凱爾森憲法保障思想的邏輯
——兼評施密特及中國的政治憲法學*

駱正言

(江蘇廣播電視大學 公共管理系，江蘇 南京 210038)

奧地利著名法學家凱爾森，以其純粹法學、規(guī)范等級結構、基本規(guī)范思想，在中國獲得了極高的聲譽，影響了幾代中國法律人。如果將當代中國人的憲法學思維比作一座大廈，其基石和框架都是由凱爾森建構的。凱爾森的思想，一開始憑借法學理論、憲法理論教材得以傳播，后來，隨著《法與國家的一般理論》的翻譯，[1]越來越多地成為重點研究的對象。但稍嫌遺憾的是，作為奧地利憲法法院之父的凱爾森，其憲法法院的關鍵性思想并沒有在國內得到精深的研討。相反的，當年與凱爾森展開激烈論戰(zhàn)的另一位德國學者——卡爾·施密特的憲法保障思想，卻得到了高度的重視。[2]所以今天重溫凱爾森的憲法法院思想，不僅可以加深我們對凱爾森的了解，也可以恰當地回應當代施密特的追隨者對規(guī)范主義的責難，達到準確認識、妥善解決現實問題的目的。鑒于此，本人希望以這篇短文，近距離審視凱爾森有關司法型憲法保障制度的論證策略，以期引起學術界對這一問題的重視。

一、一場“意義永不消逝”的論戰(zhàn)

20世紀20年代的德國經過了魏瑪共和國的短暫繁榮之后，德國經濟在戰(zhàn)爭賠款、外債沉重的壓力下，漸漸步入低谷，1929年世界經濟危機爆發(fā)，經濟環(huán)境愈加惡化，德國經濟到了崩潰的邊緣。經濟崩潰又引出了議會民主制的危機，黨派分裂、內閣垮臺、議會解體不斷上演，德國慢慢從共和制走向專制體制。[3]在這種復雜的社會背景下，學術界出現了兩種不同的思潮，一種是極力推行威權體制，為威權體制尋找理論資源；另一種則試圖修正傳統(tǒng)議會民主制度，為議會民主尋求新出路。在法學界這種分歧就體現在憲法保障的問題上，1929年德國召開了全國憲法學學者大會，針對政治轉型與憲法保障的矛盾，學者們提出兩種憲法保障制度，一個類型是政治保障型，即由總統(tǒng)來保障憲法實施，另一個類型是司法保障型，即由法院來保障憲法實施。這兩大類型又發(fā)展成四派觀點，主要以施密特、凱爾森、特里普、萊布霍茨為代表。

第一派是施密特的觀點。施密特認為，憲法不是普通法，是政治法，憲法的爭議本質上是政治爭議，只有掌握政治的主權者才有權判斷憲法是否被違反，所以“憲法的守護者”理應由總統(tǒng)擔當。[4]第二派凱爾森依據純粹法學的公法理論，以法律規(guī)范等級結構為理論框架，提出法律的合憲性審查的憲法裁判制度，主張應該由司法機關掌管憲法的保障任務。他認為，“憲法作為上位規(guī)范，禁止作為下位規(guī)范的法律予以侵犯。因此，建立法律的合憲性審查制度——憲法裁判制度——是憲法保障的必然要求?！彼€說：“憲法保障制度，就是為防止出現違反憲法的法律而設計的種種措施?！卑凑談P爾森的觀點，即便是政治爭議，也可轉化為個人主張在法律層面上如何看待的問題，最終也不過是法律爭議。[5]第三派代表特里普(Heinrich Triepel)只在很小程度上肯定憲法的可裁判性。他反對凱爾森的對憲法爭議采取形式邏輯的思考方式，說憲法雖是規(guī)制國家活動的產物，但不能規(guī)制國家活動的全部內容。他認為憲法表面上是“法”，實際上是“政治”，憲法爭議是政治的爭議，憲法裁判是對政治問題的裁判，所以本質上憲法與裁判是天生的對立物。[6]第四派人物是后來的憲法法院的法官，叫做格拉德·萊布霍茨(Gelhart Leibholz)。萊布霍茨的說法很隱晦，他說，憲法本身包含了不可揚棄的內在矛盾，即政治的因素和法律的因素的對立，憲法的目的就是想把政治的因素納入到法律之中，以法律的手段來處理政治問題，將那些難以非政治化的、不能脫離政治領域的事情以法律予以規(guī)范。政治的因素是變動不居的、充滿活力的。法律的因素是經久不變的、老成守舊的。政治要活動、要創(chuàng)造，法律要預測、要防御。政治因素和法律因素的對立，就像民主與法治的對立，自然與倫理的對立一樣。[7]從這些語言分析，萊布霍茨的意思似乎是，在憲法裁判問題上，不是討論要不要憲法裁判的問題，而是要討論怎樣掌握分寸，既不損害憲法的法律性，也不過多掣肘政治活動的主動性。

