對(duì)未成年人犯罪的非犯罪化研究

張吉靜，劉溉，馮燦

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120）

對(duì)未成年人犯罪的非犯罪化研究

張吉靜，劉溉，馮燦

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120）

當(dāng)前我國未成年人刑事制度的指導(dǎo)思想和原則是基本符合世界非犯罪化趨勢的，然而司法實(shí)踐中所產(chǎn)生的問題，折射出我國對(duì)未成年人犯罪的處理尚存在很多不足。應(yīng)借鑒域外的立法與實(shí)踐，構(gòu)建有中國特色的未成年人犯罪非罪化制度。

未成年人犯罪；非犯罪化；合理性；立法、司法路徑

近年來，未成年人犯罪呈現(xiàn)出高發(fā)態(tài)勢，成為我國突出的社會(huì)問題。然而，對(duì)未成年人這一特殊群體入罪及相應(yīng)的刑罰措施對(duì)其造成的負(fù)面影響，遠(yuǎn)大于成年人，一旦定罪，將影響終生。在此背景下，從挽救未成年人的角度出發(fā)，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策于刑事司法之中，實(shí)現(xiàn)對(duì)部分未成年人犯罪的非犯罪化具有重要意義。

一、我國未成年人犯罪現(xiàn)有規(guī)定之不足

當(dāng)前我國未成年人刑事制度的指導(dǎo)思想和原則是基本符合世界非犯罪化趨勢的，然而司法實(shí)踐中所產(chǎn)生的問題，反映了我國對(duì)未成年人犯罪處理的相關(guān)缺欠。

（一）對(duì)越軌行為入罪與成年人的區(qū)分不夠

未成年人與成年人犯罪從特征上有著本質(zhì)的區(qū)別，其犯罪大多受家庭、社會(huì)等環(huán)境的影響，具有非獨(dú)立性，其人格正處于形成過程中，具有較強(qiáng)的可塑性，應(yīng)該在入刑時(shí)與成年人有明顯的區(qū)分。我國刑法第十七條規(guī)定，“未成年人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”，在刑罰上對(duì)未成年人與成年人做了一定程度的區(qū)分，而分則中卻未在入罪上予以分別，只要符合分則規(guī)定的犯罪之構(gòu)成要件的，一律入罪。根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，對(duì)于未成年人犯罪案件，應(yīng)考慮未成年犯罪人的生理、心理特點(diǎn)，結(jié)合犯罪原因及其犯罪行為的社會(huì)危害性，并考慮其家庭情況、成長經(jīng)歷，以教育挽救為理念，盡量判處較輕刑罰。

（二）“犯罪標(biāo)簽”—不利于對(duì)未成年犯罪人的改造

一旦未成年人被判入刑，其出獄后將被貼上“罪犯”的標(biāo)簽。美國歷史學(xué)家弗蘭克（Frank. Tannenbaum）認(rèn)為，貼標(biāo)簽過程本身就是“制造犯罪人的過程”①所謂制造犯罪人，就是一個(gè)貼標(biāo)簽、下定義、認(rèn)同、隔離、描述、強(qiáng)調(diào)、制造意識(shí)和自我意識(shí)的過程。。雖然《刑法修正案八》第十九條已經(jīng)規(guī)定了一定程度的前科消滅制度，即對(duì)被判處五年以下有期徒刑的未成年人犯罪分子免除其報(bào)告義務(wù)，但該報(bào)告義務(wù)僅限于入伍、就業(yè)時(shí)，仍不能有效地保護(hù)未成年人。實(shí)際上，在我國傳統(tǒng)的文化背景下，未成年犯罪人出獄后，受到的是社會(huì)的“異樣眼光”，司法機(jī)關(guān)給他們貼上的有罪標(biāo)簽，使其在重新追求正常的社會(huì)（包括同學(xué)、朋友、親人、鄰居等）認(rèn)同感時(shí)，產(chǎn)生嚴(yán)重的心理障礙和陰影,使其人生觀、價(jià)值觀發(fā)生扭曲，產(chǎn)生反社會(huì)傾向，從而重新走上犯罪道路，更達(dá)不到犯罪預(yù)防之目的。

