游走在法律與道德邊緣的代孕行為
——以富商通過代孕生下八胞胎案例為視角

李龍璽

（張家界市中級人民法院，湖南 張家界 427000）

游走在法律與道德邊緣的代孕行為
——以富商通過代孕生下八胞胎案例為視角

李龍璽

（張家界市中級人民法院，湖南 張家界 427000）

代孕作為一種新型人工輔助生殖技術(shù)，涉及法律、倫理等復(fù)雜關(guān)系。目前我國代孕市場暗流洶涌，社會輿論紛紛譴責(zé)，而相關(guān)法律卻不健全。簡單的禁止性規(guī)定并不能抑制代孕現(xiàn)象的出現(xiàn)。承認(rèn)代孕的積極作用，將代孕納入法制軌道，有限制地開放代孕是理性而長遠(yuǎn)的選擇，有利于建設(shè)和諧社會。

代孕；倫理；代孕母親

一、問題的提出：從八胞胎案例說起

2011年12月19日，《廣州日報》一則《富商通過試管嬰兒及代孕生下八胞胎》的新聞再次使“代孕”成為熱門詞語。這對不孕夫婦在2010年借助試管嬰兒技術(shù)孕育的八個胚胎全部成功。他們找來兩位代孕媽媽，再加上自身共三個子宮采取“2＋3＋3隊(duì)型”，最終產(chǎn)下八胞胎。八胞胎案例是人類運(yùn)用輔助生殖技術(shù)的極端例子，使不孕夫婦的懷孕生產(chǎn)愿望被無限放大，也使國民產(chǎn)生“只要有錢，就能運(yùn)用輔助生殖技術(shù)無限制生小孩”的質(zhì)疑。

當(dāng)前，我國只有衛(wèi)生部的三個規(guī)章涉及代孕技術(shù)。其中，《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)護(hù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?！庇捎谛l(wèi)生部的規(guī)章未對代孕行為或代孕技術(shù)作出界定，國內(nèi)學(xué)者對代孕行為給出了多種不同的定義。[1]根據(jù)文義解釋的方法，代孕是指借助人工輔助生育技術(shù)，使女性代他人孕育及分娩新生兒的行為。粗線條的法律規(guī)定造成國內(nèi)公眾與學(xué)者對代孕行為的看法不一。筆者認(rèn)為，存在分歧的根本原因是：代孕這一特殊的社會現(xiàn)象牽涉經(jīng)濟(jì)、倫理、道德等多個層面，隨著高端科技的運(yùn)用挑戰(zhàn)著人們的倫理底線；而法律的滯后性造成我國僅靠部門規(guī)章對其進(jìn)行規(guī)制，其效力的有限性導(dǎo)致了八胞胎之類的極端案例，也導(dǎo)致了地下代孕行為的滋生，進(jìn)而衍生出一系列社會問題。代孕現(xiàn)象將在一定時期內(nèi)繼續(xù)存在。①我國司法部公證處曾明確表示：代母生育問題尚無法律、法規(guī)規(guī)定，且涉及復(fù)雜的社會、倫理、法律問題。鑒于此，司法部并沒有明確否定合同的合法性。參見司法部公證司《關(guān)于公證處不宜辦理借腹生育協(xié)議公證的復(fù)函》。其實(shí)，代孕本身并不可怕，可怕的是沒有控制和管理，并且一旦泛濫，國家再花大力氣去監(jiān)管會更加困難。所以，與其讓代孕成為灰色地帶，成為法律與道德的盲點(diǎn)，倒不如盡早結(jié)合我國國情，制定與時俱進(jìn)的法律，建立合法完善的代孕制度，使代孕的母親和委托的夫妻有法可依。

二、有限開放代孕：和諧社會的合理選擇

（一）有限開放代孕的法理基礎(chǔ)

