法制現(xiàn)代化視域中少數(shù)民族習慣法存在的合理性分析

李小蘋

（甘肅政法學院，甘肅 蘭州 730070）

當代中國農(nóng)村法治

法制現(xiàn)代化視域中少數(shù)民族習慣法存在的合理性分析

李小蘋

（甘肅政法學院，甘肅 蘭州 730070）

專欄主持人語：無論社會如何變遷，秩序的建立是社會良性運行的基石。在鄉(xiāng)村秩序的重構(gòu)中，傳統(tǒng)的禮治秩序在傳承和瓦解中頑強地抗爭著，國家制定法是悄無聲息地融入還是肆意強行占領(lǐng)？鄉(xiāng)村秩序格局嬗變中的最佳模式是傳承傳統(tǒng)、吸收現(xiàn)代基因并將之本土化。如果至上而下的行政權(quán)力僅僅延伸至鄉(xiāng)村的組織架構(gòu)中，而不是深入基層民眾的生活，內(nèi)化為一種信仰，鄉(xiāng)村秩序的重構(gòu)將舉步維艱。

關(guān)注當代中國，請關(guān)注當代中國農(nóng)村！

中國法制現(xiàn)代化進程中，國家制定法的實施在少數(shù)民族地區(qū)遭遇瓶頸，與少數(shù)民族習慣法發(fā)生碰撞，二者在少數(shù)民族地區(qū)認同度的差異，讓我們不得不重新認識少數(shù)民族習慣法。少數(shù)民族習慣法既不是國家制定法的附屬物，也與習慣有區(qū)別。在現(xiàn)代法制社會，不論是從少數(shù)民族習慣法形成的規(guī)律的角度，還是從其對社會控制的角度，或者從它對國家制定法的作用的角度來看，少數(shù)民族習慣法仍然有其存在的合理性。

少數(shù)民族習慣法；法制現(xiàn)代化；合理性

少數(shù)民族習慣法，是廣泛存在于我國各少數(shù)民族地區(qū)的一種社會存在。在少數(shù)民族地區(qū)，習慣法以其強大的生命力、獨特的形式填補了國家制定法的缺位。但是，隨著國家政權(quán)的滲透，國家制定法這種完全異于少數(shù)民族習慣法的強勢文化的進入，打亂了原來的習慣法調(diào)整體系，國家法和習慣法發(fā)生了碰撞。這就帶來了一些列問題，比如：國家法應當讓步嗎？應當作出怎樣的讓步？二者之間的碰撞和沖突如何調(diào)適、消弭？等等。國家法讓步與否與少數(shù)民族習慣法存在的合理性有關(guān)，存在的合理性問題解決了，才能談得上國家法應不應當讓步和在多大程度上讓步。對于前一類問題，學界討論得很熱，但是對于后一問題，鮮有論述。在現(xiàn)代法制社會中，少數(shù)民族習慣法存在的合理性問題是前提性問題，其他問題的解決依賴于這一問題的解決。

