植入式廣告法律規(guī)制研究探析

李新穎

(1.中國人民大學(xué)新聞學(xué)院，北京100872;2.東北林業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，哈爾濱150040)

近年來，植入式廣告受到越來越多廣告主廠商和企業(yè)的青睞，這種廣告形式在電影、電視劇、娛樂節(jié)目等傳統(tǒng)媒體形式與手機(jī)、網(wǎng)絡(luò)游戲、博客等新媒體領(lǐng)域遍地開花，其市場份額也在逐年攀升。在快速發(fā)展的同時，植入式廣告也帶來了許多不容忽視的問題，如植入的數(shù)量過多、植入的手法生硬等，不僅使媒介產(chǎn)品的文化功能大打折扣，也嚴(yán)重干擾了受眾的媒介體驗。因此，關(guān)于植入式廣告的規(guī)制問題引發(fā)了社會各界的廣泛討論，并引起了相關(guān)監(jiān)管部門的注意。十一屆全國人大三次會議將有關(guān)規(guī)范廣告植入行為的建議列為第2196號建議，國家工商總局在答復(fù)全國人大代表建議時表示將對植入式廣告進(jìn)行專題研究，并結(jié)合正在進(jìn)行的《廣告法》修訂工作，積極向立法機(jī)關(guān)反映，提出相關(guān)立法建議［1］。2011年2月28日在中央外宣辦舉行的新聞發(fā)布會上，廣電總局副局長張海濤先生就加強(qiáng)植入式廣告管理方面做出聲明，并表示要盡快對植入式廣告進(jìn)行規(guī)范，將其納入法制管理的軌道。通過文獻(xiàn)的梳理，筆者發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有關(guān)于植入式廣告法律規(guī)制的研究主要圍繞植入式廣告的性質(zhì)認(rèn)定、植入式廣告是否具有合法性、植入式廣告的信息披露、植入式廣告與消費者權(quán)益保護(hù)四個方面展開。

一、如何認(rèn)定植入式廣告的性質(zhì)

盡管植入式廣告在實踐中出現(xiàn)了很多問題，但監(jiān)管一直處于缺失的狀態(tài)，其中一個非常重要的原因就在于植入式廣告與我們所熟知的傳統(tǒng)廣告有著極大的區(qū)別，對其性質(zhì)及歸屬的認(rèn)定比較困難，加之現(xiàn)有法律法規(guī)中并沒有直接針對植入式廣告的相關(guān)規(guī)定，給監(jiān)管機(jī)關(guān)的管理工作帶來了難度。植入式廣告的性質(zhì)該如何認(rèn)定?現(xiàn)有的廣告法律法規(guī)對植入式廣告是否適用?這些問題都指向了一個基本的事實:法律監(jiān)管的前提是對監(jiān)管對象的清晰界定。

在對植入式廣告進(jìn)行認(rèn)定時，學(xué)者們普遍援引了中國《廣告法》第2條第2款的規(guī)定:“本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告?！睋?jù)此，學(xué)者們認(rèn)為如果植入式廣告滿足了上述《廣告法》第2條第2款的規(guī)定，即可認(rèn)定其為商業(yè)廣告，因此自然適用《廣告法》及其他相關(guān)廣告管理法規(guī)、條文的規(guī)范。從上述規(guī)定中可知，《廣告法》對廣告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有三:是否需要承擔(dān)費用，具有有償性;是否通過一定的媒介和形式;是否具有推銷的目的性?！澳敲?，植入式廣告是否屬于我國《廣告法》規(guī)范的對象的關(guān)鍵就在于它是否也具備上述三個特征”［2］126。馬天柱分析指出:“在植入式廣告制作傳播的過程中，廣告主與影片制作者或電視節(jié)目制作人通過協(xié)商達(dá)成一致，廣告主以支付一定的報酬和費用為代價，把其品牌或產(chǎn)品安插在影視節(jié)目中，以提升其品牌的知名度或產(chǎn)品的銷量，具有明顯的目的性、有償性和商業(yè)性特點。因此，按照我國《廣告法》中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，植入式廣告應(yīng)屬于商業(yè)廣告的范疇?！保?］中山大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師謝曉堯在闡述植入式廣告的性質(zhì)時表述道:“植入式廣告旨在促銷商品，具有有償性的特征，屬于商業(yè)廣告的范疇，其性質(zhì)并不因為‘植入’到文藝節(jié)目之中而改變。”［4］70相同的觀點在李軍林(2008)、張俊生(2009)、李威娜(2011)、李劍(2011)、陳冬杰(2011)等學(xué)者的文章中也得到了印證。學(xué)者們一致認(rèn)為，“植入式廣告具備我國《廣告法》第2條第2款中商業(yè)廣告的所有特征，應(yīng)當(dāng)歸屬于商業(yè)廣告，理應(yīng)受到《廣告法》的規(guī)范”［2］126。并進(jìn)一步指出:“將植入式廣告作為《廣告法》中廣告形式進(jìn)行定位，有助于正確區(qū)分權(quán)利和責(zé)任，明確其從制作到發(fā)布的工作流程中各個環(huán)節(jié)所適用的法律條款，對植入式廣告規(guī)范化管理意義重大?！保?］