（三）“二次污染”—不利于未成年人自身的發(fā)展

由于未成年人分辨能力較差，易受影響和驅(qū)使，如果被判入刑，在看守所或監(jiān)獄中易與其他罪犯相互影響，交流作案方法，使其不僅不能接受正常的教育，得到有效矯正，反而學(xué)到其他“老手”、慣犯的一些惡習(xí)和殘酷的作案手段，出獄后，繼續(xù)結(jié)伙在社會(huì)上作惡。

二、未成年人犯罪非犯罪化之域外經(jīng)驗(yàn)

關(guān)于未成年人犯罪非犯罪化概念的界定，目前學(xué)界尚未達(dá)成一致。筆者認(rèn)為未成年人非犯罪化是指在非犯罪化理念的支持下，考慮到未成年人犯罪的原因、犯罪后的矯正等特殊性，把未成年人一些按現(xiàn)行刑法是犯罪的行為，通過立法將其排除出犯罪領(lǐng)域或者通過司法將其不作為犯罪處理的過程。具體包括立法上的非犯罪化及司法上的非犯罪化兩個(gè)方面。隨著非犯罪化運(yùn)動(dòng)的理念的提出以及對(duì)未成年人犯罪的特殊性的研究，域外在立法及司法實(shí)踐中開始全面探索未成年人犯罪非犯罪化。

非犯罪化是基于社會(huì)的發(fā)展，人們價(jià)值觀念的變遷使得人們對(duì)犯罪的認(rèn)識(shí)不斷變化而提出的。非犯罪化雖自人類社會(huì)產(chǎn)生刑法規(guī)范以來就存在，但非犯罪化運(yùn)動(dòng)的真正興起乃是發(fā)端于20世紀(jì)50年代英國關(guān)于法律與道德的爭論，并對(duì)世界刑法產(chǎn)生了重要影響。歐洲委員會(huì)于1980年發(fā)表了《非犯罪化報(bào)告》，界定了非犯罪化的概念，闡述指導(dǎo)非犯罪化的基本原則，分析了推動(dòng)和妨礙非犯罪化的各種因素以及非犯罪化以后各種可能性的替代方案等問題，這為歐洲共同體各成員國確立了刑事立法和司法改革的方向。如今，非犯罪化逐漸成為歐美國家一項(xiàng)重要的刑事政策選擇，關(guān)于非犯罪化的研究和論證成為刑法改革的重要方向。

隨著人們對(duì)未成年人犯罪研究的逐漸深入，在探討如何預(yù)防、控制、處理未成年人犯罪，保護(hù)未成年人的合法權(quán)益時(shí)，未成年人非犯罪化理論自然地進(jìn)入人們的關(guān)注范圍。各國的立法及司法實(shí)踐都體現(xiàn)了未成年人非犯罪化思想。如：1967年美國總統(tǒng)執(zhí)法與司法管理委員會(huì)《關(guān)于少年犯罪和青年犯罪的小組報(bào)告》認(rèn)為：由于道德價(jià)值觀已經(jīng)發(fā)生了變化，應(yīng)該根據(jù)這些變化對(duì)少年法庭的授權(quán)，考慮完全廢除法庭對(duì)那些僅僅是兒童來說是非法的行為的司法管轄權(quán)。當(dāng)今，美國、英國等國立法上都頒布了專門針對(duì)未成年人的刑事法規(guī)，體現(xiàn)了對(duì)未成年人危害行為的特殊規(guī)制，實(shí)踐中主要通過刑事和解、暫緩起訴、犯罪前科消滅等制度將未成年人的一些危害行為不再作為犯罪處理。

1989年聯(lián)合國大會(huì)和連續(xù)三屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯處遇大會(huì)（第6—8屆）對(duì)未成年人犯罪的司法控制與矯正給予了極大的關(guān)注，先后通過了《兒童權(quán)利公約》和《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》、《聯(lián)合國預(yù)防少年犯罪準(zhǔn)則》、《聯(lián)合國保護(hù)被剝奪自由少年規(guī)則》等重要的國際公約，確立了現(xiàn)代的未成年人刑事司法理念，體現(xiàn)在司法對(duì)未成年人特殊保護(hù)原則中。域外的未成年人犯罪非犯罪化的探索引發(fā)了我國對(duì)未成年人犯罪非犯罪化的必要性及其路徑的分析。

三、未成年人犯罪非犯罪化之依據(jù)