一、問題的提出——傳統(tǒng)法學理論對于習慣法的界定

我們對于習慣法的最初認識，來源于傳統(tǒng)法學理論。傳統(tǒng)法學理論認為，“習慣法反映國家認可和由國家強制力保證實施的習慣……在國家產(chǎn)生以前的原始習慣并不具有法的性質(zhì)。”[1]；“習慣法是經(jīng)國家認可并賦予國家強制力的完全意義上的法”[2]；“只有經(jīng)過國家認可的習慣才能成為習慣法”[3]。這些概念在理論上似乎是自足的。因為，傳統(tǒng)法學理論認為，階級性或國家性是法的重要特點之一，因而作為產(chǎn)生于民間的習慣法，如果它沒有經(jīng)過“國家認可”這一環(huán)節(jié)，就不能成為法。這樣的認識表面上照顧到了國家法（包括制定的和認可的）的權(quán)威性，但卻無視這樣的現(xiàn)實：在少數(shù)民族地區(qū)，大量存在著未經(jīng)國家認可或由國家強制力保證實施，但千百年來承載著該地區(qū)民眾的信仰和價值理性、對該民族地區(qū)社會秩序控制有效的少數(shù)民族習慣做法，其具有的法的實質(zhì)效力不可否認。在法律社會學和法人類學的推動下，近年來，法學理論界對于習慣法的界定漸趨符合實際①筆者認為，少數(shù)民族習慣法是習慣法中的一種，所以此處及下文關(guān)于“習慣法”的討論也適用于少數(shù)民族習慣法。，認為習慣“這種行為模式獲得社會成員或統(tǒng)治者的認可，成為習慣法，便具有了法律的約束力，因而便具有了法的效力，成為法的淵源之一?！盵4]此說認為，習慣法能否成為習慣，要么獲得社會成員的認可，要么獲得統(tǒng)治者的認可，其中有一點與傳統(tǒng)的法理學教科書有本質(zhì)區(qū)別，即肯定了雖不具備形式要件（國家認可或國家強制力保障）但具備實質(zhì)要件（獲得社會成員認可）的習慣為習慣法，這一點的理論價值是值得肯定的，這個意義上的習慣法也是本文關(guān)注的對象。這里我們暫不關(guān)注經(jīng)統(tǒng)治者認可而形成的那部分習慣法，因為嚴格來講，被統(tǒng)治者認可，納入并融入國家法的范圍之后，究竟它還是不是習慣法有必要另文討論。

二、少數(shù)民族習慣法與國家制定法的關(guān)系以及與習慣的區(qū)別

對于少數(shù)民族習慣法概念的界定，必須揭示它的特有屬性，如它有哪些不同于習慣、國家制定法的屬性，此外，還要揭示出它與國家制定法的關(guān)系：它能否與國家制定法混同，或者認為它隸屬于或附屬于國家制定法。關(guān)于這一點，我們可能要更多的關(guān)注法律社會學和法人類學的研究成果，這也是法學現(xiàn)代化的一種途徑。因為法學本身不是自足的，它必須及時吸納其他學科的研究成果，以拓展對法的認識的限度。說到底，對法的認識，法學家、哲學家、歷史學家、社會學家、人類學家，等等，他們對法的內(nèi)涵的解讀是不統(tǒng)一的，這也給法的現(xiàn)代化提供了理論上的可能。法律社會學和法人類學研究在法學界被逐漸重視，也說明了這一點。高其才認為，“習慣法是獨立于國家法制定法之外，依據(jù)某種社會權(quán)威和社會組織，具有一定強制性的行為規(guī)范的總和?！盵5]很多學者對這一定義本身及其意義進行了多方面的肯定。筆者認為最為重要的一點在于，它廓清了本文語境中的習慣法這一研究對象與國家制定法之間的關(guān)系：它是“獨立于國家法制定法之外”的，與國家制定法相對應的一個概念，二者是并列關(guān)系，不是包含關(guān)系或者附屬關(guān)系，它不像國家制定法那樣與國家有著天然的聯(lián)系。揭示這一點是很重要的，討論和研究少數(shù)民族習慣法的主要目的就是關(guān)注國家制定法之外的、少數(shù)民族習慣法對少數(shù)民族地區(qū)秩序建構(gòu)的具體作用，這是討論其他問題，比如國家制定法要不要退讓、如何退讓、二者如何調(diào)適等問題的基礎(chǔ)和前提。

