對(duì)避免私人復(fù)制享有著作權(quán)保護(hù)的作品的立法建議

文/王博遠(yuǎn)

面對(duì)私人復(fù)制現(xiàn)象，版權(quán)人有兩大棘手的問題，即建立技術(shù)措施并保障其有效性的成本以及對(duì)個(gè)體侵權(quán)用戶的訴訟成本。筆者在本文將先介紹這兩個(gè)問題，然后探討解決這些問題的方法以及筆者的建議。

以現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)用戶數(shù)量來看，版權(quán)人以訴訟的方式來逐一追究每個(gè)用戶的侵權(quán)責(zé)任是非常不現(xiàn)實(shí)的 。在這樣的環(huán)境下，版權(quán)人為了最大程度地打擊私人復(fù)制行為，不得已必須通過私力救濟(jì)的方式對(duì)其經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品采取技術(shù)保護(hù)措施，以使得用戶無法對(duì)其文件進(jìn)行任意復(fù)制，比如要求用戶輸入口令或者序列號(hào)，而這種口令或者序列號(hào)只能對(duì)應(yīng)一份文件，或者通過技術(shù)手段在復(fù)制品中加入其它信息，以及在影音文件中加入電子水印等等。

然而矛盾相生相成，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，保護(hù)措施又往往會(huì)被新的技術(shù)攻克，比如現(xiàn)今我們?cè)诰W(wǎng)絡(luò)上就經(jīng)常會(huì)看到一些盜版的影音文件其標(biāo)題中就帶有“高清晰無水印”等字眼。這使得版權(quán)人不得不投入更多的精力和成本來研究新的保護(hù)措施，這是一個(gè)無窮無盡的過程。在這種情況下，版權(quán)人為了自身的利益又不會(huì)放棄技術(shù)保護(hù)措施以任由私人復(fù)制行為的發(fā)生，因此版權(quán)人嘗試通過法律手段將“故意避開或者破壞技術(shù)措施”的行為認(rèn)定為非法，以彌補(bǔ)技術(shù)手段的不足，從而保障自己的權(quán)益。

如今世界上大多數(shù)國(guó)家都對(duì)技術(shù)保護(hù)措施加以認(rèn)可以及將“故意避開或者破壞技術(shù)措施”的行為認(rèn)定為非法 。我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》也賦予了享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利人采取技術(shù)措施的權(quán)利，同時(shí)對(duì)故意避開或者破壞技術(shù)措施等侵權(quán)行為規(guī)定了相應(yīng)的處罰標(biāo)準(zhǔn)。但是即便如此，版權(quán)人仍然面臨諸多問題。

首先，版權(quán)人必須保證其技術(shù)措施的有效性。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷發(fā)展，普通用戶所掌握的技術(shù)手段不斷豐富，使得本身具有有效性的技術(shù)措施時(shí)隔幾年就會(huì)被用戶通過常規(guī)的技術(shù)手段避開而使其失去了有效性。比如芬蘭的DVD——CSS案就是一個(gè)非常典型的案例，CSS技術(shù)本為DVD光盤制作中所采用的一種數(shù)據(jù)加密技術(shù)，其是一種有效的技術(shù)措施，這種措施也頗為有效地打擊了DVD盜版現(xiàn)象。但是隨著之后CSS技術(shù)被破解，問題就出現(xiàn)了：此破解程序由于在網(wǎng)絡(luò)上的快速傳播，使得普通網(wǎng)絡(luò)用戶可以輕易地接觸到這種程序從而避開此加密技術(shù)，使這種技術(shù)措施失效。因此，版權(quán)人所設(shè)置的有效的技術(shù)措施，可能在經(jīng)過一段時(shí)間之后對(duì)用戶失去了效力。用戶不必非法地故意避開或者破壞技術(shù)措施，而是完全合法地打開文件。