未成年人犯罪非犯罪化是我國刑法改革的重要趨勢，該理念的提出有著自身的依據(jù)，下面從其現(xiàn)實(shí)依據(jù)、理論依據(jù)和政策依據(jù)分析該理念的正當(dāng)性。

（一）現(xiàn)實(shí)依據(jù)

未成年人犯罪與成年人犯罪相比，有其自身的特殊性：1.激情性。未成年人的身心尚不成熟，容易沖動(dòng)，好奇心強(qiáng)，又缺乏自制能力，當(dāng)他們受到外界的某種刺激時(shí)，很容易因一時(shí)沖動(dòng)導(dǎo)致違法犯罪行為的發(fā)生。2.模仿性。未成年人好奇心重，模仿性強(qiáng)，很多未成年人模仿影片中的打斗行為或強(qiáng)奸行為。尤其是近年來網(wǎng)絡(luò)游戲盛行，很多未成年人沉浸在游戲中，迷信暴力，往往會(huì)造成某些嚴(yán)重后果。3.盲目性。未成年人由于知識(shí)貧乏，社會(huì)經(jīng)驗(yàn)少，辨別是非的能力弱，常常是非顛倒，善惡不分，不知法、不懂法，更不懂得如何用法律保護(hù)自己，往往認(rèn)為武力是解決問題的唯一辦法。

由上述未成年人犯罪的特征來看，未成年人犯罪的主觀惡性不大，并且未成年人可塑性強(qiáng)，人身危害性小，不能將其與成年人的犯罪行為相提并論。另外，未成年人屬于社會(huì)的弱勢群體，需要特殊的保護(hù)，因此，對(duì)于未成年人的犯罪行為，應(yīng)更強(qiáng)調(diào)人道主義、保護(hù)主義和教育挽救，使其更好地融入社會(huì)，而不是給其貼上犯罪的標(biāo)簽。

（二）理論依據(jù)

是否正當(dāng)，是否符合正義的要求，必須建立在正確的理論基礎(chǔ)之上。非犯罪化得以進(jìn)行的理論依據(jù)是什么，學(xué)者有著不同的看法。有的學(xué)者認(rèn)為非犯罪化的理論基礎(chǔ)是刑法謙抑思想和法益保護(hù)思想[1]。有的學(xué)者認(rèn)為，非犯罪化的理論依據(jù)為自由主義、刑法謙抑主義和法益保護(hù)主義[2]。

筆者認(rèn)為，未成年人犯罪非犯罪化的理論依據(jù)和政策依據(jù)主要有以下幾點(diǎn)：

1.理論依據(jù)之一：刑法謙抑思想

所謂刑法的謙抑性，就是指刑法應(yīng)該基于謙讓、抑制的立場，只在必要及合理的最小限度內(nèi)進(jìn)行干預(yù)和適用。根據(jù)日本學(xué)者大谷實(shí)、平野龍一等人的觀點(diǎn)，其包含三方面的含義：一是刑法的補(bǔ)充性；二是刑法的不完全性；三是刑法的寬容性[3]。

刑法謙抑思想要求嚴(yán)格收縮刑法干預(yù)范圍即法定犯罪圈，某些輕微的犯罪行為應(yīng)盡量不作為犯罪處理。未成年人是社會(huì)上的特殊群體，是需要保護(hù)的對(duì)象，基于刑法的謙抑性，應(yīng)該對(duì)未成年人的犯罪圈加以調(diào)整，將未成年人的不法行為規(guī)定為犯罪并動(dòng)用刑罰加以制裁時(shí)，應(yīng)該更加慎重。倘若某一不法行為用民事的或行政的方法能抗制，并足以維護(hù)社會(huì)的公平正義，就不必將其規(guī)定為犯罪而動(dòng)用刑罰。

2.理論依據(jù)之二：法益保護(hù)思想

法益這個(gè)概念是從對(duì)權(quán)利分割說的批判中逐步產(chǎn)生的，由賓丁和李斯特將法益提升為刑法體系的基本概念。一般認(rèn)為，法益就是刑法規(guī)范所保護(hù)的利益。所謂法益保護(hù)思想，是指刑法將某種行為規(guī)定為犯罪并對(duì)其賦予刑罰后果的目的,在于保護(hù)各種法益[4]。