習慣法與制定法不同，把它與習慣進行區(qū)分也是必要的。根據(jù)上述傳統(tǒng)法學理論對于習慣法的定義，似乎“獲得社會成員的認可”就成了區(qū)分習慣與習慣法的標準。習慣在辭海中是這樣定義的，由于重復或多次練習而鞏固下來并變成需要的行動方式；或者指經(jīng)過不斷實踐以能適應新情況?？陀^的講，習慣法是由習慣發(fā)展而來，很難說習慣沒有“獲得社會成員的認可”，否則它就不能成為“習慣”。那么，習慣法與習慣的區(qū)別到底是什么？這里要考慮兩個問題，其一，習慣法之所以有別于國家制定法、習慣、習俗，涉及到習慣法的內(nèi)涵問題。其二，準確界定習慣法的外延，把習慣、習俗等事物排除出去就不會導致習慣法概念的泛化。有觀點認為，習慣法的成立要件包括四個方面：1.人人確信其為法；2.一定期間，同一事項反復同一行為；3.習慣所支配之事項系法令所未規(guī)定之事項；4.不違反公共秩序。在實質(zhì)上，是以上述1.2為基礎(chǔ)；在形式上，則要決定于法院，法院認為其不違反公序良俗，并適用了，才認為其具有法的效力。[6]這其實還是傳統(tǒng)判別標準，似乎離開了國家性（法院的適用），習慣法就不成其為習慣法，就很難將習慣與習慣法進行界分，因為除了“人人確信其為法”這一要件，根據(jù)其他的要件判斷，習慣法與一般的習慣、習俗還是不能清楚地區(qū)分。

關(guān)于習慣與習慣法，有學者專門進行過論述，認為“習慣或風俗習慣包括的范圍很廣，是本民族全體成員共同自覺遵守的規(guī)則。習慣法則是民族內(nèi)部或民族之間為了維護社會秩序，調(diào)整、處理人們的相互關(guān)系，由社會成員共同確認的，適用于一定區(qū)域的行為規(guī)范，它的實質(zhì)是懲處破壞社會秩序的行為的法則。”[7]不過，我們還要對這一描述進一步修正：首先，少數(shù)民族習慣法側(cè)重于處理人與人之間的關(guān)系，而且這些關(guān)系是利益關(guān)系，它規(guī)范的是具有社會性、對他人利益有影響的行為。相較而言，少數(shù)民族習慣只是一種慣行，這種慣行只與自身有關(guān)，所包含的行為無涉他人，不具有社會性，或者雖有社會性但不會對他人利益造成影響。如民族地區(qū)的人們吃什么、穿什么、住什么樣的房子，對這個環(huán)境中的其他人沒有利益上的影響，因而只是一種習俗，或者是習慣；而如果從事了殺人、偷盜等行為，損害他人人身、財產(chǎn)等利益，這個行為就不僅僅是個人行為，而是帶有很強的社會性的行為，從而進入了少數(shù)民族習慣法規(guī)范的范圍。其次，涉及的社會關(guān)系不同，導致賴以實施的力量不同。少數(shù)民族習慣法雖不具有國家強制性，但具有一定程度的強制性，自發(fā)遵行的內(nèi)化強制與外化的物質(zhì)力量強制結(jié)合，外化的強制力量一般是民間社會組織或群體認可的權(quán)威機構(gòu)（如西南少數(shù)民族的“寨老”、“族長”、“山官”、“榔頭”；西北少數(shù)民族的“部落頭人”等）；而習慣的遵守主要來自于人們的內(nèi)心信念。再次，形成方式不同。如果我們詳加考察，就會發(fā)現(xiàn)，習慣法有的是人們在長期的生產(chǎn)生活中逐漸自然形成并不斷傳承下來的，而有的是民間組織或群體成員約定的（如青海藏族習慣法多源于一些早期制定的部落法規(guī)）；而習慣一般為自然形成。