其次，技術(shù)保護(hù)措施會(huì)額外增加作品的成本，使得版權(quán)人或者降低單位作品的利潤(rùn)，或者提高售價(jià)而被迫減少銷售數(shù)量，影響版權(quán)人的收益，并且版權(quán)人不得不經(jīng)常投入資金來對(duì)技術(shù)措施進(jìn)行更新以維護(hù)其有效性。并且版權(quán)人應(yīng)當(dāng)意識(shí)到?jīng)]有任何一種技術(shù)保護(hù)措施是絕對(duì)安全的，如上文提到的電子水印技術(shù)，雖然現(xiàn)階段在司法實(shí)踐中仍會(huì)被認(rèn)定為有效的技術(shù)保護(hù)措施，但是在網(wǎng)絡(luò)中破解此電子水印技術(shù)而獲取到的侵權(quán)文件隨處可見 。除了技術(shù)保護(hù)措施之外，版權(quán)人仍然需要尋找其它方法來打擊個(gè)人復(fù)制行為。

接下來版權(quán)人面對(duì)的是訴訟成本問題。在一些侵權(quán)訴訟中，版權(quán)人直接面對(duì)具體的具有侵權(quán)復(fù)制行為的個(gè)人。美國(guó)一家名為“Lucas Entertainment”的公司就曾經(jīng)對(duì)65名被告提起侵權(quán)之訴。理由是本來用戶若想觀看此公司出品的電影，需要登錄其公司網(wǎng)站在線觀看。但是很多用戶選擇了在BT（一種P2P軟件）網(wǎng)站上免費(fèi)下載觀看。公司認(rèn)為這種下載行為侵犯了其版權(quán)，因此通過BT服務(wù)器追蹤到了65名下載其享有版權(quán)的電影的私人用戶并對(duì)其提起訴訟。但是這種訴訟存在一定弊端：

第一，這些訴訟中的原告獲取被告信息都是通過BT服務(wù)器來獲得的。問題在于通過這種途徑來獲得用戶信息，可能是合法的，但也極有可能會(huì)侵犯到用戶的隱私權(quán) 。一旦進(jìn)入到訴訟程序，原告就有義務(wù)披露信息來源的途徑。在這種情況下一旦法院認(rèn)定其信息獲取的方式侵犯了他人的隱私權(quán)，則很有可能導(dǎo)致其訴訟失敗并面臨相應(yīng)的處罰。這不僅會(huì)給原告造成財(cái)產(chǎn)損失，而且其名譽(yù)必將受到傷害，而且被告有可能基于此提起反訴。因此原告在這一過程中是承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)的。

第二，一般原告所主張的和解費(fèi)用在幾百美元到幾千美元不等，如果文件共享者接受了這一費(fèi)用則不必走向訴訟，這一數(shù)字相較于原告因侵權(quán)復(fù)制行為所遭受的損失來說是微乎其微不足為道的。原告所主張的費(fèi)用低，主要是基于文件共享者為個(gè)人用戶，其沒有足夠的經(jīng)濟(jì)能力來支付高額的侵權(quán)賠償。但是原告委托律師來與文件共享者進(jìn)行交涉，或者下一步向文件共享者提起訴訟并委托律師，都是需要支出并不低的費(fèi)用，甚至遠(yuǎn)高于其所能拿到的賠償或通過和解得到的補(bǔ)償。也就是版權(quán)人在贏得訴訟的同時(shí)會(huì)損失精力及金錢。

第三，版權(quán)人既然以損失金錢為代價(jià)提起訴訟，那么他主要是希望利用這種訴訟來對(duì)私人用戶進(jìn)行一定的威懾，但是這種威懾的效力又必然是非常有限的。這是因?yàn)橐环矫妫槍?duì)大量的侵權(quán)復(fù)制行為，版權(quán)人只能掌握到其中極少數(shù)人的信息并提起訴訟，而對(duì)于大多數(shù)人版權(quán)公司是無可奈何的。這樣就必然會(huì)使得侵權(quán)行為人存在僥幸心理，認(rèn)為自己因侵權(quán)行為而被訴的可能性很低，同時(shí)鑒于提起訴訟的費(fèi)用，侵權(quán)人會(huì)認(rèn)為版權(quán)公司不會(huì)花大量的時(shí)間、精力以及費(fèi)用在這種訴訟上；另一方面，現(xiàn)在的P2P傳輸主要以免費(fèi)模式為主，而相較于購(gòu)買正版文件需要支付一定的費(fèi)用，這種免費(fèi)模式會(huì)給網(wǎng)絡(luò)用戶以極大的誘惑。同此誘惑相比，此威懾產(chǎn)生的效力就顯得非常有限了。同時(shí)大量用戶認(rèn)為若版權(quán)公司勝訴會(huì)影響到自己獲取免費(fèi)資源的途徑，從而對(duì)原告版權(quán)公司產(chǎn)生抵制。這是版權(quán)公司最不希望看到的，因?yàn)檫@會(huì)造成其客戶的流失。