不難發(fā)現，這四人之中，對以司法手段審查違憲的問題，明確持反對意見只有施密特和特里普，凱爾森極力提倡，萊布霍茨折中。我們要考慮的是凱爾森怎樣論證自己的看法，這要從兩個方面分析，第一，憲法為什么需要守護？第二，為什么要說司法機關是天生的憲法守護者？這兩方面加起來，才能圓滿地證明以司法手段審查違憲的合理性。下面先說第一點。

二、憲法需要守護

要證明憲法需要守護，可以從兩個方面入手。第一先得肯定憲法的最高性。第二是說明要想維持憲法的最高性，違憲行為必須受到制止。關于第一點，似乎不是個問題，因為憲法被作為一個國家的根本法，任何下位法都不得違反。最早提出這種想法的人有英國的柯克，法國的西耶斯，德國的普芬道夫，美國的漢米爾頓等。[8]但是，魏瑪時期德國學者并不總是這么看，比如施密特、安序茲都認為，國會所頒布的法律具有民主的正當性，自然而然地行使保護基本權利的功能，國會的立法者被視為基本權利的真正闡釋者。[9]而且直到如今，英國除了歐洲人權公約具有高級法的性質之外，本國還沒有成文憲法，更談不上憲法的最高性了。

凱爾森是魏瑪時期憲法最高性的倡導者，也是二戰(zhàn)后德國基本法最高性的擁護者。他從法律規(guī)范的位階理論(Stufenbau der Rechtsordnung)出發(fā)論證憲法的最高性，他認為，在一個法律體系中，憲法處在金字塔的頂端，沿著塔尖往下，依次是法律、行政法規(guī)、法院的判決和行政機關的具體行政行為等。[注]凱爾森將法院的判決和行政機關的行政行為也列入法律規(guī)范的體系之中，他的理由是，如同法律是憲法的具體化、行政法規(guī)是法律的具體化一樣，法院判決、行政行為正是法律和行政法規(guī)的具體化。憲法與下位法的關系是決定與被決定的關系，憲法決定了下位法的制定程序、內容設置，法律在這兩個方面都必須符合憲法。[10]另外，某些國家憲法規(guī)定了比普通法更為嚴格的修改程序，也是憲法最高性的體現。凱爾森經過分析各國憲法現象，將憲法分為形式意義的憲法和實質意義的憲法，形式意義的憲法指的是某個憲法文本，實質意義的憲法指的是調整法律規(guī)范的創(chuàng)制過程的那些規(guī)則。實質意義的憲法不具有這種最高性，它的制定和修改的程序與普通法相同。形式憲法與普通法相區(qū)分，具有比普通法更嚴格的制定、修改和廢止的程序，它的最高性是憲法本身規(guī)定了的。[11]。通過規(guī)范等級理論和修改程序上的差異，憲法獲得了整個法律體系的最高性。但是問題在于，怎樣保持這種最高性？當法律規(guī)范和國家行為損害了這種最高性時，是否應該施加制裁？

這是凱爾森試圖證明的第二點。他說，只有違憲現象得到制裁，才能保證憲法的最高性。如果違憲現象頻發(fā)，違憲者安然無恙，憲法的權威怎么保證？任何一部法律，如果沒有制裁就沒有效力，正如西方法諺所說，沒有救濟就沒有法律。這是凱爾森一再強調的。對于憲法也是一樣，對違憲現象置若罔聞的憲法，只是一些原則、綱要、倡導、指南、道德，而不是法律。他說：

