從流動(dòng)中的法論述法的正義價(jià)值

張晶晶

（河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)，河北 石家莊050072）

從流動(dòng)中的法論述法的正義價(jià)值

張晶晶

（河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)，河北 石家莊050072）

由于我國是成文法國家，國家對(duì)立法活動(dòng)傾注大量的心血，因而有些忽視實(shí)踐中的法，即流動(dòng)中的法。只有流動(dòng)中的法才能準(zhǔn)確反映法律存在的根本問題，從而對(duì)癥下藥，在根源上解決問題，更好地去實(shí)現(xiàn)法的正義價(jià)值。首先闡述流動(dòng)中的法的理論內(nèi)容，然后詳細(xì)講解流動(dòng)中的法從哪些方面影響正義的實(shí)現(xiàn)，最后提出流動(dòng)的法實(shí)現(xiàn)正義的渠道。

流動(dòng)中的法；正義；價(jià)值實(shí)現(xiàn)

一、流動(dòng)中的法的理論知識(shí)

流動(dòng)中的法，不僅僅局限于法律條文的簡(jiǎn)單使用，而是將法律法規(guī)的運(yùn)用放置于特定的環(huán)境條件下，放置于社會(huì)的實(shí)踐活動(dòng)中，甚至更多地考慮法律的可預(yù)測(cè)性和可接受性的契合度。

流動(dòng)中的法源于活的法，活的法又稱行為中的法、自由法，是法社會(huì)學(xué)流派的主要思想，其代表人物是埃利希、龐德、霍姆斯等著名的法學(xué)家。首先，這種觀點(diǎn)認(rèn)為真實(shí)的法不僅僅是由立法機(jī)關(guān)制定的和以成文的形式所表現(xiàn)出來的規(guī)則，還是社會(huì)生活中被人們遵守的能產(chǎn)生社會(huì)秩序的東西，甚至是社會(huì)秩序本身。其次，他們?cè)诜蓸?gòu)成要素的認(rèn)識(shí)上，批判分析法學(xué)家關(guān)于規(guī)則是法的唯一構(gòu)成要素和法律規(guī)則體系的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律是實(shí)現(xiàn)正義的活工具，要適應(yīng)復(fù)雜且不斷變化的社會(huì)需要是不可能只有規(guī)則的。因此，法官應(yīng)通過創(chuàng)造性的立法活動(dòng)，使法律跟隨社會(huì)前進(jìn)的步伐。此外，他們認(rèn)為法扎根于社會(huì)，因而與社會(huì)有密不可分的關(guān)系，必須把它放在社會(huì)背景之中?？偠灾墒橇鲃?dòng)著的。

二、流動(dòng)中的法對(duì)正義的影響因素

正義是法律價(jià)值的基本內(nèi)容，是法律生命經(jīng)久不衰的秘方，所以正義必須被伸張，而且必須眼見著被伸張。至于實(shí)踐中的流動(dòng)的法律，因社會(huì)生活是復(fù)雜多樣的，我們無法確保法律的適用獲得預(yù)期的效果，因而不能確定其是否符合正義的價(jià)值。為了獲得流動(dòng)中的法的可預(yù)測(cè)性和可接受性的契合度，并以此來實(shí)現(xiàn)正義，我們需要從一些角度思考流動(dòng)中的法如何影響法律的正義價(jià)值。這些思考角度有以下幾方面：

（一）證據(jù)的非確定性、非可靠性

證據(jù)是用來證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。因而證據(jù)問題是訴訟活動(dòng)中的核心問題，全部訴訟活動(dòng)實(shí)際上都是圍繞證據(jù)的搜集和運(yùn)用進(jìn)行的。審查證據(jù)主要審查證據(jù)的“三性”，即客觀真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性。審查證據(jù)是否真實(shí)，一方面要進(jìn)行個(gè)別審查，即從證據(jù)的本身進(jìn)行審查，如證人與案件是否有利害關(guān)系，鑒定結(jié)論所依據(jù)的資料是否可靠等；另一方面要對(duì)全部證據(jù)進(jìn)行綜合審查，即所謂的“證據(jù)鏈”，分析它們彼此之間是否存在矛盾。個(gè)別審查和綜合審查通常是同時(shí)進(jìn)行的。然而，有些證據(jù)即使客觀存在，也并不必然是確定、絕對(duì)的，有時(shí)候證據(jù)并非恒等于證據(jù)。我們經(jīng)常理所當(dāng)然地認(rèn)為1+1=2，可并不是1+1恒等于2，這通常需要特定的環(huán)境背景，即通常說的情境學(xué)。因此，證據(jù)有可能會(huì)說謊，并不可靠，如果司法人員僅僅單純地依賴證據(jù)而沒有縝密的邏輯思維，案件質(zhì)量當(dāng)然會(huì)受到影響，甚至?xí)绊懛傻恼x價(jià)值，從而無法發(fā)揮法律的權(quán)威。這是因?yàn)閮H憑個(gè)別的間接證據(jù)，通常不能準(zhǔn)確無誤地推斷被告人有罪，必須要有一系列間接證據(jù)相互證明，構(gòu)成嚴(yán)密的邏輯體系，排除被告涉嫌犯罪的一切可能，才能準(zhǔn)確證實(shí)案情。