隨著人工生殖科技的迅速發(fā)展，代孕作為一種社會新興事物具有一定的法理基礎(chǔ)。第一，每個公民都有生育權(quán)，代孕作為公民實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的一種方式，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。[2][3]那些要求實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的不孕者的呼吁就是對代孕最有力的支持。據(jù)統(tǒng)計，一萬個婦女中就有一個婦女先天性沒有子宮，加上其他婦科疾病，不能生育的婦女所占的比例約為5%。不孕癥、癌癥和心腦血管疾病成為危害人類健康的三大疾病。我國人口基數(shù)很大，相對較小的比例背后是絕對數(shù)量龐大的人群。對這些不孕者而言，代孕是她們實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的一條途徑。因此，國家對這些婦女或家庭應(yīng)給予積極幫助。[4]第二，有限開放代孕體現(xiàn)了法律的公正，彰顯出法治的關(guān)懷?！敖勾袃H僅涉及極少部分人利益，不會對多數(shù)人造成影響。”[5]這是我國禁止代孕的官方解釋之一。顯然，這樣的解釋很難說服大眾?！昂戏ǖ闹刃虮仨毥⒃谝恢峦獾幕A(chǔ)上是常理；如果僅得到多數(shù)人的同意，而持不同意見者沒有或不能發(fā)表意見，那么，此種秩序?qū)嶋H上只能看作是多數(shù)人為少數(shù)人設(shè)定的。”[6]為克服形式民主，體現(xiàn)實(shí)質(zhì)的平等公正，少數(shù)人的權(quán)利需要得到保障。第三，有限開放代孕有利于維護(hù)社會秩序。“代孕會帶來諸多問題，不禁止代孕，一旦出現(xiàn)問題將難以解決?！边@是我國禁止代孕的另一官方解釋。事實(shí)上，禁止代孕的法律規(guī)定并不能禁絕代孕現(xiàn)象。興盛的代孕網(wǎng)站、大肆泛濫的地下代孕、頻發(fā)的代孕糾紛中折射出巨大的代孕需求。僅僅通過立法禁止代孕，只會使我們在面對這些現(xiàn)象時更加尷尬和無奈。禁止代孕如同多年前一些西方國家禁止墮胎一樣，在某種意義上并沒有真正減少墮胎行為，而僅僅只是使其由正規(guī)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)入地下診所。代孕市場需要嚴(yán)密的法律監(jiān)管。這樣既有利于保護(hù)不孕媽媽等弱勢群體的利益，有效處理代孕糾紛，也不至于產(chǎn)生八胞胎這樣的極端案例，讓群眾感受到貧富懸殊造成的生育權(quán)不平等。有法律規(guī)制的代孕市場將更加有序，法院處理糾紛也有法可依。

（二）有限開放代孕的倫理基礎(chǔ)

關(guān)于代孕行為的倫理爭議，有學(xué)者作了詳細(xì)而深入的解讀。[7]從自然法學(xué)的視角來看，“違反自然”的代孕和避孕、絕育、墮胎、人工授精、試管嬰兒等生殖行為是不道德的。顯然，“服從造物主立法”的判斷標(biāo)準(zhǔn)僅適合天主教義背景，在現(xiàn)代社會幾乎是不可能實(shí)現(xiàn)的。還有學(xué)者認(rèn)為代孕必然會引發(fā)子宮工具化的倫理危機(jī)。依照康德的觀點(diǎn)，“不論在任何時候，均應(yīng)人性地對待自身或他人，絕不僅僅作為工具，同時必須作為目的”。在這樣的道德觀下，代孕行為的委托方和代理孕母都將遭受譴責(zé)。但是在現(xiàn)實(shí)生活中，一方面，作為委托方的不孕婦女是令人同情的。在家庭婚姻生活中，夫妻間的大量沖突是因無法生育造成的，女性不能生育而產(chǎn)生矛盾的現(xiàn)象則更為突出。婚姻中出現(xiàn)類似情況，男性可以輕易選擇離婚，或者即使不離婚，也可尋找其他隱蔽的方法解決求子問題，女性則面臨被動離婚，或者為了不離婚而屈辱地接受丈夫與別人生的小孩。無論哪種選擇，對不孕婦女而言都是無可奈何的，并會遭到主流觀念的歧視。對于不孕婦女而言，代孕優(yōu)于收養(yǎng)。通過對收養(yǎng)和代孕進(jìn)行比較后，有專家指出：在英美等允許代孕的國家，代孕比收養(yǎng)引起的社會問題更少，也顯得更為合理。例如，歐美社會進(jìn)行代孕后只有0.3%的法律糾紛，但收養(yǎng)卻有15%的法律糾紛。代孕在法律的有效監(jiān)督下，應(yīng)當(dāng)是優(yōu)于收養(yǎng)的一種行為。另一方面，對于代孕母親來說，在這種使女性能夠憑借自己的生育能力獲得利益的社會和技術(shù)背景下，只要不違反社會秩序，不違背公序良俗，其有選擇做代孕母親的自由。[8]

