清代中國(guó)哈薩克族習(xí)慣法初探

古麗夏·托依肯娜 古麗南·胡斯曼

一、哈薩克族傳統(tǒng)習(xí)慣法概況

哈薩克族是我國(guó)古代西北游牧民族的后裔，在其悠久的歷史發(fā)展進(jìn)程中，他們形成了適合于游牧社會(huì)特點(diǎn)的古老氏族習(xí)慣法則，它囊括了社會(huì)生活的方方面面，大到各部落間的糾紛，小到各個(gè)家庭內(nèi)部的事務(wù)。此時(shí)的習(xí)慣法并沒(méi)有成文，多由長(zhǎng)輩口頭相傳，是氏族成員在日常生活中約定俗成的習(xí)慣準(zhǔn)則。到了哈薩克族發(fā)展的鼎盛時(shí)期——哈薩克汗國(guó)時(shí)期，由哈斯木汗制定的哈薩克族第一部成文法問(wèn)世。哈斯木汗根據(jù)人們的意愿，并結(jié)合當(dāng)時(shí)的社會(huì)情況，在自古相傳的習(xí)慣法的基礎(chǔ)上進(jìn)行整理，在著名的“比”①引者注：“比”是哈薩克族中的執(zhí)法人員，負(fù)責(zé)處理民事、刑事案件?！氨取币话隳苎陨妻q，機(jī)敏多智，嫻于辭令，熟悉哈薩克族習(xí)慣法，善于處理各種訴訟案件。參見(jiàn)蘇北海《哈薩克族文化史》，新疆大學(xué)出版社1989年版第334頁(yè)。會(huì)議上制定了這一具有重要意義的法典。[1]該法典以他的名字命名，稱為《哈斯木汗法典》。

《哈斯木汗法典》實(shí)行100年后的額什木汗統(tǒng)治時(shí)期（1598～1645年），在《哈斯木汗法典》的基礎(chǔ)上進(jìn)行了補(bǔ)充，形成了《額什木汗習(xí)慣法》，也稱《古用法律》。

17世紀(jì)末至18世紀(jì)初統(tǒng)治哈薩克汗國(guó)的頭可汗（1680～1718年）召集三個(gè)玉茲②玉茲一詞在哈薩克語(yǔ)中有“一百”、“部分”和“方面”之意，轉(zhuǎn)意為部落聯(lián)盟，是哈薩克族古代部落聯(lián)盟形式同當(dāng)時(shí)行政地區(qū)相結(jié)合的一種管理制度，玉茲的統(tǒng)治者為小汗。哈薩克族共分為大、中、小三個(gè)玉茲。著名的托列比、哈孜別克比、阿衣鐵克比，經(jīng)過(guò)充分磋商，吸收了習(xí)慣法中好的方面，并根據(jù)需要補(bǔ)充了原有習(xí)慣法中所沒(méi)有的土地法和償命法等條款；同時(shí)還吸收了伊斯蘭教義法中的一些家庭、婚姻方面的法律法規(guī)等內(nèi)容。由于法典是根據(jù)《哈斯木汗法典》的五項(xiàng)條款修改并補(bǔ)充為七項(xiàng)條款，因此被稱為《七項(xiàng)法典》。

二、清代哈薩克族習(xí)慣法

（一）清朝對(duì)哈薩克族的治理

1755～1757年，清政府統(tǒng)一新疆，哈薩克族封建貴族上層也正式與清王朝建立了臣屬關(guān)系。1757年（乾隆二十二年），哈薩克中玉茲阿布賚汗上奏清政府，宣稱：“臣阿布賚愿率全體哈薩克全部歸于鴻華”。[2]

清朝對(duì)哈薩克族的治理沿用了我國(guó)中央王朝歷朝歷代治理邊疆少數(shù)民族“各依其本俗”的統(tǒng)治策略，并不直接干預(yù)其固有的習(xí)慣法。據(jù)載，清朝招服哈薩克左右二部時(shí)，敕諭：“仍依爾舊俗，各安游牧，庶無(wú)擾累。”③參見(jiàn)《乾隆二十三年十一月巳亥賜右部哈薩克阿比里斯等赦書(shū)》，載《清高宗實(shí)錄》卷575，第5頁(yè)。哈薩克阿布賚汗告言：“大皇帝仁恩不改我等制度，更為感戴?！雹軈⒁?jiàn)《乾隆二十二年十月丙寅定邊左副將軍兆惠等奏》，載《清高宗實(shí)錄》卷549，第17-21頁(yè)。