基于上述分析可知，中國學(xué)者一致認(rèn)定植入式廣告就是商業(yè)廣告，因為其完全滿足中國《廣告法》中關(guān)于商業(yè)廣告的特征規(guī)定。對此，筆者有一個異議:植入式廣告是否都是以推銷商品或服務(wù)為目的的商業(yè)廣告?是否存在公益性的植入式廣告?按照廣告的目的是獲取商業(yè)利益還是促進(jìn)社會公益可以將其分為商業(yè)廣告和公益廣告兩大類，植入式廣告作為廣告形式的一種，完全可以承載公益性的信息。從受眾心理的角度來看，利用植入式廣告進(jìn)行潛移默化的公益性教育往往比傳統(tǒng)公益廣告居高臨下的說教更易為受眾所接受。因此，筆者認(rèn)為在認(rèn)定植入式廣告的性質(zhì)時，應(yīng)將其可以發(fā)揮的公益功能考慮在內(nèi)，可考慮根據(jù)植入目的和廣告主的不同對植入式廣告的性質(zhì)加以區(qū)分:如果是企業(yè)或商家以推銷商品或服務(wù)為目的的植入行為當(dāng)然應(yīng)該歸屬為商業(yè)廣告;如果是政府機(jī)構(gòu)、社會團(tuán)體、公益組織以喚起公眾意識、促進(jìn)社會公益為目的的植入行為理應(yīng)歸屬為公益廣告。

二、植入式廣告是否具有合法地位

植入式廣告是否具有合法地位?關(guān)于這個問題的回答主要有兩種觀點。

第一種觀點認(rèn)為植入式廣告在中國不具有合法地位，主要依據(jù)為《中華人民共和國廣告法》第13條的規(guī)定:“廣告應(yīng)當(dāng)具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。大眾傳播媒介不得以新聞報道形式發(fā)布廣告。通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)有廣告標(biāo)記，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費者產(chǎn)生誤解。”按照上述法律條文的規(guī)定，許多學(xué)者將植入式廣告認(rèn)定為違法，如李軍林、李靜等認(rèn)為，“植入式影視廣告將產(chǎn)品或品牌信息融入到影視節(jié)目中，令人無法區(qū)分是否屬于廣告，根據(jù)我國《廣告法》的規(guī)定，這顯然屬于違法行為，因此，這種廣告形式在國內(nèi)是非法的”。①參見李軍林《植入式影視廣告的法律思考》，載《中國廣告》2008年第4期，第104頁;李靜、楊銀桃《試論植入式廣告的法律引導(dǎo)》，載《法制與經(jīng)濟(jì)》2011年第4期，第101頁。陳冬杰認(rèn)為:“植入式廣告這種‘潤物細(xì)無聲’的要求注定其不能具有可識別性，是無法達(dá)到《廣告法》的要求的，因此，不具有合法的法律地位。”［6］中國政法大學(xué)的馬天柱也認(rèn)為，植入式廣告“使人們難以明顯地進(jìn)行辨別，所以從嚴(yán)格意義上來講，這種廣告形式在中國現(xiàn)行法律體制下是不合法的”［3］。

