論我國生育權的法律保護

龔麗梅，劉宜軍

（1,2.福建師范大學法學院，福建福州 350018）

論我國生育權的法律保護

龔麗梅1，劉宜軍22

（1,2.福建師范大學法學院，福建福州 350018）

生育權作為自然人平等享有的一項基本權利，涉及到法律、經(jīng)濟、倫理、生理、醫(yī)療技術等諸多方面，現(xiàn)階段由生育權所引起的糾紛有愈演愈烈之勢。要解決生育權對新時代提出的新挑戰(zhàn)，就要求法律明確確認自然人的生育權,并對其加以法律保護。對此，可通過生育權立法的完善、生育權主體的擴充、生育權受侵害時法律救濟的完善三方面加以解決。

生育權；生育權立法；生育權主體；法律救濟

生育行為自古以來就是人們的自然行為，早期的法律并沒有規(guī)定生育權。生育權這一概念最早出現(xiàn)于19 世紀后期，當時女權主義者要求享有“自愿成為母親”的權利。20世紀70年代以后，有關國際會議文件或公約中開始涉及生育權，并將生育權視為最基本的人權之一。如1968年通過的《德黑蘭宣言》第16條、1974年通過的《世界人口行動計劃》第14（f）條款、1980年聯(lián)合國大會開放簽字的《消除對婦女一切形式歧視公約》第16（I）（e）條款、1999年通過的《性權利宣言》以及2005年通過的《蘇州宣言》第14條均有相應規(guī)定。生育權由國際會議文件或公約承認表明了生育權已經(jīng)逐漸受到了關注與保護。

縱觀生育制度的確立和發(fā)展大致經(jīng)歷了三個階段：（1）自然生育階段。生育行為在人類初期是屬于自然行為，并沒有所謂的權利和義務之分。（2）生育義務階段。在這一階段男女本身成了實現(xiàn)生育的工具，尤其是女性，生育后代是女性應盡的義務。（3）生育權利階段。隨著人權意識的增強，尤其是 19世紀女權運動的發(fā)展，女性要求“自愿成為母親”的權利，尋求生育權作為女性的特殊權利而得到社會的承認和保障。[1]

目前，我國對生育權的概念還沒有一個定論。筆者比較贊同的觀點是將生育權分廣義和狹義進行界定。廣義的生育權是指公民依照法律通過兩性自然或人工授精受孕、懷胎、分娩及無性生殖的方法、繁衍養(yǎng)育后代的權利。廣義的生育權作為一種人格權，人人均可享有，既包括育齡男女依法生育的權利，也包括非育齡男女將來生育的權利[2]。狹義的生育權是指建立在合法婚姻上的生育權，這是一種身份權，即在婚姻中夫妻雙方依照國家法律和政策的規(guī)定，有權決定在什么時間生育子女和生育幾個子女的權利，也包含當事人不生育意愿的選擇[3]。筆者更傾向于將生育權作廣義理解，生育權應該是指生育權利主體在符合法律法規(guī)規(guī)定條件下享有的自主自愿生育子女的權利。

一、我國生育權法律保護的現(xiàn)狀

（一）我國生育權保護的立法例

我國當前直接涉及到生育權問題的法律主要有兩部：一部是 2005年修改后的《婦女權益保障法》，其中第51條規(guī)定：“婦女有按照國家有關規(guī)定生育子女的權利，也有不生育的自由?！绷硪徊渴?001年通過的《人口與計劃生育法》，其中第17條規(guī)定：“公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任?！倍鳛楦敬蠓ǖ膽椃ú]有明確提出生育權的概念，僅在第49條第2款規(guī)定“夫妻雙方有實行計劃生育的義務”，將計劃生育確立為公民的一項憲法義務?！痘橐龇ā返?6條再次提到了“夫妻雙方有計劃生育的義務”。