阿布賚臣服后，在政治上，清廷對(duì)待哈薩克給予各種優(yōu)待，冊(cè)封、加官授，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，從1757年（乾隆二十二年）到1809年（嘉慶十四年），經(jīng)清政府冊(cè)封的汗有8個(gè)，其中包括哈薩克著名的汗阿布賚，公15人，臺(tái)吉等32人；在經(jīng)濟(jì)上，給予哈薩克各種賞賜和優(yōu)惠，開(kāi)展規(guī)模較大的絹、馬貿(mào)易；在管理上，不在哈薩克內(nèi)部進(jìn)行駐軍設(shè)官，不干涉內(nèi)部事務(wù)；在哈薩克對(duì)外關(guān)系上也不介入。

清朝對(duì)待哈薩克藩屬的態(tài)度和政策，便于哈薩克各部自己管理自己的事務(wù)。平準(zhǔn)后，清朝與哈薩克政治關(guān)系上的聯(lián)系密切，這也為哈薩克牧民營(yíng)造了一個(gè)友好的邊境活動(dòng)空間。

十八世紀(jì)中后期，清政府在哈薩克地區(qū)建立了扎薩克制度，其首領(lǐng)分任郡王、貝子、畢[2]、臺(tái)吉、烏庫(kù)爾臺(tái)、扎蘭、藏根、百戶長(zhǎng)、五十戶等官職。烏庫(kù)爾臺(tái)以上均世襲，以下雖非世襲，但在習(xí)慣上卻也多變?yōu)槭酪u。同時(shí)，承認(rèn)哈薩克原有的習(xí)慣法。清朝于哈薩克地區(qū)設(shè)置這套官制和剝削制度，在新中國(guó)成立前大多被繼承下來(lái)。部落頭人和千百戶長(zhǎng)利用固有的封建特權(quán)，對(duì)牧民進(jìn)行經(jīng)濟(jì)剝削。牧民要繳納草頭稅（牲畜稅）、田賦、商業(yè)稅、屠宰稅、統(tǒng)稅及宗教稅等，還有臨時(shí)攤派和勞役，名目層出不窮。并且動(dòng)輒以犯罪、反叛之名，橫加敲詐勒索，判以服役坐牢乃至處以極刑。不過(guò)，在哈薩克民間，很多習(xí)慣法仍被奉為金科玉律，繼續(xù)得以施行。[3]

（二）沙俄殖民時(shí)期對(duì)哈薩克族習(xí)慣法的影響

1.制定并實(shí)施《西西伯利亞吉爾吉斯人法規(guī)》

19世紀(jì)初，沙俄侵吞了我國(guó)新疆大片土地，為了加強(qiáng)對(duì)當(dāng)?shù)毓_克族的統(tǒng)治，當(dāng)時(shí)西伯利亞總督斯佩蘭斯基秉承沙皇的旨意，搜集哈薩克的習(xí)慣法、判例，并根據(jù)沙俄統(tǒng)治的需要進(jìn)行某些補(bǔ)充后，于1822年召集熟悉哈薩克汗國(guó)法典和習(xí)慣法的巴依哈任拜等參加會(huì)議，制定了《西西伯利亞吉爾吉斯人法規(guī)》（或譯為習(xí)慣、判例），并于1824年實(shí)施。《西西伯利亞吉爾吉斯人法規(guī)》共有9章，208條，其主要內(nèi)容包括：關(guān)于宗教崇拜；關(guān)于法院和法官；關(guān)于證據(jù)；關(guān)于殺人、傷殘、戰(zhàn)斗和侮辱；關(guān)于窩藏罪犯和縱容其逃跑；關(guān)于雞奸（獸奸）、強(qiáng)奸和淫蕩；關(guān)于勒索；關(guān)于竊盜；關(guān)于訴訟。[4]這部法規(guī)以哈薩克汗國(guó)的法典為基礎(chǔ)，主要是對(duì)哈薩克族習(xí)慣法的匯編，又稱為《吉爾吉斯人的習(xí)慣法》，其中包含大量的哈薩克族習(xí)慣法和哈薩克汗國(guó)三個(gè)法典的內(nèi)容。

