完善非訴訟解決機制的必要性

丁 鵬，高 巍

（1．沈陽大學政法學院，遼寧沈陽 110044；2．沈陽市政協(xié)社會和法治委員會，遼寧沈陽 110014）

完善非訴訟解決機制的必要性

丁 鵬1，高 巍2

（1．沈陽大學政法學院，遼寧沈陽 110044；2．沈陽市政協(xié)社會和法治委員會，遼寧沈陽 110014）

介紹了非訴訟解決機制的內(nèi)涵。從文化傳統(tǒng)、信訪洪峰、司法成本以及民事糾紛屬性等角度，論證了我國當前社會完善非訴訟解決機制的必要性。

非訴訟解決機制；文化傳統(tǒng)；司法成本

非訴訟解決機制是指以訴訟外的解決機制來解決當事人之間的糾紛。該種機制在本質(zhì)上與起源于美國的ADR（alternative dispute resolution）制度相同。美國的ADR制度翻譯為中文是一種替代糾紛解決方式，是指使用訴訟以外的方法來解決糾紛，其具體形式非常多元化，包括仲裁、調(diào)解、小型審判、早期中立評價、法院指定的調(diào)解或仲裁、簡易陪審團審判、租借法官，等等。在我國，訴訟外解決機制發(fā)展較為成熟的有人民調(diào)解、仲裁、行政裁決等制度。雖然該機制在形式上呈現(xiàn)多元化，但在本質(zhì)上都具有如下共同特征：①在解決糾紛的主體上都是除法院以外的非司法機構(gòu)，而且其工作人員具有非法律職業(yè)化的特征；②在程序運作上大都是非正式性的。這主要是因為非訴訟解決機制大多是民間性的，其解決糾紛的依據(jù)也無需嚴格適用實體法規(guī)定，在法律規(guī)定的基本原則框架內(nèi)，可以有較大的靈活適用空間；③訴訟外解決機制中，解決糾紛者與當事人之間的關(guān)系結(jié)構(gòu)是平等的。在解決糾紛的過程和結(jié)果中，表現(xiàn)為互利性和平和性，使當事人在中立第三方的調(diào)解下能夠達成共識，形成互利的協(xié)議，從而自覺履行協(xié)議上的內(nèi)容，因此該解決機制更有利于維護穩(wěn)定。

《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》中指出：現(xiàn)階段的中國，經(jīng)濟體制深刻變革，社會結(jié)構(gòu)深刻變動，利益格局深刻調(diào)整，思想觀念深刻變化。這種空前的社會變革，給我國發(fā)展進步帶來巨大活力，也必然帶來這樣那樣的矛盾和問題。因此，中國政府十分重視非訴訟糾紛解決機制在維護社會穩(wěn)定、保護公民權(quán)利中的作用。2009年7月，最高人民法院從人民群眾的需求出發(fā)，在廣泛聽取社會各界意見的基礎(chǔ)上正式頒布了《最高人民法院關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，該意見不僅明確規(guī)定了訴訟活動中多方參與的調(diào)解機制運行程序，而且還制定了具體工作機制，以便充分發(fā)揮審判權(quán)的規(guī)范、引導和監(jiān)督作用，完善訴訟與仲裁、行政調(diào)處、人民調(diào)解、商事調(diào)解、行業(yè)調(diào)解以及其他非訴訟糾紛解決方式之間的銜接機制，推動各種糾紛解決機制的組織和程序制度建設(shè)，促使非訴訟糾紛解決方式更加便捷、靈活、高效，為矛盾糾紛解決機制的繁榮發(fā)展提供司法保障。

世界各國的社會發(fā)展規(guī)律表明：在人均GDP達到1 000～3 000美元這個階段，既是經(jīng)濟發(fā)展的黃金期，又是各種社會矛盾的“凸現(xiàn)期”。根據(jù)2009年《國家統(tǒng)計年鑒》，2008年我國人均GDP已達到2 860美元，近兩年還在逐漸上漲。據(jù)2009年最高人民法院工作報告顯示：2008年人民法院受案量為1 055萬件；2009年，民事一審案件量為579．7萬件，同比上漲7．7%；2010年，僅企業(yè)股份改制的案件量就突增到1．469萬件，同比增長56．90%?？梢?，經(jīng)濟的發(fā)展帶來社會利益結(jié)構(gòu)的調(diào)整和變革，各種社會矛盾、糾紛也呈集中爆發(fā)的態(tài)勢。僅僅依靠人民法院來處理糾紛、維護社會和平穩(wěn)定已經(jīng)不能滿足當前的社會需要了。因此，筆者重點從4個方面分析國家完善非訴訟解決機制的必要性。