根據(jù)法益保護(hù)思想，刑法通過把某種行為規(guī)定為犯罪，并對(duì)其科處一定的刑罰，以防止犯罪行為，保護(hù)為該種犯罪行為所侵害的法益，因此某種行為是因?yàn)榍趾Ψㄒ娑灰?guī)定為犯罪的。判斷一個(gè)行為是否有處罰的必要，不應(yīng)視其是否具有社會(huì)倫理的違反性，而應(yīng)首先視其對(duì)法益是否造成侵害或危險(xiǎn)。法益保護(hù)思想意味著刑法只能處罰嚴(yán)重侵害或者威脅法益的行為，因此，未成年人實(shí)施的那些對(duì)法益沒有造成嚴(yán)重侵害或威脅的行為，應(yīng)基于未成年人的特殊性，盡量減少刑法的干預(yù)。

（三）政策依據(jù)：“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策

二戰(zhàn)后，歐美國家發(fā)生了非犯罪化改革運(yùn)動(dòng)。我國學(xué)者在介紹西方的刑事政策的總體趨勢時(shí)，一般都認(rèn)為是“輕輕重重”。自2005年以來，我國逐步確立了“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，標(biāo)志著是我國刑事政策發(fā)展到新的階段。

馬克昌教授將該政策概括為：“當(dāng)寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)；寬以濟(jì)嚴(yán)，嚴(yán)以濟(jì)寬；寬嚴(yán)有度，寬嚴(yán)審時(shí)。”該政策以嚴(yán)格區(qū)分罪與非罪、重罪與輕罪為前提，根據(jù)行為的性質(zhì)與后果，將一些輕微犯罪行為進(jìn)行非犯罪化、非刑罰化、非監(jiān)禁化；而對(duì)于人身危險(xiǎn)大的犯罪人嚴(yán)厲處罰。對(duì)于未成年人的犯罪案件，應(yīng)考慮被告人的生理、心理特點(diǎn)，以未成年人為本位，保障個(gè)體和群體的未成年人實(shí)現(xiàn)正常的社會(huì)化或再社會(huì)化。根據(jù)該政策，在審理未成年人犯罪的案件時(shí)，應(yīng)側(cè)重幫助其認(rèn)識(shí)犯罪原因和犯罪行為的社會(huì)危害性，將那些輕微的犯罪行為非犯罪化。

四、未成年人犯罪非犯罪化之中國路徑

縱觀建國以來我國刑法發(fā)展，非犯罪化一向受到忽視，但隨著非犯罪化問題及未成年人犯罪問題研究的逐步深入，我國也開始積極探索未成年人犯罪非犯罪化，如：寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的確立，司法解釋對(duì)未成年人刑事案件的特殊規(guī)定。我國現(xiàn)行刑法雖在一定程度上體現(xiàn)了對(duì)未成年人的特殊保護(hù)，但仍未全面貫徹未成年人犯罪非犯罪化思想，所以我國應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大未成年人犯罪非犯罪化的范圍，從立法和司法兩個(gè)層面推進(jìn)。

（一）立法上

1.未成年人犯罪非犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)

犯罪化與非犯罪化是刑事政策的一體兩面，要考慮非犯罪化就應(yīng)從犯罪化入手，即將部分未成年人犯罪行為非犯罪化應(yīng)考慮該行為是否符合犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，不符合時(shí)就應(yīng)將其非犯罪化。一個(gè)行為被犯罪化的根據(jù)在于其具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性并且應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。判斷社會(huì)危害性及應(yīng)受刑罰懲罰的標(biāo)準(zhǔn)在于行為侵犯的法益性質(zhì)、行為造成的危害后果大小、行為人的罪過大小。當(dāng)一個(gè)行為侵犯的法益不太嚴(yán)重、行為造成危害后果較小、行為人的罪過較小時(shí)，就可以將此行為非犯罪化。而對(duì)法益、危害后果、罪過的認(rèn)識(shí)要考慮政治、經(jīng)濟(jì)的變化、人們文化觀念的變遷。當(dāng)今，人們由報(bào)應(yīng)性刑罰觀轉(zhuǎn)變?yōu)槟康男?、教育性刑罰觀，考慮未成年人的特點(diǎn)，堅(jiān)持對(duì)未成年人以挽救、教育為主，使得人們對(duì)未成年人犯罪有了新的認(rèn)識(shí)。另外評(píng)估將行為犯罪化是否達(dá)到一定程度遏制犯罪的效果，也是非犯罪的考慮因素。若未到達(dá)，說明該行為犯罪化，只是徒增了司法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)而已，此時(shí)我們要考慮規(guī)制這一行為的其他更有效的方式，比如非犯罪化的可能。