在司法方面，《西西伯利亞吉爾吉斯人條例》把哈薩克人的所有的案件分為三類：刑事案件、民事案件和控告行政機(jī)關(guān)案件。刑事案件主要包括：叛國(guó)罪、殺人罪、搶劫罪、扣押牲口為質(zhì)罪、公開(kāi)抗拒政府罪。州衙對(duì)刑事案件進(jìn)行預(yù)審，具有基層法院的性質(zhì)。刑事案件的判決根據(jù)一般的法律規(guī)定進(jìn)行，省法院對(duì)判決進(jìn)行監(jiān)察、監(jiān)督。所有的民事訴訟案件都有阿吾勒和相中的比進(jìn)行審理，比在審理案件時(shí)以哈薩克的習(xí)慣法進(jìn)行口頭判決，并且比的判決應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行。如果有人對(duì)比的判決不滿，則須提供確切的證據(jù)，可以向省機(jī)關(guān)提出書(shū)面申請(qǐng)，請(qǐng)求重新審理案件，而省機(jī)關(guān)通過(guò)州衙對(duì)這類案件進(jìn)行審理和判決的過(guò)程中，也必須根據(jù)哈薩克人的習(xí)慣法進(jìn)行。在行政訴訟案件中，控告阿吾勒長(zhǎng)的案件須向蘇丹和州衙提出，控告蘇丹的案件須向大蘇丹提出，控告大蘇丹和州衙的案件須向省機(jī)關(guān)提出書(shū)面控告書(shū)。[5]

2.司牙孜會(huì)審制度

由于沙俄的入侵，中國(guó)西北邊疆與沙俄的毗鄰地區(qū)的民事、刑事糾紛逐漸增多，至清朝晚期，此種狀況更加劇烈。中俄雙方為了尋找糾紛的解決辦法，由中俄兩國(guó)地方政府會(huì)讞清理積案的制度，史稱：“法窮則變，乃生法外之法焉。中俄官吏會(huì)讞積案，所稱司牙孜者是已。”[6]“司牙孜”會(huì)審制度①“司牙孜”俄語(yǔ)為“международный съезд”，意謂“國(guó)際會(huì)審法庭”，亦可譯為“邊境仲裁會(huì)”或“民間邊界會(huì)”。是中俄雙方政府官員在我國(guó)西北邊境與俄國(guó)接壤之交通便利地區(qū)，組建臨時(shí)會(huì)審法庭，并依據(jù)中俄兩國(guó)交界地區(qū)的哈薩克族等部族的少數(shù)民族習(xí)慣法（非中國(guó)法律，也非俄國(guó)法律）來(lái)解決邊界糾紛的審案模式。該會(huì)審制度極大地發(fā)揮了哈薩克族習(xí)慣法等民族習(xí)慣法在特定的歷史條件下、特定地域范圍內(nèi)解決糾紛的效能，取得了一定的成效。

司牙孜會(huì)審在實(shí)際事物操作上具有鮮明的特點(diǎn)，具體如下：“先有兩國(guó)邊界官員將未結(jié)各案事由及原被人證姓名匯造清冊(cè)，彼此互換，預(yù)定日期，擇中俄交界水旱兩便地方設(shè)立會(huì)所，兩國(guó)另派妥員各帶辦事人等屆期同赴會(huì)所傳集案內(nèi)人證，秉公持平剖斷；不用中俄法律，各隨其俗，察酌案情大小，或罰或賠或令入誓理處，一經(jīng)斷結(jié)，兩結(jié)不得再有翻異，實(shí)于息事寧人，安邊睦鄰均有裨益?！盵7]可見(jiàn)，司牙孜會(huì)審棄中俄兩國(guó)的法律而不用，在實(shí)體法和程序法方面依據(jù)大量的哈薩克族等少數(shù)民族的習(xí)慣法。1958年，新疆社會(huì)歷史調(diào)查組在托里發(fā)現(xiàn)1899年于奇巴拉嘎什召開(kāi)的司牙孜會(huì)議所起草的法律條文，共四十六條，二千六百余字。內(nèi)容包括：對(duì)偷盜牲畜的處罰、財(cái)產(chǎn)糾紛、人命案件、婚姻嫁娶、財(cái)產(chǎn)繼承、審判程序等等。[8]自1879年到清朝統(tǒng)治結(jié)束，中俄共舉辦司牙孜會(huì)16次，匡計(jì)辦結(jié)中俄兩屬人民互控積案總數(shù)當(dāng)在35000件左右。