“缺乏保障的憲法，對違憲立法無能為力的憲法，是沒有約束力的。……違憲的行政命令，特別是違憲的法律，依然發(fā)生效力。憲法，從真正的法律觀點來看，事實上與缺乏強制力的個人愿望是一樣的?！瓫]有憲法的司法審查，法律體系中可能存在兩個內容相反的規(guī)范。為了避免這種不一致性，必須建立司法審查制度。”[12]

凱爾森說得當然不錯，仍有疑問的是，“政治性”的憲法爭議能夠以法律方法予以判斷嗎？如果違不違反憲法不能以法律手段進行裁判，我們也不能真正維護憲法的最高性。前文施密特一派就主張，憲法具有政治性，不適合做法律上的判斷。對此，凱爾森認為，憲法不僅具有政治性，同樣也具有法律性。規(guī)范審查或合憲性審查，即是將下位規(guī)范的立法過程涵攝于上位法的授權規(guī)范之中，看看有無不合憲的現象，這可以使用傳統(tǒng)的涵攝方法——三段論邏輯——予以審查。立法程序違憲與否可以判斷，立法內容的違憲判斷也是可以做到的。凱爾森拿美國憲法的條文為例加以說明，他說：

“(美國憲法規(guī)定)議會不能通過任何限制宗教自由的法律。在這種消極的方式下，不僅是法律的內容，而且還有這一法律秩序的所有其他規(guī)范的內容，包括司法的和行政的決定，都可以由憲法所決定。然而，憲法也可以積極地規(guī)定未來法律的一定內容，他可以就如美國的憲法那樣，規(guī)定：‘在一切刑事訴訟中，被告有權享有：有發(fā)生罪案的州或地區(qū)的公正陪審團予以迅速和公開的審理，該地區(qū)應事先已有法律規(guī)定……’憲法的這一規(guī)定就決定了未來關于刑事訴訟法律的內容?！盵13]

在“議會不得通過……的法律”“被告有權享有……陪審團迅速和公開的審理”一類的憲法條款面前，審查機關以涵攝式的演繹邏輯來判斷國家行為是否違憲，也是不難做到的。所以凱爾森認為施密特對涵攝的理解過分狹隘，視法律之合憲性裁判為與構成要件事實之涵攝無關，乃大錯誤。[14]后來事實證明，凱氏的設想是可行的，二戰(zhàn)之后，違憲判斷的法律化伴隨著憲法審查制度在戰(zhàn)后的廣泛推行，為世界大多數國家所采行。

論述至此，我們已經清楚地看出，凱爾森的觀點有兩個方面，一方面主張憲法的最高性，另一方面主張違憲行為應該受到制裁。下面討論由哪個機構承擔違憲判斷的任務。

三、司法機關是天生的憲法守護者

在1929年的大討論之后，施密特和凱爾森在30年代先后發(fā)表了《憲法的守護者》(“Der Hüter der Verfassung”)和《誰是憲法的守護者》(“Wer soll Der Hüter der Verfassung sein?”)兩篇重要的著作，提出了各自對憲法保障機構的不同設想。施密特借助法國大革命時期的理論家康斯坦(B. Constant)倡導的元首的中立及調和權，意圖提高總統(tǒng)地位，達到集中權力、穩(wěn)定社會的目的。[15]魏瑪時期的總統(tǒng)，擁有極大的權力，任免文武官員，掌握國防軍隊，宣布緊急狀態(tài)，大體上取得了以前皇帝的權力，最重要的是共和國總統(tǒng)由國民直接選舉，具有廣泛的民意基礎，當國會與政府發(fā)生信任危機時，總統(tǒng)還可以解散議會，重新選舉，雖然他也算政府的一個成員。[16]由于這種直接的民意基礎，施密特將總統(tǒng)定為最合適的憲法守護人。針對建議采取美國式司法審查體制的學者，他提出兩條反對理由：(1)德意志不具備盎格魯-撒克遜的傳統(tǒng)，不能建成美國式的司法國家；(2)美國司法審查主要以正當法律程序為手段，保護私人財產及自由免于國家干預，但在其他領域未必具有作用，其判決亦非廣受尊重，甚至招致危機。[17]