（二）我國生育權保護的主體

從我國的根本大法《憲法》和我國《婚姻法》的規(guī)定來看，作為已締結婚姻關系的夫妻可以成為生育權的主體，而且這些規(guī)定里也只是提到了夫妻的生育權，并沒有提到其他沒有締結婚姻關系的公民有生育權。但許多學者基于《人口與計劃生育法》第 17條中“公民有生育的權利”規(guī)定，認為生育權的權利主體不限于已締結婚姻關系的夫妻，應擴大到一切公民，既包括已締結婚姻關系的夫妻也包括沒有締結婚姻關系的公民。

（三）生育權受到侵犯的司法救濟途徑

生育權具有排他性，權利主體之外的自然人、法人和其他組織都不能非法妨害、侵犯生育權。目前，生育權受到侵犯的行為可以分為兩種類型：第三人侵犯夫妻生育權行為，夫妻間的侵犯生育權行為。司法實踐中針對第三人侵犯夫妻生育權行為的法律救濟途徑是：對于因醫(yī)療事故、交通肇事或者暴力行為等致使他人生殖能力受到損害，甚至導致受害夫妻一方生育能力永久性喪失，構成刑事犯罪的，一般按照傷害罪處罰。尚未構成刑事犯罪的，一般只承擔民事責任，賠償醫(yī)療費了事。對單純非法侵害了懷孕婦女的生育過程，造成受害者非自愿流產(chǎn)的，基本上沒有什么處罰。至于在許多醫(yī)療或墮胎事故中的受害者，即使部分或完全喪失了生育能力，也得不到相應的司法救濟。[4]而在夫妻二人之間對彼此生育權的侵害最終也只能通過離婚來解決。

二、我國生育權法律保護存在的問題

（一）立法嚴重滯后

我國有關生育權方面的立法目前表現(xiàn)出嚴重滯后的狀態(tài)，如生育權概念界定不清、主體過窄、性質(zhì)存在爭議、生育權的各層級立法存在矛盾、生育權的法律救濟存在缺失、侵犯生育權構成要件的立法空白導致在司法實踐中對侵犯生育權難以認定等。目前，我國許多生育權糾紛都是由于法律沒有明確的規(guī)定而引起的。我國只在相關的公法范圍內(nèi)有《憲法》、《人口與計劃生育法》和一些相關行政法規(guī)予以調(diào)整，而作為民事基本法的《民法通則》卻沒有將生育權確立為一項民事權利；作為主要規(guī)定夫妻權利義務的《婚姻法》，其中也僅就生育權方面做出了“夫妻有實行計劃生育的義務”的規(guī)定，忽視了對生育權的民事保護，反而強調(diào)了對生育權的限制?，F(xiàn)階段出現(xiàn)了愈來愈多侵犯生育權的糾紛，有些糾紛完全超出了個人權利的范疇，危害到他人、社會，涉及到侵權、違約甚至犯罪。如果法律對這些糾紛和矛盾不予調(diào)整，將不利于保護公民的合法權益和我國法制的發(fā)展。因此，立法勢在必行。[5]

（二）生育權主體規(guī)定過窄

從我國相關的法律規(guī)定來看，享有生育權的主體一般是指具有婚姻關系互為配偶的夫妻，對于無配偶的男女來說，他們的生育權并未得到保護。盡管婚姻生育作為一種普遍的生育形式將會在很長的歷史時期內(nèi)存在，但隨著科學技術的發(fā)展，如人工授精、試管嬰兒、代生母親、以及“單體無性生殖”（克隆技術）的出現(xiàn)。還有人們觀念的轉變，如單身、未婚同居、婚前性行為等生活方式正逐漸被接受，使得沒有婚姻情況下的生育形態(tài)初露端倪。所以，應當賦予沒有締結婚姻關系的人的生育權，這是尊重人權的具體體現(xiàn)，也是符合人性的。