（三）伊斯蘭教對(duì)哈薩克族習(xí)慣法的影響

7世紀(jì)末8世紀(jì)初，伊斯蘭教開(kāi)始在中亞地區(qū)廣泛傳播。由于哈薩克族過(guò)著游牧的生活方式，居住不定，經(jīng)常搬遷，所以伊斯蘭教在哈薩克族中的傳播經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的過(guò)程。起初，哈薩克人民依然信奉著傳統(tǒng)的薩滿教，沿用自己古老的習(xí)慣法，直到1456年哈薩克汗國(guó)建立后，伊斯蘭教在哈薩克草原的勢(shì)力才開(kāi)始逐漸壯大。

到了15～18世紀(jì)，隨著伊斯蘭教影響的不斷增大，哈薩克統(tǒng)治者頭克汗在保留舊法典主要條規(guī)基礎(chǔ)上，吸收了伊斯蘭教教義法中的一些內(nèi)容，同時(shí)還增加了一些保護(hù)伊斯蘭教的內(nèi)容。如“侮蔑真主者，如有七人證明，用石頭砸死”，“殺害了傳播伊斯蘭教的霍加，需賠償七個(gè)人的命價(jià)”，“如背叛伊斯蘭教改奉基督教者，要沒(méi)收其所有財(cái)產(chǎn)”等。①參見(jiàn)《哈薩克斯坦通史》，第2卷，阿拉木圖，1983年出版，第354頁(yè)。

另外，在《頭克汗法典》中還加強(qiáng)了伊斯蘭法典中關(guān)于婦女不平等地位的宗教法規(guī)，在法庭上，兩個(gè)婦女的口供才能等于一個(gè)男人的口供。事實(shí)上，婦女是不會(huì)被叫到法庭上作證人的；償命法還規(guī)定，男人為全命，女人為半命。殺死一個(gè)男人償全命價(jià)，罰200匹馬或者100峰駱駝或者1000只羊，殺死一個(gè)女人償半命價(jià)，罰100匹馬或者50峰駱駝或者500只羊。

在婚姻關(guān)系方面，哈薩克婚姻主要是一夫一妻制，吸收了伊斯蘭教教義法后，《頭克汗法典》規(guī)定“一個(gè)男人可以娶四個(gè)妻子”。

伊斯蘭教對(duì)哈薩克族習(xí)慣法的影響還體現(xiàn)在“蘇丹”的官職設(shè)置上。蘇丹原為伊斯蘭教國(guó)家的官職，隨著伊斯蘭教的傳播，也植入了哈薩克汗國(guó)的官制之中。這樣，比已經(jīng)不再是哈薩克草原上唯一的解決民事糾紛的法官。