第二種觀點與第一種觀點截然相反，認(rèn)為植入式廣告是合法的。東北財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院的王巖教授所提出的觀點頗具代表性，她認(rèn)為:“植入式廣告是一種合法的廣告形式，不違反現(xiàn)行法律規(guī)定?！睂Υ?，王巖教授給出了兩點解釋:一是“從植入式廣告的產(chǎn)生及發(fā)展看，它是市場營銷發(fā)展到現(xiàn)代的必然產(chǎn)物，是市場競爭的合理選擇，這也是植入式廣告合法性的物質(zhì)基礎(chǔ)”;二是“在市場經(jīng)濟(jì)的執(zhí)法理念中，沒有禁止即是允許是一個原則(當(dāng)然不否認(rèn)例外情況的存在)，在廣告管理法律法規(guī)中，沒有禁止植入式廣告這種形式的存在，僅僅是沒有將植入式廣告作為一種廣告形式予以明確規(guī)定。這是我們探討植入式廣告合法性的一個法理學(xué)上的基礎(chǔ)”［7］103。

對于上述兩種觀點，筆者比較認(rèn)同王巖教授的主張。首先，從實踐層面來看，植入式廣告被證明是一種有效的廣告形式，并在廣告活動中得到了廣泛的應(yīng)用。拋開具體操作中植入不當(dāng)?shù)膯栴}，從整體上來看，廣告受眾對其認(rèn)可程度要高于傳統(tǒng)廣告。其次，僅以《廣告法》中關(guān)于廣告須具有可識別性為依據(jù)來否認(rèn)植入式廣告的合法地位有失妥當(dāng)。中國《廣告法》自1995年正式實施，十幾年間未進(jìn)行修訂，與廣告業(yè)的發(fā)展實踐相脫節(jié)，顯示出嚴(yán)重的滯后性。因此，“對于廣告法之后出現(xiàn)的新的廣告形式——植入式廣告的合法性要求，我們應(yīng)持寬容的態(tài)度，而對確認(rèn)其合法性之后的行為監(jiān)管才應(yīng)當(dāng)是關(guān)注的重點”［7］105。

三、如何進(jìn)行植入式廣告的信息披露

由于植入式廣告通常與所植入的媒介載體或媒介環(huán)境具有高度的融合性，廣告信息的隱蔽性強(qiáng)，不易被察覺，導(dǎo)致媒介受眾對植入到媒介產(chǎn)品中的廣告識別困難，這也是導(dǎo)致植入式廣告飽受非議的原因之一。因此，植入式廣告的信息披露成為解決其識別性差的主要對策，也是對植入式廣告進(jìn)行法律規(guī)制研究的學(xué)者們反復(fù)探討的主要議題之一。

學(xué)者們一致認(rèn)為:植入式廣告必須有必要的廣告身份披露，以使其易于為媒介受眾所識別。支持性的論據(jù)主要為中國《廣告法》第13條和《國際商會廣告行為準(zhǔn)則》第12條關(guān)于廣告必須具有可識別性的相關(guān)規(guī)定。相關(guān)的表述在謝曉堯(2011)、張園 (2011)、李劍 (2011)、李威娜(2011)等人的文章中都有所體現(xiàn)。如“商業(yè)廣告的最為基本的準(zhǔn)則是:廣告必須被明示，必須是可辨認(rèn)的，消費者能夠?qū)V告與中性的信息相區(qū)分……植入式廣告作為商業(yè)廣告，當(dāng)然必須滿足廣告可識別性的一般要求?！保?］72