（三）司法救濟途徑缺失

目前，侵犯生育權的構成要件在我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中還處于真空狀態(tài)，導致現(xiàn)實生活中對侵犯生育權的行為難以認定。同時，我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中，尚未規(guī)定當男女生育權發(fā)生沖突或受到侵害時的救濟途徑。在司法實踐中，當男女生育權發(fā)生沖突時，法院會更多地保護處于弱勢地位的女性。近幾年來，因女方擅自墮胎男方起訴至人民法院請求保護生育權的案例不斷增多，這表明公民的權利意識日益增強，但同時也反映出司法過程中的無奈，因為男性在生育權的行使過程中要尊重女性的不生育權，如果男性強行行使生育權將會導致侵權甚至構成刑事犯罪。而且即便在法院做出支持男性行使生育權的判決后，也不能對男性生育權的實現(xiàn)強制執(zhí)行。因此，夫妻間生育權的行使首先應當通過協(xié)商解決，如果必須通過法律途徑解決，也只能作為離婚的理由，即因生育權的無法行使而引起感情破裂。

三、我國生育權法律保護的完善

（一）我國生育權立法的完善

1.憲法層面的完善

目前，盡管《憲法》已將“國家尊重與保障人權”寫入其中，但并沒有像西方國家的憲法那樣從價值層面論證人權為應然權利。《憲法》規(guī)定的公民的基本權利與聯(lián)合國公布的人權標準的外延也不完全重合，生育權和其他一些基本人權并沒有被納入基本權利體系，反而卻把計劃生育作為義務突出進行強調(diào)。在這種情況下，更需要在憲法中把生育權規(guī)定為公民的基本權利之一，著重強調(diào)保護生育權，而不僅僅是強調(diào)計劃生育是公民的義務。

2.民法層面的完善

作為一項每個公民都享有的法定民事權利，我國應當將生育權納入民法的保護體系，使它得到民事基本法律的調(diào)整?？稍凇睹穹ㄍ▌t》中規(guī)定生育權的定義和內(nèi)容，將生育權作為自然人一項基本的人身權利予以確定，明確將生育權列為自然人享有的具體人格權，[6]并設“生育權”一章作專門規(guī)定。

3.婚姻法層面的完善

在《婚姻法》中，明確生育權的行使中出現(xiàn)的與家庭有關的法律問題，具體包括：（1）規(guī)定生育權權利主體的條件。生育權權利主體應是達到法定婚齡，身體健康狀況符合結婚條件要求的公民。（2）允許符合結婚條件的無配偶人根據(jù)其意愿行使生育權。（3）明確規(guī)定生育權行使的各種方法以及法律評價，使代孕、人工受精、用冷藏精子生育等人工生育方式合法化。（4）明確無配偶人生育的子女和其他家庭成員之間的法律關系。（5）明確喪偶者利用已死亡配偶的冷藏精子或卵子生育的子女與已死亡配偶的近親屬之間的法律關系。（6）明確夫妻一方單獨行使生育權所生子女與另一方及雙方親屬之間的法律關系。[7]

4.其他法律的完善

除了憲法、民事立法，還應在其他相關法律完善生育權的規(guī)定，如生殖保健立法、人口與計劃生育立法、人工生育立法等。

（二）我國生育權主體的擴充

現(xiàn)階段，我國公民并不是人人都享有生育權，享有生育權的主體是有限制的，有的公民被剝奪了生育權，有的公民表面看享有生育權，實質(zhì)并未享有，甚至于有的公民雖然享有了生育權，但其他權利卻遭受到侵犯。因此，有必要對生育權主體的法律保護進行探討。

1.已婚男性生育權的保護

在我國傳統(tǒng)理論中普遍認為女性為生育權的主體，對男性是否享有生育權認識不一。當配偶之間就生育權的行使意愿不一致時，有觀點認為，由于男女生理自然結構的不同，生育權的最終實現(xiàn)是由女性掌握的。也有觀點認為，只有女性才享有生育權，男性沒有真正意義上的生育權或即使有生育權，也無法得到實現(xiàn)。在實踐中，有愈來愈多的男性因為生育權無法真正實現(xiàn)而提起侵犯生育權的訴訟。