2．未成年人犯罪非犯罪化的對(duì)象

（1）已滿14周歲不滿16周歲

《刑法》第17條第2款規(guī)定：“已滿14周歲不滿16周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！惫P者認(rèn)為現(xiàn)行刑法將販賣毒品行為與其他7種行為一起調(diào)整，有所不妥。首先，販賣毒品行為并不比走私、制造毒品行為嚴(yán)重，而刑法并未將這些行為規(guī)定為犯罪。其次，將未成年人行為規(guī)定為犯罪，不僅要求其行為的嚴(yán)重性，而且要求未成年人對(duì)此行為的嚴(yán)重性有所認(rèn)識(shí)。與故意殺人、強(qiáng)奸等行為所不同的是，販賣毒品的行為是法定犯罪而非自然犯罪。未成年人由于心智不成熟及法定犯經(jīng)常處于變動(dòng)之中，這使得未成年人對(duì)販賣毒品的社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)很困難，對(duì)其違法性認(rèn)識(shí)不夠。再次，未成年人由于對(duì)毒品缺乏足夠的認(rèn)識(shí)以及容易受他人的蠱惑，因此販賣毒品行為通常是被成年犯罪人利用和教唆的，其主觀惡性、人身危險(xiǎn)性較小。由此可見，考慮到販賣毒品行為的社會(huì)危害性及未成年人的自身特點(diǎn)，我國刑法應(yīng)將販賣毒品行為排除出已滿14周歲不滿16周歲未成年人犯罪的犯罪圈。

（2）已滿16周歲的未成年人

第一，部分輕微的犯罪非犯罪化。輕微犯罪是指此犯罪行為的社會(huì)危害性及造成的危害后果較小的行為，在實(shí)踐中通常指法定刑在3年以下的犯罪。輕微犯罪由于社會(huì)危害性相對(duì)較小，雖在司法實(shí)踐中多判處緩刑，但這些身心發(fā)育尚未完全的未成年人一旦貼上犯罪人的標(biāo)簽，將嚴(yán)重不利于未成年人今后的發(fā)展。因此應(yīng)將未成年人輕微犯罪非犯罪化，這樣不僅可以集中力量辦理重大、疑難、復(fù)雜案件，提高訴訟效率，節(jié)約司法資源，而且有利于對(duì)未成年人的保護(hù)。

第二，部分無被害人犯罪非犯罪化。此處的無被害人犯罪，是指犯罪行為無直接的自然被害人，而不是指此行為未對(duì)法益造成侵害或威脅。無被害人犯罪行為通常并沒有對(duì)他人的利益或社會(huì)秩序造成直接影響，只是違反了社會(huì)的主導(dǎo)價(jià)值原則和社會(huì)規(guī)范，更多的是涉及到道德問題。刑法是社會(huì)保障的最后一道屏障，其干預(yù)應(yīng)遵循不得已原則，對(duì)于道德性問題應(yīng)盡量不予干涉。未成年人對(duì)這種無直接、明確被害人的犯罪的認(rèn)識(shí)也不夠準(zhǔn)確，因此秉著保護(hù)未成年人的原則，應(yīng)將部分無被害人犯罪非犯罪化，如：賭博罪；聚眾淫亂罪；淫穢物品犯罪。

第三，部分預(yù)備犯非犯罪化。預(yù)備犯指為了實(shí)施犯罪而準(zhǔn)備工具、制造條件，由于意志以外的原因未能實(shí)施犯罪的人。我國刑法在總則中規(guī)定預(yù)備犯，說明預(yù)備犯適用于所有犯罪，筆者認(rèn)為有所不妥。犯罪預(yù)備行為是在犯罪著手實(shí)行前的行為，雖對(duì)法益的侵害已經(jīng)造成了威脅，但此處的威脅是非常微小的，不似未遂犯那樣緊迫。犯罪預(yù)備行為本身的社會(huì)危害性就較小，當(dāng)未成年人實(shí)施此預(yù)備行為時(shí)更應(yīng)對(duì)未成年人預(yù)備行為犯罪化予以慎重考慮?？v觀國外立法，通常只是在分則具體罪中列明需處罰的預(yù)備犯。由此可見，應(yīng)將大部分未成年人的預(yù)備行為排除犯圈，只是對(duì)少數(shù)可能引起極嚴(yán)重犯罪的預(yù)備行為在分則中加以規(guī)定。