然而就信息披露的標(biāo)準(zhǔn)和形式，學(xué)者們的觀點可謂仁者見仁、智者見智。比如在信息披露的節(jié)點選擇上，就可以分為開始前、進(jìn)行中、結(jié)束后三種。由于在節(jié)目進(jìn)行過程中的即時披露會對節(jié)目本身的連貫性造成損害，因而較少得到學(xué)者們的青睞;而開始前和結(jié)束后的信息披露雖然能夠避免上述問題，卻也會由于“植入式廣告的情節(jié)融合性特征決定了這種披露方式的局限性:倘若節(jié)目時間過長，即使在片頭或片尾看到被披露的信息，消費者也無法將其與節(jié)目內(nèi)容銜接和區(qū)分開來”［4］73。不過也有學(xué)者積極主張在節(jié)目開始前進(jìn)行植入廣告的信息披露，認(rèn)為“雖然為保持影視作品的連貫性和藝術(shù)性，不宜在影視作品的播放過程中加入廣告等告知字眼，但可以在影視作品的片頭向廣大消費者說明本片中共存在什么樣的植入式廣告，商品和服務(wù)的名稱，廣告主的名稱及商標(biāo)，以及廣告的時間長度等事項，使消費者對區(qū)分內(nèi)容和廣告做好心理準(zhǔn)備，不致產(chǎn)生誤解?！保?］128學(xué)者們各執(zhí)一詞，尚未就此達(dá)成共識，這也反映出“廣告如何恰當(dāng)?shù)乇砻魃矸荩婕皬V告披露的標(biāo)準(zhǔn)，這是較為棘手的問題”［4］73。

筆者認(rèn)為，對植入式廣告進(jìn)行“必要”的信息披露是可取的，但前提是信息披露應(yīng)建立在對植入式廣告自身屬性的尊重上。隱而不宣是植入式廣告有別于傳統(tǒng)廣告的最大優(yōu)勢，也是其為廣告主所青睞、易于為廣告受眾所接受的原因。過度的信息披露有悖植入式廣告自身的屬性，也會給受眾的媒介體驗帶來影響。在進(jìn)行植入式廣告的信息披露時，一定要掌握適度的原則，切記對植入式廣告進(jìn)行信息披露的初衷是維護(hù)媒介受眾的合法權(quán)益。因此，在制定具體的披露方式和標(biāo)準(zhǔn)時一定要謹(jǐn)慎，以防保護(hù)措施演變成另外一種形式的傷害。

四、植入式廣告與消費者權(quán)益保護(hù)

眾所周知，廣告是消費信息的主要來源，對消費者的選擇行為具有基礎(chǔ)性的作用，理性消費的前提是建立在對消費信息的充分了解的基礎(chǔ)上，因而廣告首先必須具有可識別性，以使消費者能夠清楚信息的來源，從而作出相應(yīng)的判斷，滿足消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)。

而植入式廣告隱蔽性的特點與消費者權(quán)益保護(hù)的主張恰好背道而馳，“試圖將廣告與媒介中的‘景象’相融合，在受眾毫無防備的情況下對其輸入廣告理念，以影響其消費心態(tài)，導(dǎo)致受眾效仿‘景象’中的范例……面對作品，受眾對已經(jīng)出現(xiàn)和即將出現(xiàn)的植入廣告毫無準(zhǔn)備，不知不覺中失去了曾在傳統(tǒng)廣告營銷中擁有的自主選擇權(quán)。”［8］168不僅如此，植入式廣告在某種程度上也可以被看做是對媒介消費者的變相式的強(qiáng)迫性信息接收。與傳統(tǒng)廣告的硬性推銷不同，植入式廣告通過與媒介內(nèi)容的融合可以達(dá)到潤物細(xì)無聲的效果。正是這種高度的嵌入性、融合性和不可分離性，導(dǎo)致了植入式廣告在識別上的滯后性與強(qiáng)迫性，“植入廣告與作品情節(jié)環(huán)環(huán)相扣、難以分離，受眾不可能也不愿意在欣賞的同時進(jìn)行廣告識別，只有當(dāng)受眾接收到不相干的突兀信息從而打斷接收進(jìn)程時，才會無奈地對這些非作品信息進(jìn)行識別，但為時已晚，受眾已經(jīng)被迫接受了本不愿接受的信息，而且是在事先并不知情的前提下完成的”［8］168。