一、從中國的文化傳統(tǒng)視角分析

中國是一個有著深厚文化底蘊的國度，西周時期形成的“德主刑輔”傳統(tǒng)文化對后世解決民間糾紛有著深刻的影響。在封建文化傳統(tǒng)中，當朝君主一方面依靠繁多的禮儀道德來教化百姓，使其安分守己服從統(tǒng)治，另一方面又用嚴刑峻法來“以刑去刑”“殺刑反之德”，控制社會秩序。在傳統(tǒng)封建社會中百姓之間同樣會產(chǎn)生權(quán)利之爭。一般而言，家族內(nèi)部涉及婚姻、家庭、繼承、親屬以及所有權(quán)、債權(quán)、交易、租賃等糾紛都依靠宗族法來解決，宗族內(nèi)年長的有權(quán)威的族長、家長根據(jù)這些“家法族規(guī)”來裁判家庭成員之間的爭訟。宗族之外的或者宗族內(nèi)部無法解決的糾紛則通常由鄰里或族里的老人及地方紳士調(diào)停解決。元明清三代皆有社制、里老人、保甲制等地方建制。這些建制的重要職責就是調(diào)解民事糾紛。與我國有著同源文化傳統(tǒng)的日本學者曾對中國訴訟外解決機制的歷史傳統(tǒng)進行了評述：“中國擁有精致的律令制度，擁有以皇帝為頂點的官僚制度，但是人民有了糾紛大部分不向官府起訴，而是通過地緣、血緣和同行業(yè)關(guān)系中的頭面人物的調(diào)解來獲得解決?！保?］可見，在我國的傳統(tǒng)文化中一直具有通過衙門外的其他渠道解決民事糾紛的“土壤”。

二、從信訪案件激增的視角分析

改革開放30年來，我國的利益格局發(fā)生了深刻變化，社會矛盾越發(fā)多樣化和尖銳化，當傳統(tǒng)解決糾紛機制不健全，人們的訴求無法得以滿足時，人們選擇了信訪這種政治救濟模式來實現(xiàn)自身的權(quán)益。信訪是指百姓通過來信、來訪等形式向社會組織管理者反映個人或集體意愿（主要表現(xiàn)為檢舉、控告、申訴、申請、詢問、求決、批評、表揚、建議等形式）的一種社會政治交往活動。人們希望通過信訪的渠道解決所面臨的困境。如果通過信訪依然不能解決矛盾和糾紛，就極有可能激化矛盾而演化為群體性對抗社會事件。據(jù)國家信訪局統(tǒng)計，1979—1982年全國的上訪數(shù)量是2萬件左右，2005年全國的上訪數(shù)量約3 000萬件，增加了近1 500倍［2］。據(jù)《2009年中國人權(quán)事業(yè)的進展》白皮書記載，2009年，全國信訪總量有了小步回落，同比下降2．7%。群體性事件的多發(fā)以及信訪案件的大量存在對我國現(xiàn)行糾紛解決機制提出了新的挑戰(zhàn)，多元化解決糾紛的機制成為大勢所趨。

三、從司法成本的視角分析

西方國家流行一句諺語：“訴訟吞噬時間、金錢、安逸和朋友。”的確，司法成本高昂已成為世界上的共識觀點。無論是在法治觀念深入人心的美國，還是在封建人治傳統(tǒng)深厚的中國，司法的成本都是相當高昂的。在美國，以1983年為例，聯(lián)邦、州和地區(qū)在民事和刑事審判上的費用占財政年度中整個政府開支的3%［3］。訴訟活動耗費巨大的社會財富，在日本解決每一件通過對席判決的民事糾紛的平均成本為50萬日元。如果以制度經(jīng)濟學的方法來計算司法的成本就更加高昂。

制度經(jīng)濟學將司法成本分為預期成本和不可預期成本。預期成本主要包括訴訟費用、訴訟所耗費的時間和精力、訴訟的機會成本以及訴訟所帶來的對雙方關(guān)系的損害等成本。具體而言，訴訟費用包括案件受理費、律師代理費、專項申請費、鑒定費及其他實際支出的費用。此外訴訟的機會成本也必須考慮，訴訟活動同樣會產(chǎn)生機會成本，而機會成本也是可以預期的。根據(jù)法律規(guī)定，民事案件的受理時限為7日，一審的審結(jié)時限為6個月，特殊情況下還可以延長至12個月。二審的審限為3個月，有的案件還會經(jīng)歷再審。在這些審理期間，原告、被告既要調(diào)查取證又要“隨傳隨到”，因此，在訴訟期間原被告犧牲了許多可以去做別的產(chǎn)生更大收益的事情的機會。

不可預期成本主要包括司法腐敗所帶來的成本與敗訴的風險成本。首先是司法腐敗所帶來的成本。近些年，中國的司法狀況堪憂。前最高法院副院長黃松友落馬之后，中紀委查處了一批又一批的司法腐敗分子。司法腐敗不僅增加了當事人的司法成本，而且也強化了人們對法律的不信任和藐視。這就如培根所指出的：犯罪只是無視法律，不公正的判決則毀壞法律［4］。可見司法腐敗的成本是巨大而可怕的。與此同時，當事人還有承擔敗訴的風險成本。訴訟本身是一場權(quán)利博弈，案件的結(jié)果不僅取決于雙方證據(jù)力量的對比，還取決于文化等其他因素，審判過程本身就是一個充滿不確定性的過程。另外，“執(zhí)行難”是當前司法領(lǐng)域的另一頭疼問題，該問題使得司法成本又增加籌碼。司法信仰的缺乏，司法威信的喪失使得法律的判決形同虛設(shè)。由此，邁克爾·D·貝勒斯才認為：“訴訟具有負價值……盡管個別的原告能夠獲得損害賠償和其他救濟，從訴訟中受益，但全面地看，訴訟純粹是一種損失。因此，從社會的立場或潛在的原告或被告的立場來看，應(yīng)避免打官司?！保?］

