的情形中，他則會(huì)說:會(huì)分別者為良師?；蛘叻衫碛山K止之處，法律本身也終止。”①［德］赫爾曼·坎特羅維茨:《為法學(xué)而斗爭法的定義》，第42頁。這種情況確實(shí)比較普遍地存在，但是有一個(gè)道理也許是不變的:只要公眾對法治的信念不變，僅僅部分法學(xué)家觀念的變化不會(huì)影響法治的大局。我國的難處在于，民眾對法治并不信任，法治基本是政府推動(dòng)的，在中國實(shí)施法治缺乏民眾心理的支持。這就意味著我們倡導(dǎo)的“把法律作為修辭”缺乏相應(yīng)的群眾基礎(chǔ)。我們目前能做的，恐怕只是要求法律人把法律作為修辭。然而，我們必須注意到公眾對法律的信念是很重要的。比如，新近興起的權(quán)利文化倡導(dǎo)“只要是權(quán)利就應(yīng)該得到保護(hù)”，這種鏗鏘有力法律修辭，傳達(dá)了一種強(qiáng)烈的權(quán)利絕對化的法律話語。它在一定程度上會(huì)影響法律思維的走向。把法律作為修辭還牽涉到解釋者的志趣問題?！爱?dāng)法學(xué)家為他所處的社會(huì)中最主要的制度進(jìn)行辯護(hù)的時(shí)，他會(huì)認(rèn)為現(xiàn)今的法律制度所規(guī)定的這種規(guī)整方式是合理的;但明天他就可能會(huì)為相互對立的規(guī)整方式進(jìn)行辯護(hù)?！雹冢鄣拢莺諣柭た蔡亓_維茨:《為法學(xué)而斗爭法的定義》，第43頁。這是一個(gè)相當(dāng)普遍的問題。在法治國家，人們在講究法治的同時(shí)，也時(shí)常感覺到法治束縛的困境，所以，與時(shí)俱進(jìn)也可能會(huì)成為他們改變法律的理由。但是從總體上看，即使改變法律的意義，他們也會(huì)把法律作為修辭，而不會(huì)直接拿出政治權(quán)威來壓制性地改變對法律的認(rèn)識。

對專業(yè)法律人來說，熟練地掌握法律知識、法學(xué)原理、法律解釋和法律論證技術(shù)，這是“把法律最為修辭”的前見性基礎(chǔ)。隨著制定法的增多，出現(xiàn)了大量的法律語詞，這些法律語詞構(gòu)成了制定法的基本細(xì)胞。③這與有些法理學(xué)教科書上所說的法律規(guī)范構(gòu)成了法律的基本細(xì)胞不完全一樣。法律規(guī)范作為法律的基本細(xì)胞迎合了法律推理方法的需要，而法律語詞構(gòu)成了法律的基本細(xì)胞視為法律修辭服務(wù)的理論?，F(xiàn)在，法學(xué)知識量迅速增長，已經(jīng)擁有相當(dāng)豐富的法律語詞庫，這就使得法律語詞能夠表達(dá)社會(huì)生活的許多方面。法律家都是在運(yùn)用語言進(jìn)行工作，因而他們都應(yīng)該成為語言專家。當(dāng)然，只掌握法律語詞還不夠，因?yàn)榉烧Z詞的運(yùn)用離不開法律規(guī)則，法律人是在理解法律規(guī)則的基礎(chǔ)上運(yùn)用法律語詞的。一般來說，法律人只有在掌握了法律規(guī)則的前提下，才能準(zhǔn)確地表達(dá)法律修辭。“法律家在處理法律規(guī)則時(shí):(a)決定了這些規(guī)則在一個(gè)案件事實(shí)中的可能適用;(b)預(yù)言了這些規(guī)則的適用并由此預(yù)言了案件結(jié)果;(c)解釋了規(guī)則的語言。