三、現(xiàn)代法制社會中少數(shù)民族習慣法存在的合理性

在少數(shù)民族地區(qū)，習慣法以其很強的生命力、獨特的形式展示著它的魅力。但是，隨著國家政權(quán)的滲透，國家制定法這種完全異于少數(shù)民族習慣法的強勢文化的進入，打亂了原來的習慣法調(diào)整體系，國家法和習慣法發(fā)生了碰撞，結(jié)果如費孝通先生所說的，“現(xiàn)行的司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了很特殊的副作用，它破壞了原有的禮治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序?！盵8]這里涉及到傳統(tǒng)與現(xiàn)代、傳統(tǒng)習慣法與現(xiàn)代文明法律的碰撞問題，也涉及到通常意義下的進步與落后、文明與愚昧的分界，同時，在中國還有另外一層深刻的內(nèi)涵，那就是中西問題，具體來講就是中西法律及其思想的碰撞、融合或者對接問題。費孝通先生從社會學、人類學的角度依據(jù)價值中立的原則，指出了原有禮治秩序與法治秩序沖突，他從社會結(jié)構(gòu)與功能的層面上看到了，合理的有序的秩序建立的困難，這個困難透露出傳統(tǒng)禮治秩序被打破，甚至破壞，現(xiàn)代法治又不能如愿建立的困境。從法學角度講，就是法的一大社會功能，即維護社會正常、合理秩序的功能沒有依主觀愿望而建立。這就涉及到如下的問題：完全依照國家制定法重建秩序？還是國家制定法作一定程度的退讓？這些問題，也涉及到現(xiàn)代法制社會中少數(shù)民族習慣法的存在合理性問題。

（一）從少數(shù)民族習慣法形成的規(guī)律的角度分析

法是由習慣起源的，由習慣到習慣法再到成文法，這是法的發(fā)展規(guī)律。在成文法出現(xiàn)以后，社會關(guān)系的一部分仍然由習慣法來調(diào)整，所以，習慣法并沒有因為成文法的產(chǎn)生而滅跡，習慣法仍然是人們很大一部分行為的調(diào)節(jié)器，特別是在少數(shù)民族地區(qū)。

我國分布著很廣的少數(shù)民族亞社會，它向來都處在自治或半自治狀態(tài)，少數(shù)民族的生活不同程度地受到當?shù)厣鐣鹘y(tǒng)習慣的影響?！霸诓刈寰劬拥闹胁坑幸粋€社會發(fā)展層次較西南部和東北部更顯后進狀態(tài)的夾層區(qū)。這個夾層地帶，人們的法律生活還不同程度地受到古老的部落法規(guī)的慣性影響”。[9]少數(shù)民族人民在觀察、思考和總結(jié)歷史生活，不斷的自我調(diào)整、自我約束，創(chuàng)造了本民族的特有的相對獨立的規(guī)范制度——習慣法?？梢哉f,習慣法是特定民族文化的源頭，體現(xiàn)著民族精神，它有著長久的生命力。習慣法因為“成于斯長于斯”，它在民族地區(qū)的影響超越了成文法。正如盧梭所形容的，這種法律“銘刻在公民們的內(nèi)心里；它形成了國家的真正憲法；……它可以保持一個民族的創(chuàng)制精神?！盵10]盧梭在這里也看到了民族習慣法是特定民族自身精神的體現(xiàn)，特定民族精神在一定程度上表現(xiàn)為習俗、制度等，而這樣的硬制度在調(diào)整社會關(guān)系時、在調(diào)整人們之間的利益關(guān)系、甚至法律關(guān)系時，由于制度、習俗或者習慣法來源于其民族文化精神基礎(chǔ)上，更容易在實踐中被認同、遵循。同時，其內(nèi)生性文化精神是推動社會創(chuàng)制的源頭活水，可以隨著社會實踐的變化、發(fā)展而推動制度創(chuàng)新（包括法律制度的創(chuàng)新）。