四、從民事糾紛私法屬性的視角分析

民事糾紛從本質(zhì)上來說屬于私法領(lǐng)域，其當事主體的地位是平等的。意思自治是私法領(lǐng)域中的經(jīng)典原則。民事糾紛發(fā)生后，當事人可以憑借意思自治選擇更為有利和有效的方式來解決。法律社會學研究成果表明：當矛盾發(fā)生時，人們首先會力圖避免糾紛，回避不了的時候多采取協(xié)商和交涉的辦法來化解。只有當這些非正式糾紛解決機制都缺乏的場合，訴訟才作為最后的手段［6］。這就意味著，在民事糾紛當事人面前，是一個由多種糾紛解決方式組成的選擇體系。爭議解決程序的啟動常常是基于當事人雙方的自主選擇，而不像訴訟那樣是由一方起訴而另一方被迫應(yīng)訴。這使當事人雙方在解決爭議時態(tài)度更積極，更富有建設(shè)性［7］。在具體方式的選擇適用上，當事人可任意選擇或組合適用，不受傳統(tǒng)訴訟程序獨立規(guī)則的限制。由于訴訟外解決機制是由非司法機關(guān)來解決，在處理過程中不受嚴格的法律程序制約，有利于從整體考察矛盾的根源，從而從根本上解決糾紛。另外，在當前高速發(fā)展的社會，矛盾糾紛類型非常多元化，針對不同的糾紛類型選擇適合的解決機制更能提高整個社會的效率。我們可以把當事人比作消費者，各種糾紛救濟手段比作價格，解決糾紛的機制比作生產(chǎn)者。在經(jīng)濟學的生產(chǎn)消費關(guān)系中，消費者有著不同的消費偏好，當事人也有不同的偏好。有的當事人偏好糾紛解決的效率，有的當事人偏好糾紛解決的公正。當事人選擇并解決糾紛的機制就是最優(yōu)的解?？傊?，面對紛繁復雜的糾紛類型和意思自治的私法環(huán)境，當事人也希望存在多種糾紛救濟機制進行自由選擇。

五、結(jié) 語

完善、發(fā)展訴訟外糾紛解決機制能夠提高中國公民的法律素養(yǎng)和誠信意識。誠信既屬于倫理與道德范疇，也屬于經(jīng)濟和法律范疇。從倫理道德層面來說它是指內(nèi)化于社會主體思想道德體系之中，對待誠信和契約的具有普遍性的行為模式與觀念，體現(xiàn)為社會大眾對于誠實守信行為的態(tài)度以及誠信評價機制在社會生活中具有的約束作用。倫理道德層面的內(nèi)在思想會影響人們的行為模式，只有講誠信的當事人才能更好地約束自己的行為，只有誠信的政府才能更好地服務(wù)于公民，誠信文化對于提高國民的素養(yǎng)和社會進步具有重要意義。

［1］高見澤．現(xiàn)代中國的糾紛與法［M］．何勤華，李秀清，曲陽，譯．北京：法律出版社，2003：122．

［2］李曙光．法思想錄［M］．北京：中國政法大學出版社，2007：32．

［3］羅伯特·考特，托馬斯·尤倫．法和經(jīng)濟學［M］．張軍，譯．上海：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，上海人民出版社，1994：659．

［4］彭慶文．司法腐敗與司法權(quán)的制約［N］．光明日報，1998 11 06（4）．

［5］邁克爾·D·貝勒斯．法律的原則：一個規(guī)范的分析［M］．張文顯，譯．北京：中國大百科全書出版社，1996：37．

［6］Schwartz S R．Social factors in the Development of Legal Control：A Case of Israeli settlement［J］．Yale Law Journal，1954（66）：471．

［7］林金樂．ADR制度的法律經(jīng)濟分析［J］．魅力中國，2010（1）：36．

【責任編輯 劉曉鷗】

The Necessity of Improving Non－litigation Mechanism

DING Peng1，GAO Wei2
（1．College of Political Science and Law，Shenyang University，Shenyang 110014，China；2．Comittee of Society and Law，Shenyang CPPCC，Shenyang 110014，China）

The connotation of the non－litigation mechanism is introduced and the necessity of improving non－litigation mechanism is demonstrated from the cultural tradition，petition peak，the judicial cost and the civil dispute attribute．

non－litigation mechanism；cultural tradition；judicial cost

D 925

A

1008－3863（2012）03－0064－03

2011－11－18

丁 鵬（1978－），女，遼寧海城人，沈陽大學講師。