這賦予法律:(a)可靠性;(b)可敬性;(c)明晰性。因此，法律家的主要功能是:(a)分析;(b)批判;(c)解釋。”④［英］沙龍·漢森:《法律方法與法律推理》，第18－19頁。但是，我們也必須明確，“在法律必須依賴語言的情況下，不可能存在一種純粹的法律科學(xué)?！雹荩塾ⅲ萆除垺h森:《法律方法與法律推理》，第28頁。熟練地掌握法律構(gòu)成，是準(zhǔn)確地運(yùn)用法律語詞的前提。像犯罪、法律關(guān)系、違法、違約、侵權(quán)、法律規(guī)范的構(gòu)成等，都是法律人必須熟記于心、不假思索就能很好地使用的法律語詞。但是，僅僅掌握法律規(guī)范和法律構(gòu)成還不夠，“只有運(yùn)用特定的法律概念才能確保出現(xiàn)想要的法律后果，所以構(gòu)成是其本身結(jié)果的結(jié)果?！雹蓿鄣拢莺諣柭た蔡亓_維茨:《為法學(xué)而斗爭法的定義》，第24頁。法律修辭是把法律看成是語言系統(tǒng)中的概念，以法律語詞、概念作為思維工具，所以法律修辭是語用學(xué)的研究，而不是邏輯推理意義上的工具?！跋衲翈熀蜕駥W(xué)家一樣，法律家與法學(xué)家將解釋重點(diǎn)放在詞和短語的意思上”。⑦［英］沙龍·漢森:《法律方法與法律推理》，第18頁。法律推理與法律規(guī)范聯(lián)系密切，法律修辭與法律概念術(shù)語的運(yùn)用密切相關(guān)。

總之，“法學(xué)分享了所有文化的共同信仰，他們之間的隔離墻就此倒塌了;這座墻曾經(jīng)是人們在法學(xué)與其他學(xué)科之間豎立起來的。”⑧［德］赫爾曼·坎特羅維茨:《為法學(xué)而斗爭法的定義》，第39頁。這即意味著，在法學(xué)與其他學(xué)科之間、法律思維與日常思維之間，并沒有根本的區(qū)別，它們之間都可以相互轉(zhuǎn)換。只要公眾能夠做到把法律作為修辭，法治所需要的法律文化和思維方式就會(huì)出現(xiàn)。當(dāng)然法律人應(yīng)該率先把法律作為修辭?！叭绻闶且幻蓭?，這意味著你必須要么去講那種法律的專業(yè)語言——規(guī)則、要件、條例、準(zhǔn)則等等，它們構(gòu)成了你的職業(yè)話語世界——要么去講那種當(dāng)?shù)氐钠胀ㄓ⒄Z，如果你其時(shí)正在同陪審員或委托人或普通公眾講話的話?！雹幔勖溃菡材匪埂げ┮恋隆烟?《作為修辭之法律，作為法律之修辭:文化和社群生活之藝術(shù)》，程朝陽譯，載于陳金釗、謝暉主編:《法律方法》(第11卷)，第4－5頁。在人的思維中，法律可以作為一種語言、修辭，融入關(guān)于法律問題的思維之中。能夠被定義的概念化法律術(shù)語只是一少部分，但這一部分卻是影響法律思維的關(guān)鍵語詞，因?yàn)樘赜械膶I(yè)涵義語詞的使用，把法律思維與日常思維區(qū)別開來。過去我們在批判概念法學(xué)的時(shí)候，經(jīng)常強(qiáng)調(diào)事實(shí)與概念的對應(yīng)，當(dāng)然出現(xiàn)這種情況也是法治之幸事。然而，“把法律作為修辭”只是一種建立在邏輯基礎(chǔ)上的合法性要求。法律思維不僅是一個(gè)邏輯思維的過程，還是一個(gè)法律語詞和概念的使用過程。把法律作為修辭就是研究法律概念與語詞如何恰當(dāng)?shù)厥褂茫郧鬄榉ㄖ谓ㄔO(shè)尋求新的方法。