盡管多數(shù)學(xué)者認(rèn)同植入式廣告構(gòu)成了對消費者權(quán)益的侵犯，也有少數(shù)學(xué)者提出了不同的見解，如王巖教授認(rèn)為，“植入式廣告并不侵犯消費者的選擇權(quán)”［7］103。她認(rèn)為，首先應(yīng)該對消費者權(quán)益保護(hù)法中所稱的消費者與作為廣告受眾的消費者加以區(qū)分，兩者在主動性上具有明顯的區(qū)別。比較而言，廣告中的消費者選擇具有很強(qiáng)的被動性，這主要是由廣告信息的單向流動性所決定的，“這不是對消費者自主選擇權(quán)的侵犯，而是廣告活動特殊性所決定的”，“由于植入式廣告的特殊性，消費者的選擇權(quán)變成對影視內(nèi)容的選擇”，“可見，在植入式廣告中，消費者的選擇權(quán)并沒有被剝奪，而是賦予了新的內(nèi)容”［7］103。

鑒于植入式廣告在現(xiàn)實中確實存在著不規(guī)范的行為，構(gòu)成對消費者知情權(quán)和選擇權(quán)的侵犯，筆者認(rèn)為確實有必要從消費者權(quán)益保護(hù)的角度出發(fā)對植入式廣告進(jìn)行法律規(guī)范，正如有些學(xué)者所言:“廣告管制機(jī)構(gòu)的作用是通過行政執(zhí)法，從第三方角度來控制廣告活動，確保廣告信息在廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和消費者之間的對稱、平衡、無誤導(dǎo)性，保護(hù)消費者的利益以及其他經(jīng)營者免受不正當(dāng)競爭損害的權(quán)利”［9］。因此，“管制措施的合法性正是來源于消費者的支持與認(rèn)同，唯有還消費者一個清清楚楚、明明白白，塑造疏導(dǎo)型與審查型相結(jié)合的管制結(jié)構(gòu)，才能真正凈化植入廣告市場并形成規(guī)范、有序的商業(yè)環(huán)境”［8］171。

加強(qiáng)對植入式廣告的管理，將其盡快納入法制軌道已成為社會各界的共識，因此對植入式廣告進(jìn)行法律規(guī)制研究在理論和實踐層面都具有積極的意義。通過對植入式廣告本質(zhì)屬性的認(rèn)定、對其合法地位的分析、對信息披露機(jī)制的探討、對消費者權(quán)益保護(hù)的提倡，不僅為植入式廣告的法律規(guī)制找到了合理性的依據(jù)，也為《廣告法》的修訂和完善提供了有益的探索。希望上述問題能引起更多相關(guān)學(xué)者的關(guān)注，在深入植入式廣告法律規(guī)制研究的同時，對植入式廣告的規(guī)范實踐起到指導(dǎo)和幫助作用。

［1］ 楊濱.植入式廣告引起注意 工商總局稱將提立法建議［N］.北京晚報，2010-08-19.

［2］ 李威娜.《廣告法》如何對植入式廣告進(jìn)行規(guī)范［J］.政法論叢，2011，(3).

［3］ 馬天柱.論我國植入式廣告的法律治理［J］.政法論叢，2011，(3):120.

［4］ 謝曉堯.植入式廣告的法律思考［J］.社會科學(xué)研究，2011，(6).

［5］ 張俊生.植入式廣告法律監(jiān)管機(jī)制研究［J］.法制與社會，2009，(8):63.

［6］ 陳冬杰.植入式廣告法律問題初探［J］.知識經(jīng)濟(jì)，2011，(1):37.

［7］ 王巖.植入式廣告及其法律監(jiān)管制度研究［J］.行政與法，2011，(10).

［8］ 張園.植入廣告的法律管制問題探析［J］.河北學(xué)刊，2011，(9).

［9］ 李劍.植入式廣告的法律規(guī)制研究［J］.法學(xué)家，2011，(3):66.