作為在長期的歷史中形成的一種社會的天然安排和內(nèi)生的秩序，少數(shù)民族習慣法的形成和存在，有它的合邏輯性。德國法學家薩維尼認為：“法律只能是土生土長和幾乎是盲目地發(fā)展，不能通過正式理性的立法手段來創(chuàng)建”。[11]他認為，一個民族土生土長的法律制度是其文化的自然體現(xiàn)，二者之間本質(zhì)上沒有沖突、斷裂，是自然而然的合乎邏輯的統(tǒng)一，任何試圖通過主觀的意愿、意志在原有文化基礎(chǔ)之外尋求法律制度的立法者，都是徒勞；每一個民族的法律制度，都生于民族內(nèi)部和由內(nèi)部的力量推動，不能由外部強加或者由誰的意志推動。少數(shù)民族習慣法是最符合該地區(qū)人們?nèi)粘Ｉ盍晳T的，其生命力和地位遠遠超過國家制定法。特定民族的民族語言、民族意識為該民族習慣法提供了載體，其影響不可能在短時間內(nèi)消除，少數(shù)民族習慣法更不可能在短時間內(nèi)消滅。埃利希的“活的法律”理論認為，雖然，這種法不象制定法那樣的公開，那樣明確，但在人們生活中，它有著非凡影響力。

（二）從少數(shù)民族習慣法對社會控制的角度分析

基于前述分析，少數(shù)民族習慣法建基于特定民族文化之上，二者有質(zhì)的統(tǒng)一性，這樣二者相互推動便成為可能。否則，二者在質(zhì)上的不統(tǒng)一、沖突，必然導致價值沖突，特定的民族文化精神因素諸如習俗、習慣、道德、倫理等不能為制度提供軟性支持，那么單方面的制度的約束力便會下降，甚至制度在實踐中會被否定。相反，二者在統(tǒng)一性的前提下，不僅文化精神因素能為制度的建立提供支持，同時為制度的實施提供軟性的社會環(huán)境，在其運作時更為順暢。當然制度不是一味受制于文化精神因素，它對文化精神的維護提供了硬約束力。少數(shù)民族習慣法正是建基于其民族文化之上，它在實施過程中，由于有其社會文化環(huán)境的軟性支持，它對特定社會的控制力變得更強，而且執(zhí)法成本也相對較低。

少數(shù)民族習慣法在長期的歷史過程中通過各種方式為當?shù)孛癖娝鶄鞒泻徒邮堋Ｋ驗榫哂幸韵绿攸c而達到了對社會的有效控制。首先，其涉及的范圍很廣，人們的衣食住行、婚喪嫁娶以及生產(chǎn)生活的方方面面，無不按照本民族的習慣法行事。其次，每一方面的規(guī)定都很詳細，這樣在處理具體問題時很有效，也很經(jīng)濟，與法治相比高效率低成本。很多問題因為以調(diào)解的方式處理了，所以還可以節(jié)約訴訟費用。再次，它在少數(shù)民族地區(qū)認同度高。作為一種長期傳承下來的制度形態(tài)，少數(shù)民族習慣法經(jīng)過社會群體的吸納和運用，逐漸融化在人們的思想意識當中，并內(nèi)化為民族心理，所以在少數(shù)民族地區(qū)人們中有著親切感和高度的認同性。

（三）從少數(shù)民族習慣法對國家制定法的作用的角度分析

首先，國家制定法在形成時，是著眼于整個國家的全局性、統(tǒng)一性問題，考慮的主要是宏觀的、大范圍的調(diào)控。因此，一方面，國家制定法的統(tǒng)一屬性，使其具有很強的跨地域性和跨民族性，這會導致了國家制定法更多地是關(guān)注那些直接關(guān)系到統(tǒng)治秩序的社會關(guān)系，而對其他具有少數(shù)民族特色的問題往往難以兼顧，要么只能作出原則性的規(guī)定。因此，少數(shù)民族地區(qū)的諸多問題，國家制定法是很難解決的。相對而言，少數(shù)民族習慣法則能夠調(diào)整國家制定法所觸及不到的社會關(guān)系，這就很自然地填補了國家制定法的空白，滿足了少數(shù)民族社會的規(guī)則需要。另一方面，國家制定法的許多具體操作因為過于一般和概括，在有些情況下是很難把握的。在不同的少數(shù)民族聚居區(qū)適用時，國家制定法的這些可操作性和微觀指導性相對欠缺的弊端就會漸漸暴露出來。相對而言，少數(shù)民族習慣法的規(guī)定很具體、詳細和明確，它來自于少數(shù)民族群眾的日常生產(chǎn)生活，因而與人們的生活更為貼近，從而比原則、抽象的國家制定法更具有針對性和實用性。