凱爾森當然也認識到施密特揭示的問題，他提出三點作為反駁。首先他認為，德國法律傳統(tǒng)雖與美國不同，未被賦予違憲審查權的普通司法機關，本質上仍然具有形式上的審查權，這是法律演化的必然結果。適用法律進行裁判的機關(法院)對于公布的法律具有初步的、形式上的審查權，即審查該法律是否在政府公報上公布，以及是否為憲法授權的合格立法機關所通過。[18]但是，凱爾森也不贊成采用美國式的分散審查模式，建議特設一個機關，如憲法法院，來審查違憲現象。他說：“這種解決方法(即美國模式)的弊端在于下列事實，即不同的法律適用機關可能對立法的合憲性存在著不同的意見，因而一個機關可能會適用立法，因為它認為立法合憲，而另一個機關卻基于其所宣稱的違憲性而拒絕適用。對立法是否合憲——即憲法是否受到侵犯——的問題缺乏統(tǒng)一決定，乃是對憲法權威的極大威脅。”[19]

其次，凱爾森認為違憲審查不適合由總統(tǒng)承擔。在凱爾森看來，總統(tǒng)不適合作為憲法的守護人，首先是由權力分立原則所決定的。他說，權力分立的意義，不在于權力屬性的劃分，而在于反對集權。[20]德國通過限制、分割君主的權力建立起立憲君主制和共和制，其結果，先是法院獲得了獨立于君主的權力，緊接著國會也擺脫了君主的控制，絕對君主制漸漸式微，個人權利保障更為切實了。凱爾森說，在君主制中，君主掌握立法、行政、司法三項權能，實行立憲君主制或者民主制后，君主的三項權能被分割了，分別由國會、君主和法院掌管了。所以，立法、行政、司法的區(qū)分不是邏輯發(fā)展的結果。在邏輯上，這三種國家權力是不需要劃分的，三權分立的形成是歷史發(fā)展的產物，是反對集權的結果。事實是，國會、君主、法院不是分別掌管了立法、行政、司法三項權能，而是共同執(zhí)掌這三個部分。[21]的確，對立法的司法審查，是源于人們對立法和行政部門的不信任，而由法院來分享這個權力，達到審核、制衡的作用。凱爾森也說：“司法權已經成為立法和行政權的一種重要制衡力量，這種制衡是絕對君主制向立憲君主制轉變過程的一個首要的推動力。”[22]所以，那種在共和國中一味提升類似于君主的總統(tǒng)的統(tǒng)治權的觀點，那種將違憲審查控制立法的權限交給總統(tǒng)，是集權主義的標志。

第三，凱爾森主張憲法法院擔任護憲者，還有一個條件，即憲法法院由民眾直接選舉。我們知道，通常情況下，議會、總統(tǒng)由選舉產生，法官則由行政機關提起、立法機關任命。憲法法院的法官則不同，他可以宣布法律違憲、撤銷法律，這種權力與立法具有相同的性質，可以說是一種“消極”立法，與立法機關的主動的“積極”立法相對應。在凱爾森看來，憲法法院之所以能行使這種應該保留給國會的立法功能，正是因為憲法法院的成員應由國會選舉，與其他法官由行政部門任命不同。[23]

由此三點可知，凱爾森的主張建立司法型憲法保障制度的理由是：它是法律理論的自然發(fā)展，是權力制約的必然要求和民主選舉的直接結果。討論到這里，凱爾森有關憲法法院的基本思想，已經基本清晰了。說起來也很簡單，凱氏的想法，就是通過民選的憲法法院制衡立法和行政部門，最終達到更多維護憲法崇高地位和基本人權保護的目的。這些思想在國內也并不陌生，可是近年來學術界出現了一種思潮，讓人深感凱爾森思想仍需大力弘揚。

四、中國不該成為憲政體制的特區(qū)