（二）中國的傳統(tǒng)觀念——復(fù)仇文化的偏頗

“以血還血，以牙還牙”人類這種生物復(fù)仇本能盡管經(jīng)歷了幾千年甚至更漫長的歲月沖刷，至今仍頑強(qiáng)扎根于人類的意識(shí)形態(tài)。伴隨時(shí)代的前行，不管人們的文明如何開化，人們的理智如何控制，它仍然會(huì)潛伏在文明外衣的包裹下，偶然會(huì)暴露一下其原始的一面。在它的字典里根本不存在“讓過去的都過去吧”，而是以所謂的復(fù)仇、報(bào)應(yīng)、矯正正義等說辭一次次重申和主張著自己的“正義”。正是在這個(gè)意義上，社會(huì)才存在眾多的糾紛。

2011年4月22日，西安市中級(jí)人民法院一審宣判被告人藥家鑫犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處賠償被害人家屬經(jīng)濟(jì)損失45498.5元。被害人的丈夫王輝說：“我們農(nóng)民并不難纏，拒絕要帶血的錢，只要求藥家鑫用生命來為他的行為贖罪?！逼鋵?shí)從文化的角度考慮，王輝的這種贖罪要求即為典型的復(fù)仇心理，只是復(fù)仇的方式被法律的文明訴訟方式所代替。藥家鑫故意殺害張妙，其家人怨恨、仇視藥家鑫不可避免（任何有感情的人都會(huì)如此），這完全合乎情理，但是真的必須以命抵命嗎？這樣的復(fù)仇是不是有些偏頗？法律的正義價(jià)值并不是要求以牙還牙、以血還血的偏頗復(fù)仇文化的傳承，而是適度地維護(hù)法律生存的復(fù)仇文化的繼續(xù)。它不僅是人類權(quán)益的保障性工具，更重要的是使人學(xué)會(huì)包容、寬宥和人道，賦予那些犯錯(cuò)的人重新改過的良機(jī)，在接受懲罰的過程中用心感悟生活。

（三）司法判決標(biāo)準(zhǔn)的缺陷性

我國司法判決的標(biāo)準(zhǔn)是罪刑法定原則，指犯罪、刑罰、執(zhí)行必須由法律明文規(guī)定，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。罪刑法定原則的具體要求：司法機(jī)關(guān)必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，認(rèn)真把握犯罪的本質(zhì)和謹(jǐn)慎運(yùn)用具體的犯罪構(gòu)成要件，嚴(yán)格區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限，準(zhǔn)確定性，量刑適當(dāng)；司法解釋不能背離立法的意圖即立法的目的。但是法律不是萬能藥，由于社會(huì)的復(fù)雜多樣，它的伸展并非觸及社會(huì)的各個(gè)角落，總會(huì)存在某些漏洞和缺陷；它的流動(dòng)性更使得我們?cè)诜傻膶?shí)踐活動(dòng)中獲得超出預(yù)期的狀況，進(jìn)而一些個(gè)案的正義無法落實(shí)。

相比而言，每個(gè)國家的司法標(biāo)準(zhǔn)固然存在一定的缺陷，定會(huì)影響流動(dòng)中的法的正義的實(shí)現(xiàn)。但若是靈活運(yùn)用我國的司法標(biāo)準(zhǔn)，某些錯(cuò)誤的發(fā)生可能會(huì)被避免，案件會(huì)得到公眾認(rèn)可的良效，正義同樣會(huì)接踵實(shí)現(xiàn)。

三、流動(dòng)中的法實(shí)現(xiàn)正義的渠道

（一）法官自由裁量權(quán)的有效運(yùn)用

社會(huì)總處于不斷的發(fā)展變化中，法律的穩(wěn)定性反而造成相對(duì)的滯后性，因而社會(huì)關(guān)系不可能為規(guī)范完全涵蓋，突破規(guī)范的限制，這時(shí)法官的自由裁量權(quán)應(yīng)運(yùn)而生。凡事都要求適度，裁量權(quán)當(dāng)然不能例外。如果自由裁量權(quán)不能適度、有效地控制，不僅具體案件得不到有效解決，法律的整體正義也不會(huì)實(shí)現(xiàn)。