其次，從某種程度上來說，少數(shù)民族習慣法是國家制定法的基石。如同國家的發(fā)展離不開少數(shù)民族一樣,國家制定法的產(chǎn)生和發(fā)展也伴隨著少數(shù)民族習慣法的滋養(yǎng)。國家制定法的產(chǎn)生、成長和完善，一定程度上來說就是在借鑒和參考各少數(shù)民族習慣法的基礎(chǔ)上完成的。中國最早的國家立法“禹刑”中的五刑制度這一對中國古代社會有重大影響的刑罰制度，就是以我國西南苗族習慣法中的“五虐之刑”為藍本而確立的。[12]在法律多元化的今天我們可能更能夠發(fā)現(xiàn)和發(fā)掘少數(shù)民族習慣法對于國家制定法的借鑒和參考價值。如國家民事訴訟法關(guān)于調(diào)解制度的規(guī)定，就是借鑒了在中間人主持下對雙方的糾紛進行調(diào)解的習慣法；我國刑事法現(xiàn)代化過程中出現(xiàn)的刑事和解制度，也是參考了少數(shù)民族習慣法中和解的運作模式，即對于刑事案件，一定條件下，當受害方的要求為加害方滿足后，允許和解。而“地處邊陲的少數(shù)民族在邊境貿(mào)易中所形成的一些習慣法性質(zhì)的交易規(guī)則，早已被邊境雙方的國家在國家對外經(jīng)貿(mào)法規(guī)中予以認可?！盵12]可見，少數(shù)民族習慣法中有供國家制定法汲取的合理因素，少數(shù)民族習慣法是國家制定法形成、發(fā)展和完善的基石。

除此之外，我國目前司法執(zhí)行力量相對薄弱，尤其對于環(huán)境惡劣、通信交通落后、地處偏遠的一些少數(shù)民族地區(qū)，國家制定法更顯得鞭長莫及。如果執(zhí)行少數(shù)民族習慣法既可獲取公平結(jié)果而且成本又低時，有什么理由不選擇適用少數(shù)民族習慣法而一定要適用在此情況下不見得經(jīng)濟的國家制定法呢？而且從優(yōu)化司法資源的配置角度看也不是不合理的。

各少數(shù)民族都是中華民族這個大家庭的一員，中國的法治實踐離不開這一現(xiàn)實。國家制定法不是萬能的，也不是無所不在的，各少數(shù)民族習慣法有其適用的領(lǐng)域，有些領(lǐng)域國家制定法鞭長莫及，國家制定法應當在能夠而且應當覆蓋的范圍內(nèi)充分發(fā)揮作用，把其他領(lǐng)域交由民間法(包括少數(shù)民族習慣法)和道德來調(diào)整?！叭绻梅扇ジ淖儜撚昧晳T去改變的東西的話，那是極糟的策略。”[13]少數(shù)民族習慣法作為一個民族族群內(nèi)部適用的自律規(guī)范，作為一套在本地區(qū)行之有效的司法資源，作為“本土資源”的當然構(gòu)成要素，是能夠而且應該與國家制定法融合起來，為現(xiàn)代法和“法治”服務(wù)的。