我國《憲法》第32條第2款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！薄睹穹ㄍ▌t》第3條亦規(guī)定：“當事人在民事活動中的地位平等?！狈擅媲叭巳似降群兔袷轮黧w地位平等的原則要求我國公民，無論男性或女性都平等地享有民事權利、履行民事義務。生育權也一樣，我們應當從觀念上充分認識男性生育權與女性生育權具有平等性。筆者認為，要切實有效地保護已婚男性的生育權，首先應當在立法上明確夫妻之間的生育權平等，同時在男方行使生育權與女方行使不生育的自由相沖突時，在立法上規(guī)定法律救濟的途徑。

2.獨身者生育權的保護

長期以來，人類自身繁衍的主要途徑和方式是通過男女兩性婚內(nèi)的自然生育，但在實際生活中，任何社會都未能完全禁絕非婚生育，非婚生育子女的現(xiàn)象從古至今都存在。一般而言，親子關系是基于婚姻關系產(chǎn)生的，但親子關系只能通過婚姻關系才能產(chǎn)生的推理是不成立的。[8]生育后代方式多樣化的時代已經(jīng)來臨，而不單單只是夫妻性生活這一單一模式，因而單身男女的生育權問題便凸顯出來。不賦予獨身者生育權，就剝奪了那些無配偶或者喪失配偶的人延續(xù)后代的正當權利。隨著現(xiàn)代文明的不斷發(fā)展和社會觀念的轉變，愈來愈多的人特別是年輕人逐漸認為生活方式可以有多種選擇，而不僅僅是婚姻一種，人們正在逐漸地接受單身、同居等生活方式。但是，人們不選擇婚姻方式生活，并不代表他們不想生育后代。對選擇單身、同居等生活方式的人限制其生育后代的權利，這無疑是一種人權上的限制，是有悖于人性的。所以應當肯定獨身者的生育權，當然在肯定獨身者生育權的同時，我國也需要逐步建立完善獨身者的生育制度，同時制定嚴格的申請和審批程序，并且不允許獨身者違反國家的計劃生育義務。

3.死刑犯生育權的保護

2001年轟動全國的舟山死囚妻子要求人工授精案為我們提出了一個在法律上處于空白的問題，即作為被判處極刑失去人身自由的死刑犯是否享有生育權？目前大多數(shù)學者均認為死刑犯不具有生育權，而筆者卻認為不應將死刑犯排除在享有生育權的主體之外。首先，死刑犯被判處刑罰后，其被剝奪的是人身自由權或生命權，除了法律明文規(guī)定之外并沒有剝奪其他一般的人格權，所以剝奪了人身自由權并不必然剝奪了生育權。死刑犯在被執(zhí)行死刑之前仍然享有與普通公民平等的民事權利能力與民事行為能力。另據(jù)《刑法》的規(guī)定，凡被判處死刑，無期徒刑的罪犯，一律附加剝奪政治權利。但是，生育權并不屬于政治權利。所以，死刑犯在被行刑之前，仍享有包括生育權在內(nèi)的民事權利。[9]其次，人道主義是現(xiàn)代刑法的基本精神之一，剝奪死刑犯的生育權，不僅沒有減弱其再犯能力，反而剝奪了其配偶對死刑犯的生育權的實現(xiàn)，這有違人道觀念。而且剝奪死刑犯生育權，也有悖于罪責自負的原則。現(xiàn)階段對通過人工授精技術生育后代的運用已相當成熟，因而限制死刑犯的人身自由與死刑犯生育權的實現(xiàn)并不沖突。

（三）我國生育權受侵害法律救濟的完善

生育權作為一項基本的人身權利，屬絕對權的范疇，受國家法律保護，任何人不得以任何方式侵犯?，F(xiàn)實生活中，卻時有發(fā)生侵害生育權的行為，其中又以配偶之間相互侵害對方生育權的行為最為典型。