首先，法官的任何裁判不僅應(yīng)尊重法條的文字，而且應(yīng)兼顧立法者的意圖。對(duì)于法律的空白，法官應(yīng)充分運(yùn)用其智慧，綜合考量各種利益，擇優(yōu)使用。針對(duì)一個(gè)具體的案件可能存在多種選擇的裁判方式，但原則上最好的結(jié)果只有一個(gè)，法官的主要任務(wù)就是要尋求最佳的。其次，法官的裁判要充分衡量正當(dāng)性與合理性。正當(dāng)性與合理性是一個(gè)綜合性的標(biāo)準(zhǔn)。正當(dāng)性是裁判文書存在的依據(jù)，猶如一個(gè)政權(quán)產(chǎn)生的基準(zhǔn)；合理性即這個(gè)案件的判決結(jié)果是否符合情理。在實(shí)際的司法過程中，法律經(jīng)常要考慮倫理因素的影響。法院不僅解決糾紛，還會(huì)通過案件的裁判標(biāo)榜社會(huì)的價(jià)值導(dǎo)向，帶來的應(yīng)該是法律界定一個(gè)在當(dāng)事人看來、在普通人看來合情合理的結(jié)局，而不是一個(gè)在常人看來都無法解釋的結(jié)局。最后，必須加強(qiáng)和提高法官的職業(yè)素養(yǎng)。要實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值和目的，離不開具有強(qiáng)烈責(zé)任心的法官，而且保證法官自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)關(guān)鍵在法官自身。

（二）尋求法律沖突的結(jié)合點(diǎn)——國家法和民間法

我國人員廣博，農(nóng)村居民占相當(dāng)大的比例，漸漸地人與人之間那些約定俗成的習(xí)慣、非正式制度與國家的正式法產(chǎn)生了嚴(yán)重的沖突，導(dǎo)致法律的正義難以被眼見著伸張，人的內(nèi)心感到國家法的強(qiáng)勢(shì)和自己的不安全，甚至產(chǎn)生了強(qiáng)烈的排斥感而寧愿相信自己的解決方式。在這種情況下，尋求國家法與民間法沖突的結(jié)合點(diǎn)是唯一的解決處方，即法治的本土資源。本土資源是要理解知識(shí)的“地方性”，單純的書本知識(shí)并不能使我們?nèi)嬲J(rèn)識(shí)社會(huì)。讀萬卷書，行萬里路。我們應(yīng)該深入社會(huì)，接觸社會(huì)，與各種具體的人、事打交道，才能獲得真正的知識(shí)，獲得一定的經(jīng)驗(yàn)，實(shí)現(xiàn)經(jīng)驗(yàn)的交流和互動(dòng)。在現(xiàn)代社會(huì)中，隨著熟人的陌生化，法治成為社會(huì)每個(gè)成員的事情，民間法的存在是必然的，尤其是在我們這樣的國家。因此，國家法在某種程度上向民間法作出妥協(xié)來獲得社會(huì)秩序的穩(wěn)定極具重要的意義。傳統(tǒng)法學(xué)理論認(rèn)為法應(yīng)由國家統(tǒng)一制定并由政府頒布，我們往往只認(rèn)可這些頒布生效的文字規(guī)則，而忽略了在各地不同條件下因地制宜所產(chǎn)生的許多用以解決糾紛的地方性規(guī)則、習(xí)慣，忽略了民間法的存在價(jià)值，所以強(qiáng)調(diào)國家法向民間法作某種妥協(xié)是有針對(duì)性的。我們不能只是關(guān)注寫成文字的法，而應(yīng)更關(guān)注百姓究竟是怎樣活動(dòng)的，他們正在遵守怎樣的規(guī)則。因此，解決法律的沖突才是法治的根本，而這一切都需要時(shí)間。長此以往，流動(dòng)中的法才能獲得發(fā)展與進(jìn)步，法律的正義光輝才有熠熠生輝的時(shí)刻。

[1]蘇力.法律與文學(xué)——以中國傳統(tǒng)戲劇為材料[M].北京:生活·書·新知三聯(lián)書店出版社,2006.

[2]楊仁壽.法學(xué)方法論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1999.

[3]蘇力.法治及其本土資源[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2004.

[4][美]羅斯科·龐德.法律與道德[M].陳林林譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2003.

D90

A

1673―2391(2012)04―0089―02

2011—01—27

張晶晶，女，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)。

【責(zé)任編校：江 流】