三、有限開放代孕：完善相關(guān)法律規(guī)制

代孕利弊共存。實(shí)踐表明，立法禁止很難杜絕代孕行為。筆者認(rèn)為，有限開放代孕，立法規(guī)定相關(guān)監(jiān)管措施是合理的選擇。我們可以從代孕委托方資格和代孕者資格兩方面進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制：

（一）代孕委托方的資格限定

法律應(yīng)將代孕委托方限定為不孕女性，并明確規(guī)定醫(yī)學(xué)上的適應(yīng)癥，以排除自己能夠生育的婦女的委托代孕，如一些生殖健康的妻子為避免身材走樣、工作受影響而委托他人代孕。對于代孕生產(chǎn)的小孩，代孕信息一旦流傳出去，將不利于孩子身心的健康成長，所以應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定代孕委托方的資格。在我國現(xiàn)行法律和倫理道德框架下，代孕委托方應(yīng)為符合《婚姻法》的，有完全行為能力的，在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)條件下不能生育的婦女與其合法配偶。

（二）代孕者的資格限定

代孕者應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)生育過子女的成年婦女。其中，已婚者須征得配偶同意才能成為代孕者。英美法均認(rèn)為成年人才能成為代孕者。美國《統(tǒng)一親子法》規(guī)定：“預(yù)期代母必須曾經(jīng)有過至少一次懷孕和分娩的經(jīng)歷，而且代母過去的生育經(jīng)歷不會給未出世的孩子的身體健康或代母的身心健康帶來不合理的危險?！鄙^子女的婦女在生理和心理上較之未生育過子女的婦女承受風(fēng)險的能力更強(qiáng)。此外，代孕者應(yīng)身體健康，不存在遺傳學(xué)上禁止生育的疾病。

四、有限開放代孕：加強(qiáng)政府監(jiān)管

相關(guān)計劃生育部門和醫(yī)務(wù)部門必須對代孕協(xié)議進(jìn)行事先認(rèn)可，并制定相應(yīng)的認(rèn)可程序。主管部門可預(yù)先擬定格式合同文本并提供給當(dāng)事人，防范代孕中可能發(fā)生的糾紛，降低代孕的風(fēng)險。協(xié)議應(yīng)經(jīng)主管部門核準(zhǔn)，以避免代孕被濫用。同時，政府應(yīng)加強(qiáng)對非法采取輔助生育手段的機(jī)構(gòu)的打擊力度。

[1]李斌.代孕：在法理與倫理之間——兼及公序良俗原則的社會變遷[J].湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報,2010(2).

[2]王晶晶,羅滿景.代孕行為合法性問題研究[J].中國商界,2009(6).

[3]劉浩,陶輝.代孕相關(guān)法律問題研究[J].新余高專學(xué)報,2005(1).

[4]顏厥安.國家不應(yīng)禁止代理孕母的法理學(xué)與憲法學(xué)依據(jù)[J].應(yīng)用倫理研究通訊,1997(4).

[5]藍(lán)燕.衛(wèi)生部有權(quán)威人士有關(guān)專家解釋為什么禁止借腹生子[N].中國青年報,2001-03-27.

[6][徳]馬克斯.韋伯.論經(jīng)濟(jì)與社會中的法律[M].張乃根譯.北京:中國大百科全書出版社,1998.

[7]陳妍靜.對當(dāng)代西方倫理學(xué)中代理孕母爭議的一個“性別倫理”之省思[D].中壢:國立中央大學(xué)哲學(xué)研究所,2006.

[8]黃丁全.醫(yī)療法律與生命倫理[M].北京:法律出版社,2004:480.

【責(zé)任編校：王 歡】

D923.8

A

1673―2391(2012)06―0076―02

2012—01—04

李龍璽，女，湖南張家界人，張家界市中級人民法院。