1.第三人侵害生育權的法律救濟

首先，在國家和公民生育權利益發(fā)生沖突方面，根據(jù)《行政處罰法》、《行政訴訟法》、《國家賠償法》和國務院《行政復議條例》，公民認為自己生育權利益受到行政行為侵害時，享有陳述、申辯、要求聽證、申請復議、提起訴訟、請求賠償?shù)葯嗬?。其次，在第三者侵害生育權的情形，應當依法追究侵權人刑事和民事責任。一方面，受害方可以根?jù)實際情況請求法院或有關單位排除侵害，或者根據(jù)我國《民法通則》第120條規(guī)定，訴請法院責令侵權人承擔停止侵害，賠償損失等民事責任。對于第三者導致的嚴重侵害生育權的行為，例如，因此而引起的自殺事件，可適用《民法通則》第134條第3款規(guī)定的民事制裁。對于第三者侵害生育權的行為特別嚴重，構成刑事犯罪時，應依法追究其刑事責任。

2.夫妻間生育權侵權的法律保護

目前我國《憲法》、《婦女權益保障法》、《人口與計劃生育法》從國策和行政管理角度對公民的生育權進行了部分調(diào)整，但是從民事和婚姻家庭的角度對侵害公民生育權的行為調(diào)整不夠。就夫妻間侵害生育權的行為，筆者認為其保護方法可以有以下幾種：（1）重新達成生育權享有協(xié)議。侵害生育權的救濟目的與侵害其它人身權利是一樣的，皆是使受損害的利益得到補償和矯正。如果夫妻之間能夠重新達成生育權的享有協(xié)議，從而再次獲得生育權和生育機會，這也是侵害方對受侵害方彌補過錯的一種方法。[4]（2）構建婚內(nèi)賠償制度。當夫妻一方生育權受到另一方侵害時可以請求對方進行賠償。由于我國《婚姻法》規(guī)定的夫妻財產(chǎn)共有制是夫妻婚后財產(chǎn)的共同共有，所以在賠償時為保護受害方的利益，應當由侵害方以其個人財產(chǎn)賠償，不得涉及婚內(nèi)共同財產(chǎn)。（3）解除婚姻關系。如果夫妻一方侵害另一方生育權的行為極大地傷害了對方的感情，確實無法調(diào)合的，或者雙方不能重新達成生育權的享有協(xié)議，應當準其解除婚姻關系。在立法上應將此種情形作為離婚的法定理由之一。（4）構建侵權損害賠償制度。對于配偶間侵害生育權的行為，當雙方不能達成生育權的享有協(xié)議，準予離婚后，受害方還可向侵害方提出侵權損害賠償，可適用一般的侵權行為救濟方法。總之，我國現(xiàn)行夫妻人身權利制度中，夫妻間就互相侵害對方人身權的法律責任是一個空白，在未來的立法中應予以明確規(guī)定。

[1] 劉亮.論生育權的歷史演變及其性質(zhì)[J].淮海工學院學報(人文社會科學版),2006(3):36-37.

[2] 陳桂,賀海波.生育權法律問題探析[J].經(jīng)濟與法,2009(2):66.

[3] 劉引玲.論生育權的法律限制[EB/OL].[2007-04-05].http://www.law-star.com/cac/30007646.htm.

[4] 阿依努爾托乎提.論生育權的侵權與救濟[J].法制與社會,2008(11):113.

[5] 郭衛(wèi)華.性自主權研究[M].北京:中國政法大學出版社,2006:87-88.

[6] 周征.生育權私權化[J].中華女子學院學報,2005(5):17-23.

[7] 李長江,張玉萍.簡論生育權及其立法構想[J].北京理工大學學報(社會科學版),2002(5):92.

[8] 劉瑩.關于生育權的再思考[J].天津市政法管理干部學院學報,2004(3):59.

[9] 王冠,謝晶.論死刑犯的生育權[J].前沿,2006(10):110-111.

（責任編輯：張 韓）

D923.9

A

1674-8557（2010）02-0066-05

2010-01-11

龔麗梅（1970-），女，福建建甌人，福建師范大學法學院講師；劉宜軍（1964-），男，福建閩清人，福建師范大學法學院副教授。