第四，犯罪預(yù)備階段的中止犯非犯罪化。中止犯是指在實(shí)施犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果的人。根據(jù)刑法的規(guī)定，對(duì)中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。中止犯的特殊規(guī)定是對(duì)罪犯主動(dòng)放棄犯罪的肯定，而犯罪預(yù)備階段的中止，是在未著手實(shí)行犯罪前，主動(dòng)放棄犯罪，對(duì)于本來社會(huì)危害性就較小的預(yù)備犯罪階段犯罪人主動(dòng)放棄犯罪的行為更應(yīng)值得肯定。今天許多國家的刑事立法都受到李斯特“黃金的回歸大橋”思想的影響，對(duì)于放棄犯罪意圖并避免法益損害結(jié)果發(fā)生的中止犯不進(jìn)行刑事追訴[5]。我國刑法中對(duì)于未成年人實(shí)施的犯罪預(yù)備階段的中止行為，應(yīng)給予其肯定，讓未成年人有改過自新的機(jī)會(huì)。

（二）司法上非犯罪化處理途徑

在立法上規(guī)定為犯罪的行為，在司法過程中可由具體司法機(jī)關(guān)行使相應(yīng)的自由裁量權(quán)而將之非犯罪化，未成年人犯罪領(lǐng)域非犯罪化在我國的司法實(shí)現(xiàn)可考慮以下途徑：

1.改進(jìn)我國對(duì)未成年人酌定不起訴制度

對(duì)于未成年人犯罪非犯罪化在不起訴制度中的實(shí)現(xiàn)，主要體現(xiàn)在酌定不起訴中。而我國司法實(shí)踐中的未成年人酌定不起訴仍存在諸多問題：首先，我國的不起訴制度是對(duì)于一般人犯罪的共性的制度，而未成年人不起訴只是比照此規(guī)定處理，未考慮到未成年人犯罪的特殊性。其次，由于檢察機(jī)關(guān)對(duì)酌定不起訴的裁量權(quán)較大，導(dǎo)致其工作的隨意性。“必須訴的訴，能不訴的仍要訴”，致有的檢察院對(duì)未成年人的起訴率高達(dá)91.9%。這不僅違背立法旨意，更不利于發(fā)揮該制度對(duì)于未成年人犯罪非犯罪化的優(yōu)越性；再次，缺乏對(duì)未成年人不起訴后的幫教機(jī)制。許多發(fā)達(dá)國家對(duì)犯罪的未成年人都通過非訴訟方式，并以社區(qū)處理作為幫助教育其重返社會(huì)的方法，如日本對(duì)不訴的未成年人，采取移送兒童福利機(jī)關(guān)、移交其他家庭裁判所、進(jìn)行保護(hù)觀察等措施。而我國幫教改造機(jī)制的空白，使許多有罪少年流落社會(huì)，進(jìn)而重新走上犯罪道路。

出于貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策和“教育、感化、挽救”方針的需要以及對(duì)未成年人犯罪特殊性的考慮，并結(jié)合我國對(duì)未成年人犯罪之非犯罪化的必要性，應(yīng)從以下幾個(gè)方面對(duì)我國酌定不起訴制度進(jìn)行改進(jìn)：