這就是目前愈演愈烈的“施密特熱”，施密特研究涉及諸多領域，諸多課題，在法學上也形成一個獨立的派別——政治憲法學，與目前已經頗有影響力的規(guī)范憲法學、憲法解釋學形成了鼎足之勢。大致說來，該派別有三個核心觀念，第一，憲法研究不僅僅是研究規(guī)范文本及其背后的價值判斷，更重要的是研究一個國家的現實政治狀況。政治憲法學者這樣描述現實政治：“我國三十年的法制改革是伴隨著原先的黨政一體化或黨和國家一體化的政治改革同步進行的，這個改革目前并沒有完成。四項基本原則、黨的領導作為憲法性的絕對力量在中國的法制運作中依然扮演著主動性的地位，所以，依法治國、法律之治的背后存在著強有力的政治?！盵24]第二，憲法解釋不應該拘泥于西方理論和判例，應該更多考慮本國憲法文本、制憲背景、現實狀況。政治憲法學者將中國憲法的基本原則概括為：中國共產黨領導、社會主義、民主集中制、社會主義現代化建設和基本權利。[25]第三，憲法的保障，不是理想化的設計，應該按照各國實情，選取國家權力中最有實力的主體，使之成為憲法守護人。政治憲法學主張：“司法是否適合擔當基本權利的守護者的問題，便變成了司法是否適合擔當制度變遷的最終決策者。更明確的說，能指望法院成為未來中國的政治、社會改革的擔當者嗎？……既然中國共產黨和人大至上是中國憲法的基本法，如果我們還尊重中國的根本法的話，那么形式上以個案出現的基本權利保障事件就只能取決于社會力量和中國共產黨、中國政府的互動和合作，最終取決于政治決斷?！盵26]這三個論點基本上構成政治憲法學的骨架，也是政治憲法學與施密特思想的相似所在。為了不至于跑題，本文姑且不做獨立的評論，而是站在凱爾森的立場來審視這三個論點。

首先第一點，政治憲法學主張研究實然的政治運作，而不是當為的憲法規(guī)范。在凱爾森那里，這種對實然的社會現象的研究，應屬于法社會學的范疇，它對于研究憲法如何制定、如何修改、如何實施具有非常大的參考價值，但是，無論如何我們也不能以憲法社會學替代憲法的規(guī)范研究，前者只能取得輔助地位。凱爾森說：“我們的理論關注的不是現實怎么樣(What is)，而是現實應該怎么樣(what ought to be)?！绻@種理論(社會學或現實主義法律理論)可能的話，他也仍然不會是唯一的法律‘科學’，就像它的許多鼓吹者相信的那樣?！盵27]

第二點，政治憲法學主張憲法的解釋，應該關注本國憲法文本、本國制憲背景，而不是拿西方價值觀來解讀本國憲法。這一點當然沒有問題，但是當文本之間存在矛盾、制憲思想錯綜復雜的時候，選擇什么樣的價值觀作為解釋的基礎，就至關重要。凱爾森雖然始終強調法學的純粹性，但是他仍然堅持自由、民主價值觀念。[28]在凱爾森時代，存在著不同的法律觀念，但他站到了自由、民主的一邊。中國歷史也是一樣，它有集權的側面，也不乏民主的側面，傳統(tǒng)思想就有“天視自我民視，天聽自我民聽?！币虼耍匾暠緡鴮嶋H，不能只看那些另類的、褊狹的觀念，也應該提煉傳統(tǒng)價值的精華用以指導憲法的解釋，這才是憲法學發(fā)展的必由之路。

第三點，政治憲法學主張，只有在一個國家內部有實力保障憲法的機關，才有資格保障憲法，其他勿論。這一點，在施密特那里也同樣可以清楚見得，魏瑪共和國元首，繼承了君主立憲時期的最高權力，又有著直接的民選基礎，由他來護憲守憲，再適合不過了。問題在于，如凱爾森之言，憲法本身就是為了防范權力的過分集中，由掌握至上權力的機構、個人掌管護憲責任，怎么能保證這些機構和個人不會違憲，這樣做的最終結果可能是恃強凌弱，而不是扶弱抑強了。當然話說回來，中國司法機構也缺乏西方社會法官那樣的崇高聲譽和廣泛信任，由它們掌管違憲審查這個關涉根本的權利，也不見得讓人放心。[29]只是有一點相信可以獲得認同，即權力不能過分集中，權力必須受到監(jiān)督，更進一步，中國不應該成為自由、民主、分權為特征的憲政體制的特區(qū)，這無論從歷史，還是從現實都可以看出來。

文章論述至此，不難發(fā)現，政治憲法學要想真正成為一個學術流派，要想在新中國法學史上雁過留聲，不好好回應上述的質疑，不好好研讀凱爾森對施密特的責難，是無法做得到的?？墒?，現實的情況恰恰是施密特那么熱，凱爾森那么冷，這是值得我們深思的。

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