以上的弊端使得版權(quán)公司通常不愿意直接面對(duì)私人用戶。但是以現(xiàn)階段P2P軟件的司法實(shí)踐來看，P2P軟件經(jīng)營(yíng)者可以通過采取一定的措施來規(guī)避法律以使得自己免于審查共享文件的合法性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商可以援引“避風(fēng)港規(guī)則”以主張免責(zé) 。在法律沒有對(duì)這些“看門人”設(shè)定更為嚴(yán)格的義務(wù)之前，版權(quán)人在侵權(quán)行為發(fā)生后對(duì)這些“看門人”提起訴訟往往無法收到良好的效果，因此不得不直接面對(duì)侵權(quán)的私人用戶。我們不得不轉(zhuǎn)換思路，即是否需要引進(jìn)新的“看門人”，將對(duì)文件是否侵權(quán)進(jìn)行審查的義務(wù)再延伸到其他網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)參與者身上，使更多的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)參與者承擔(dān)主動(dòng)審查的義務(wù)，來對(duì)版權(quán)人的權(quán)利加以保護(hù)。

筆者首先來介紹一下“漢王”電子書的運(yùn)營(yíng)模式。漢王電子書作為一個(gè)終端電子設(shè)備，其功能是用戶可以在此設(shè)備中存儲(chǔ)如“PDF格式”、“DOC格式”等文本文件，并通過此電子設(shè)備來閱讀。漢王選擇了與版權(quán)公司合作的模式，版權(quán)公司負(fù)責(zé)與具體的著作權(quán)權(quán)利人商談電子書版權(quán)問題，之后版權(quán)公司將已經(jīng)從著作權(quán)權(quán)利人那里購(gòu)買到的電子書的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)出售給漢王公司，并供用戶有償或者無償下載。并非每個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶都可以直接付費(fèi)或無償下載漢王公司的電子書，而是只有漢王終端電子設(shè)備的持有者才有這一權(quán)利。對(duì)有償下載行為進(jìn)行收費(fèi)所獲得的利潤(rùn)，漢王公司、版權(quán)公司以及著作權(quán)人三方以一定比例分配，是謂“漢王模式”。

但這一模式由于其在成長(zhǎng)的初級(jí)階段，也不可避免的存在弊端：漢王電子書閱讀器同時(shí)并不排斥盜版文件，終端電子設(shè)備只對(duì)文件的格式進(jìn)行審查以確定是否兼容，而對(duì)文件本身是否合法不做任何審查，這在一定程度上鼓勵(lì)了盜版侵權(quán)行為。這就產(chǎn)生了一個(gè)嚴(yán)重的問題，即客戶更傾向于去非法鏈接上下載免費(fèi)的侵權(quán)文件，因此導(dǎo)致漢王公司所推行的正版電子書文件下載量不高，此運(yùn)營(yíng)模式難以為繼。事實(shí)上，在2011年漢王公司上市一周年之際，其出現(xiàn)了非常嚴(yán)重的巨額虧損，而這種模式的不健全是其中重要的一個(gè)方面。

基于以上的分析，筆者的建議是，不妨除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之外，我們可以在控制侵權(quán)復(fù)制這一問題上引進(jìn)新的“看門人”，如漢王等終端電子設(shè)備的運(yùn)營(yíng)商。這些運(yùn)營(yíng)商有義務(wù)通過程序的設(shè)定，使其提供的終端電子設(shè)備無法兼容侵權(quán)文件，而不僅僅是審查文件的格式以判斷是否兼容。沒有了侵權(quán)文件，終端電子設(shè)備運(yùn)營(yíng)商所提供的正版文件將更有市場(chǎng)，也為其帶來更高的利潤(rùn) 。然而這一新義務(wù)的設(shè)定會(huì)帶來兩個(gè)問題：