四、結(jié)語

現(xiàn)代化是一個過程，這個過程是一個實踐的過程，同時也是一個認識的過程，隨著法律實踐的不斷深入，法學理念認識的深化，我們有必要對少數(shù)民族習慣法存在合理性作進一步分析，這種進一步認識、分析本身就是法律觀念現(xiàn)代化的一種表現(xiàn)。傳統(tǒng)上，我們雖然一再強調(diào)法學辯證法，法律實踐辯證法，但是在真正的實踐、認識過程中，又不同程度地犯了形而上學的錯誤，傳統(tǒng)的少數(shù)民族習慣法在非此即彼的二分法中取消了其合理性的討論，其合理性不是一個可以討論問題。在現(xiàn)代化逐步深化的今天，我們對傳統(tǒng)節(jié)日、節(jié)慶、祭日尊重已經(jīng)回歸到理性的軌道、法的軌道，這說明整個中華民族在文化自覺中取得了成績。同樣有理由相信，少數(shù)民族習慣法在現(xiàn)代化逐步深化的過程中，對它存在的合理性討論會有一個肯定的答案。當然這個肯定的答案不是誰取代誰的問題。

法制現(xiàn)代化，“并不是要求把什么都變成現(xiàn)代的東西，而是用現(xiàn)代的眼光、思想、頭腦去重新評價，重新詮釋我們古人所創(chuàng)造的輝煌法律文化（尤其是習慣法），讓它走向世界，成為世界文化的一個重要組成部分?！盵14]在我國法制現(xiàn)代化的進程中，我們應當在肯定不同民族的習慣法文化在各自獨特背景中形成和存續(xù)的必然性和合理性的基礎(chǔ)上，在理論上和實踐中為多元法文化的相互理解、借鑒和融合開辟道路。

[1]中國大百科全書·法學[M].北京:中國大百科全書出版社, 1984.87.

[2]孫國華.法學基礎(chǔ)理論[M].北京:中國人民大學出版社, 1987.41.

[3]沈宗靈.法理學（第二版）[M].北京:北京大學出版社,2003.289.

[4]張文顯.法理學[M].北京:法律出版社,2007.130.

[5]高其才.論中國少數(shù)民族習慣法文化[J].中國法學,1996,(1).

[6]楊仁壽.法學方法論[M].北京:中國政法大學出版社,1999. 205-209.

[7]吳大華.論民族習慣法的淵源、價值與傳承——以苗族、侗族習慣法為例[J].民族研究,2005,(6).

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[10][法]盧梭.社會契約論[M].北京:商務(wù)印書館.1980.73.

[11]何勤華.西方法學史[M].北京:中國政法大學出版社,1996. 210.

[12]李洪欣,陳新建.少數(shù)民族習慣法對國家法制現(xiàn)代化建設(shè)的作用[J].廣西民族研究,2007,(2).

[13][法]孟德斯鳩.論法的精神(上)[M].北京：商務(wù)印書館.310.

[14]王學輝.關(guān)于少數(shù)民族習慣法文化與法制現(xiàn)代化的思考[A].謝暉，陳金釗.民間法（第一卷）[C].濟南:山東人民出版社, 2002.142.

On the Rationality of M inority nationalities’Customary Law from the Perspective of Legal System M odernization

LI Xiao-ping

(Gansu Institute of Political Science and Law,Lanzhou,Gansu,730070)

In the process of legal modernization,the state law collided with the minority nationalities’custom law in the minority regions.We must reconsider the different acceptability of the state law and the custom law in minority areas.The custom law of minority nationalities are not appendages of the state law,they are different from habits too.In our modern legal society,the existence of the custom law of minority nationalities is rational from the point of either its formation rule,or its influence on social control or on the state law.

the custom law of minority nationalities;legal system modernization;rationality

D921.8

A

2095-1140（2012）02-0005-05

2012-02-13

2011年度國家社科基金資助項目“藏族習慣法與國家法的沖突與調(diào)適”（項目批準號11BFX011）。

李小蘋（1974- ），女，甘肅隴西人，甘肅政法學院民商經(jīng)濟法學院講師，主要從事環(huán)境法學、法理學研究。

葉劍波）