（1）擴(kuò)大對(duì)未成年人適用酌定不起訴的范圍，明確其適用標(biāo)準(zhǔn)。將酌定不起訴限于輕微犯罪，無異于扼殺了該制度所蘊(yùn)含的機(jī)能。有學(xué)者提出，應(yīng)修改酌定不起訴的條件，將其適用范圍擴(kuò)大到輕罪[6]。筆者認(rèn)為，對(duì)未成年人適用酌定不起訴，應(yīng)結(jié)合主客觀相一致原則，適用更寬松的標(biāo)準(zhǔn)，不僅要考慮未成年人犯罪行為的社會(huì)危害性大小，還要考慮到未成年人的自身特點(diǎn)、主觀心理、犯罪原因、罪前表現(xiàn)和罪后的悔罪態(tài)度等。具體而言，主觀條件包括：第一，主觀惡性不大。通過分析未成年人犯罪的原因、動(dòng)機(jī)、目的、手段等情節(jié)來判定其罪過及人身危險(xiǎn)性不大。例如，因生活困難而盜竊，因受他人指使而故意滋事的，主觀惡性較小。第二，真誠悔罪。即未成年人犯罪后，能認(rèn)識(shí)到自己行為是錯(cuò)誤的，并真心表示愿意改過。在認(rèn)定有悔罪表現(xiàn)時(shí)，可根據(jù)其主動(dòng)投案自首行為、認(rèn)罪態(tài)度、犯罪中自動(dòng)放棄犯罪行為或有效阻止危害結(jié)果發(fā)生等來考察判斷?？陀^條件即犯罪行為的社會(huì)危害性不大，情節(jié)較輕。對(duì)該“情節(jié)較輕”的認(rèn)定，應(yīng)參照西方國家的“輕輕”政策①“輕輕”即對(duì)輕微犯罪的處理比以往更輕，甚至不作為犯罪處理，具體表現(xiàn)為對(duì)無被害人以及法益侵害輕微的犯罪予以非犯罪化、非刑罰化、非司法化、非機(jī)構(gòu)化或者轉(zhuǎn)處——參見梁根林：《刑事法網(wǎng)：擴(kuò)張與限縮》，法律出版社2004年版，第243頁。，對(duì)未成年人適用比成年人更寬松的條件。基于此，有學(xué)者提出，應(yīng)參照緩刑的適用條件，對(duì)于可能判處3年以下有期徒刑的未成年人犯罪案件，作出酌定不起訴處理[7]。筆者認(rèn)為，可以將未成年人輕罪擴(kuò)大到法定刑為五年以下的犯罪，并擴(kuò)大情節(jié)較輕的范圍，如系初犯、偶犯或者在共同犯罪中的從犯、脅從犯，正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)或者緊急避險(xiǎn)過當(dāng)，犯罪預(yù)備、未遂以及過失犯罪等，均可認(rèn)定為情節(jié)較輕。

（2）建立對(duì)未成年人不起訴后的幫教機(jī)制，促進(jìn)其改造

對(duì)于未成年人來說，在被不起訴之后的幫教工作尤其重要，這不僅是教育改造未成年人的保護(hù)機(jī)制，更是預(yù)防其再次犯罪的良好機(jī)制。因此，在擴(kuò)大對(duì)未成年人酌定不起訴范圍的同時(shí)，應(yīng)盡快建立起不起訴后的幫教機(jī)制，包括家庭、學(xué)校及社會(huì)的幫教，動(dòng)員各方面的積極力量，開展多種形式的幫教活動(dòng)，以達(dá)到改造與特殊預(yù)防之目的。

2.引入對(duì)未成年人暫緩起訴制度

暫緩起訴制度源于德國和日本，又稱為附條件不起訴和起訴猶豫制度，是指檢察機(jī)關(guān)及其檢察官對(duì)于觸犯刑法的犯罪嫌疑人，根據(jù)其犯罪性質(zhì)、年齡、處境、犯罪危害程度及犯罪情節(jié)、犯罪后的表現(xiàn)等情況依法認(rèn)為沒有必要立即追究其刑事責(zé)任而作出的暫時(shí)不予提起訴訟的制度[8]。其實(shí)質(zhì)為在一定期限內(nèi)保留對(duì)犯罪人再追訴的可能。我國雖未規(guī)定暫緩起訴制度，但一些地方已有相關(guān)試行，并取得了良好的社會(huì)效果。

暫緩起訴的提出，填補(bǔ)了訴與不訴之間的空白，更是酌定不起訴的靈活運(yùn)用。對(duì)于不符合不起訴條件，但綜合考慮各種因素，又沒有必要立即追究刑事責(zé)任的未成年人，應(yīng)給予其暫緩起訴，給其悔過自新的機(jī)會(huì)，加大對(duì)未成年人的司法保護(hù)，也避免監(jiān)禁刑對(duì)其可能造成的不利影響，減少未成年人的刑事污點(diǎn)。另外，為避免司法人員的主觀隨意性，還需要建立有效的監(jiān)督制約機(jī)制作保障，以防止暫緩起訴裁量權(quán)的濫用。例如，可規(guī)定公安機(jī)關(guān)對(duì)暫緩起訴決定的復(fù)議權(quán)，完善人民監(jiān)督員制度，也可規(guī)定被害人的監(jiān)督權(quán)，被害人認(rèn)為暫緩起訴不當(dāng)?shù)?，可以向上?jí)檢察機(jī)關(guān)提出申訴等。