首先是不兼容盜版文件，是否意味著如果文件不是從自己公司的網(wǎng)站上下載的就都不兼容，這樣也會(huì)同時(shí)過濾掉很多正版文件，從而可能導(dǎo)致壟斷。對(duì)于這一問題，可以通過加強(qiáng)同行業(yè)運(yùn)營(yíng)商交流的方式得以解決，使正版文件通過認(rèn)證后可以在眾品牌的終端電子設(shè)備中使用；其次是對(duì)盜版文件的不兼容會(huì)使得客戶更青睞于兼容性強(qiáng)的所謂“山寨機(jī)器”，反而會(huì)帶來客戶的流失。但任何經(jīng)營(yíng)模式的轉(zhuǎn)變都必然會(huì)帶來陣痛，隨著司法實(shí)踐中對(duì)這種“山寨機(jī)器”打擊力度的加大，這一問題也可以得到解決。

針對(duì)私人復(fù)制問題，版權(quán)人直接面對(duì)私人用戶的訴訟存在諸多弊端，那么著作權(quán)集體管理組織是否應(yīng)當(dāng)在其中承擔(dān)一定的義務(wù)呢？2008年，中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)就曾提起過大規(guī)模的訴訟，其結(jié)果就是有大約八千多家企業(yè)在其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的活動(dòng)中要為其播放北京音樂支付費(fèi)用。而在其所收到的費(fèi)用中，有大約80%都支付給了著作權(quán)人。

在這一案例中，如果沒有中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)來起訴使用音樂的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者，而是由版權(quán)人，即本案中對(duì)音樂作品享有公開表演權(quán)的權(quán)利人直接面對(duì)這些經(jīng)營(yíng)者，那版權(quán)人勢(shì)必?zé)o法有效地保障其權(quán)益。而且這一案例中我們不難發(fā)現(xiàn)這種訴訟模式的優(yōu)點(diǎn)：首先，由于中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)代表了眾多音樂作品的權(quán)利所有人，因此可以極大程度地合并訴訟，節(jié)省司法資源和訴訟費(fèi)用，不必出現(xiàn)上文所述的版權(quán)人通過訴訟所獲得的賠償或補(bǔ)償尚不及其訴訟成本的情況；其次，由于使用音樂作品的經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中所播放的音樂數(shù)量是非常大的，而且這些音樂作品往往不屬于同一版權(quán)人，因此即便經(jīng)營(yíng)者同意為其使用音樂作品的行為支付相關(guān)費(fèi)用，但是對(duì)于此費(fèi)用應(yīng)當(dāng)如何在版權(quán)人中間分配，播放次數(shù)如何計(jì)算，這些都可以由中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)來進(jìn)行統(tǒng)計(jì)協(xié)調(diào)。

通過以上對(duì)著作權(quán)管理組織代表訴訟的優(yōu)點(diǎn)的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，面對(duì)個(gè)人侵權(quán)用戶，著作權(quán)管理組織更應(yīng)積極地承擔(dān)義務(wù)，以維護(hù)著作權(quán)人的利益。

但是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)個(gè)人用戶侵權(quán)出現(xiàn)了新的問題，即單一用戶既是下載者同時(shí)又是共享者。

當(dāng)今的P2P軟件為了盡可能地提高文件傳輸?shù)乃俣?，其傳輸模式是下載者從共享者處下載文件的同時(shí)，又會(huì)將已經(jīng)下載到的文件數(shù)據(jù)通過網(wǎng)絡(luò)再傳輸給其他用戶，而且用戶無法對(duì)自己是否上傳其他用戶進(jìn)行設(shè)置。以往的案例中，版權(quán)人只是尋找共享者，而對(duì)于龐大的下載者群體，通常會(huì)選擇放棄訴訟，但是新的模式給版權(quán)人帶來了挑戰(zhàn)，這不僅僅是版權(quán)人訴訟成本的問題，而是其所面對(duì)的被告的數(shù)量日益龐大，必須進(jìn)行訴訟策略的調(diào)整。