到了清朝時(shí)，伊斯蘭教法自然也就成為哈薩克族法律的主要淵源，如1822年的《西西伯利亞吉爾吉斯人法規(guī)》第一條規(guī)定：“背教和瀆神者用石頭砸死，若他們未被砸死，則為共同體開(kāi)除?！钡谌龡l規(guī)定：“有人聽(tīng)聞瀆神之事而不向上報(bào)告者應(yīng)處財(cái)產(chǎn)刑——二十七頭牲口；如彼不能支付罰金則被吊死。”第八條規(guī)定：“改信基督教者則奪其財(cái)產(chǎn)，故意去受洗禮者，奪其生命”等。這樣，以法律的形式來(lái)維護(hù)宗教封建上層的利益。有的封建頭目本身就是毛拉，在處理事務(wù)時(shí)，多從《古蘭經(jīng)》中尋摘句作為法律根據(jù)。但是由于部落傳統(tǒng)制度的影響，哈薩克族的法律仍然保持著習(xí)慣法的特色。[9]如《哈斯木法典》的主要內(nèi)容是以法律手段維護(hù)蘇丹、比、巴依和其他封建主對(duì)牧場(chǎng)、可耕地、水源乃至牲畜的所有權(quán)；以同害罪報(bào)殺親之仇，但可用贖金解冤；對(duì)于盜竊犯處以“九牲”②“九牲”罰，是哈薩克汗國(guó)時(shí)期實(shí)行的重要懲處罪犯條例。它分三種：（1）大九：罰以駱駝為首的九頭牲畜，即一峰駱駝，帶子的母馬兩匹，三、四歲的馬四匹；（2）中九：罰以馬為首的九頭牲畜，即五歲馬一匹，三歲馬兩匹，兩歲牛兩頭，羊四只；（3）小九：罰以牛為首的九頭牲畜，即牛一頭，兩歲牛兩頭，羊三只，羊羔三只。的罰金等。

三、結(jié) 語(yǔ)

以法律文化的視野來(lái)觀察，新疆哈薩克族地區(qū)較之內(nèi)地乃至其他邊疆民族地區(qū)，具有其自身獨(dú)有的特性。盡管中華傳統(tǒng)法律文化融合了農(nóng)耕與游牧多種法律文化，但不可否認(rèn)，占主體的部分仍是起源于具有發(fā)展原始農(nóng)業(yè)良好條件的黃河流域，在漫長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河中逐步形成的具有農(nóng)耕文明色彩的法律文化。新疆哈薩克族地區(qū)由于地處東西方交通樞紐，同時(shí)也是游牧文明同農(nóng)耕文明的交匯部，其社會(huì)文化同時(shí)受到東西方文化的影響。東西向的影響使其帶來(lái)一些外來(lái)文化色彩，尤其是自公元7世紀(jì)末伊斯蘭教逐步傳入后，該地區(qū)社會(huì)文化深深地打上了伊斯蘭文化的烙印。

基于上述原因，哈薩克習(xí)慣法呈現(xiàn)為一種多元文化。除了伊斯蘭教法對(duì)其影響外，草原舊有的習(xí)慣法及內(nèi)地法律文化均體現(xiàn)于哈薩克習(xí)慣法其中。這一方面因?yàn)槠涔逃辛?xí)慣法深深地扎根于哈薩克族游牧生活方式之中，更符合哈薩克人民酷愛(ài)自由、豪放的性格。另一方面，由于哈薩克地區(qū)與內(nèi)地乃至于其他民族地區(qū)相較，具有文化與地理上的較大差異，清王朝不能將內(nèi)地整套法律制度推行于當(dāng)?shù)?，只能采取的“因俗而治”統(tǒng)治策略，因此哈薩克習(xí)慣法較多地保留了不同法律文化的特色。

[1]《哈薩克族簡(jiǎn)史》編寫(xiě)組.哈薩克族簡(jiǎn)史（修訂本）[M].北京：民族出版社，2008：179.

[2]賈合甫·米爾扎汗.哈薩克族文化大觀[M].哈伊霞，等，譯.烏魯木齊：新疆人民出版社，2000：210.

[3]羅致平，白翠琴.哈薩克法初探[J].民族研究，1988，（6）.

[4]蘇北海.哈薩克族文化史[M].烏魯木齊：新疆大學(xué)出版社，1989：372.

[5]孟楠.俄國(guó)統(tǒng)治中亞政策研究[M].烏魯木齊：新疆大學(xué)出版社，2000：90.

[6]歷聲.中俄“司牙孜”會(huì)讞制度研究[J].新疆社會(huì)科學(xué)，1988，（4）.

[7]蔡曉容.清代中俄“司牙孜”會(huì)審制度再探—個(gè)民族習(xí)慣法的視角[J].西北民族大學(xué)學(xué)報(bào)，2009，（2）.

[8]羅致平，白翠琴.哈薩克法初探[J].民族研究，1988，（6）.

[9]顧秀艷.清代中國(guó)哈薩克族伊斯蘭教研究[D].烏魯木齊：新疆師范大學(xué)，2010.