3.引進(jìn)對(duì)未成年人犯罪刑事和解制度

刑事和解制度，是指在犯罪后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，使加害人和被害者直接面談、協(xié)商、解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。在處理未成年人刑事案件中，適用刑事和解制度系貫徹未成年人犯罪非犯罪化理念，有助于對(duì)其進(jìn)行教育、挽救和矯正，可以避免因正式審判和判處實(shí)刑所帶來的負(fù)面影響。

目前，我國的刑事和解制度正處在探索初建階段，在未成年人犯罪的案件中雖有少量的司法實(shí)踐，但在很多方面都存在著不足。應(yīng)結(jié)合未成年人自身的特征和我國刑事立法與司法的實(shí)際情況，進(jìn)行深一步的探討。

（1）制定明確的刑事和解法律法規(guī)

我國刑事和解制度真正運(yùn)用于司法領(lǐng)域始于近十幾年，主要按照司法解釋來確定適用范圍。由于現(xiàn)有的法律法規(guī)比較模糊，在司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)司法機(jī)關(guān)濫用、誤用刑事和解制度的現(xiàn)象。未成年人是社會(huì)上的特殊群體，對(duì)其危害行為是否定罪，是否適用刑事和解制度往往關(guān)系著未成年人的前途和命運(yùn)，不能輕易地下定論。未成年人犯罪領(lǐng)域刑事和解制度的適用標(biāo)準(zhǔn)和適用程序應(yīng)該由法律法規(guī)明文規(guī)定，在司法實(shí)踐中要嚴(yán)格依法司法，防止司法機(jī)關(guān)濫用、誤用刑事和解制度。

（2）擴(kuò)大刑事和解制度在未成年人犯罪案件中的適用范圍

根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，刑事和解制度一般只適用于告訴才處理的案件和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，適用范圍偏小，難以發(fā)揮其價(jià)值和優(yōu)勢?；谖闯赡耆朔缸锓欠缸锘砟畹囊?，應(yīng)該擴(kuò)大該制度在未成年人犯罪中的適用范圍：A.從自訴案件擴(kuò)大到公訴案件。將那些情節(jié)輕微的公訴案件也應(yīng)納入適用刑事和解制度的案件范圍，例如情節(jié)輕微的傷害案件、沒有造成嚴(yán)重?fù)p害的聚眾斗毆案件等。B.從有被害人的案件擴(kuò)大到無被害人的案件。沒有具體的被害人，說明未成年犯罪嫌疑人主觀上并沒有損害他人利益的追求，主觀惡性小。應(yīng)適用刑事和解制度，使未成年行為人認(rèn)識(shí)、改正自己的錯(cuò)誤，更好地重返社會(huì)。

（3）建立健全刑事和解制度的相關(guān)制度措施

目前，我國未成年人刑事和解制度主要存在于檢察機(jī)關(guān)的工作中，未涉及偵查、審判、執(zhí)行階段，這與建立該制度的目的是相違背的[9]。要使刑事和解制度正常運(yùn)行并最大限度地服務(wù)于未成年人犯罪非犯罪化理念，還需建立相關(guān)的配套制度，如國家賠償制度、法律援助制度、社會(huì)保障制度、未成年人教育矯正制度等。

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[2]許福生.刑事學(xué)講義[M].臺(tái)北：臺(tái)灣出版社，2001.191-194．

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Key works:the minor crime;decriminalization;rationality;legislative and judicial ways

TheDecriminalization of theMinor Crime

ZHANG Ji-jing,LIU Gai,FENG Can
（Southwest University of Political Science and Law,Chongqing,China，401120）

The guiding ideology and principle of the current Chinese minor criminal system is basically conformed to the world’s trend,but the problems arising from judicial practice reflects that there are still many deficiencies.So we should draw lessons from the foreign legislation and practice,and construct a decriminalization system of the minor crime with Chinese characteristics.

D917.7

A

2095-1140（2012）04-0016-06

2012-05-18

張吉靜（1987-），女，山東章丘人，西南政法大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究；劉溉（1988-），女，重慶江北人，西南政法大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究；馮燦（1987-），女，四川達(dá)州人，西南政法大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。

王道春）