根據(jù)上述著作權(quán)集體管理組織參與訴訟的優(yōu)點(diǎn)，筆者建議不妨通過立法強(qiáng)化著作權(quán)集體管理組織與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商尤其是P2P軟件經(jīng)營(yíng)商之間的合作義務(wù)，即在規(guī)定P2P軟件經(jīng)營(yíng)商的主動(dòng)審查義務(wù)的同時(shí)，再對(duì)其與著作權(quán)集體管理組織之間的信息交換作出明確規(guī)定，其有義務(wù)定期將可能涉嫌侵權(quán)的用戶基本信息提供給著作權(quán)集體管理組織，而著作權(quán)集體管理組織也有義務(wù)對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所提供的信息加以甄別，并確定涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶，對(duì)其提起侵權(quán)訴訟。筆者所說的提起侵權(quán)訴訟，相對(duì)于具體的版權(quán)權(quán)利人是其可以自由行使的權(quán)利，而對(duì)于著作權(quán)集體管理組織來說，則應(yīng)當(dāng)是法律為其設(shè)定的義務(wù)，因?yàn)楸Ｕ习鏅?quán)人的權(quán)益本身就是此機(jī)構(gòu)所必須要履行的義務(wù)之一。著作權(quán)集體管理組織的這種義務(wù)一旦被設(shè)定，那么對(duì)于個(gè)人網(wǎng)絡(luò)用戶來說，其侵權(quán)成本會(huì)大大地提高，因?yàn)橐环矫嫫淝謾?quán)信息在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商那里一定會(huì)留有記錄，而法律又規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商又必須將此侵權(quán)信息記錄提交給著作權(quán)集體管理組織，這樣后者就會(huì)定期發(fā)現(xiàn)此個(gè)人用戶的侵權(quán)行為；另一方面，對(duì)于著作權(quán)集體管理組織來說，得到此侵權(quán)信息后就必須履行義務(wù)對(duì)侵權(quán)用戶提起訴訟，這樣侵權(quán)行為就必然會(huì)引發(fā)訴訟，對(duì)個(gè)人用戶來說做出這種行為顯然是風(fēng)險(xiǎn)極高，侵權(quán)代價(jià)太大，因此這種義務(wù)設(shè)定可以從根本上改變目前私人用戶侵權(quán)行為泛濫的局面。

以上均是在立法層面上展開的論述。然而如果法律無法得到切實(shí)有效的貫徹執(zhí)行，那么即便再完善的法律規(guī)定，也無法有效地遏止侵權(quán)行為的發(fā)生。在2010年上海世博會(huì)召開之前，有記者到上海調(diào)查了關(guān)于盜版光盤在上海的銷售問題。眾所周知，盜版光盤在城市馬路邊的地?cái)偵细┦捉允?，在大城市更是如此。但是在世博?huì)召開前夕，上海的馬路邊上這種情況突然發(fā)生了轉(zhuǎn)變，盜版光盤消失了。于是此記者就暗訪一些光盤銷售商，發(fā)現(xiàn)他們已經(jīng)轉(zhuǎn)而經(jīng)營(yíng)正版光盤。在記者的努力之下，終于有銷售商告訴記者，盜版光盤還是有的，只是在世博會(huì)結(jié)束之前不會(huì)擺在顯眼位置來出售了。于是銷售商將記者帶到了區(qū)別于正常經(jīng)營(yíng)所在房間的內(nèi)室，并在內(nèi)室中為記者出示了可供記者購(gòu)買的盜版光盤。

從這一事件中不難看出，我們是可以通過執(zhí)法行為使銷售商不敢出售盜版光盤，至少是不敢公開出售盜版光盤。然而只有在重大國(guó)際事件發(fā)生的時(shí)候，我們才會(huì)有這樣的執(zhí)法力度，而在絕大多數(shù)情況下，我們對(duì)盜版書籍、盜版光盤等侵權(quán)物品的打擊力度可能還不夠。那么在這樣的情況之下，即便法律法規(guī)不斷健全，也可能無法起到太好的效果。希望我們?cè)诹⒎ú粩嗤晟频臅r(shí)候，進(jìn)一步加強(qiáng)執(zhí)法，加大對(duì)盜版行為的打擊力度，立法與執(zhí)法相結(jié)合，就一定會(huì)給我們國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)帶來全新的風(fēng)貌。