分析法學(xué)視角下的法律行為“合法性

陳永強(qiáng)

摘要：法律行為合法性難題經(jīng)久不衰。依據(jù)規(guī)范分析法學(xué)，詞語(yǔ)意義的探究以其正確的使用范圍為基礎(chǔ)，有效、無(wú)效乃是私法評(píng)價(jià)法律行為的特定詞語(yǔ)，當(dāng)用合法與違法的術(shù)語(yǔ)來(lái)評(píng)價(jià)法律行為時(shí)，雖不能揭示出法律行為的具體效果，但卻為公法規(guī)范進(jìn)入民法自治領(lǐng)域提供了渠道。這兩套用語(yǔ)體系存在的基礎(chǔ)在于公法、私法的區(qū)分。公法與私法的表達(dá)方法盡管不同，但其內(nèi)在價(jià)值秩序應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的，其落腳點(diǎn)都是人，法律愛(ài)每一個(gè)人。

關(guān)鍵詞：法律行為；有效；無(wú)效；合法；違法

中圖分類號(hào)：DF51文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2012）01-0056-07

一、問(wèn)題之緣起

在現(xiàn)行法律體系中，一個(gè)民法上有效的行為，在行政法上可能被評(píng)價(jià)為違法。舉個(gè)例子說(shuō)，無(wú)證經(jīng)營(yíng)的買賣合同，在民法上它是一個(gè)有效的法律行為，但是無(wú)證經(jīng)營(yíng)者通過(guò)有效的買賣合同取得的財(cái)產(chǎn)將被行政法評(píng)價(jià)為“違法所得”，行政法可以對(duì)其進(jìn)行沒(méi)收。未經(jīng)許可的經(jīng)營(yíng)行為在行政法上是違法的，行政法對(duì)無(wú)證經(jīng)營(yíng)行為是一個(gè)否定性的評(píng)價(jià)，而在民法上，民事雙方訂立的合同卻是有效的，是一個(gè)積極的肯定性評(píng)價(jià)。我們很自然會(huì)這樣問(wèn)道：一個(gè)“有效的”法律行為取得的財(cái)產(chǎn)何以“違法”？“有效的”法律行為是不是必定是一個(gè)“合法的”行為呢？合法與有效存在什么樣的關(guān)系？對(duì)同一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)法律評(píng)價(jià)是不是存在價(jià)值沖突？如果不沖突，一個(gè)肯定性的評(píng)價(jià)和一個(gè)否定性的評(píng)價(jià)是如何溶于同一個(gè)法律體系的？

法律行為的“合法性”問(wèn)題是當(dāng)今民法理論中的一大謎團(tuán)，①我國(guó)《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！蔽覈?guó)民法以立法的方式將“合法性”確定為法律行為的根本特征，并以“民事法律行為”來(lái)指稱“合法的法律行為”，同時(shí)創(chuàng)設(shè)“民事行為”這一概念來(lái)概括合法的法律行為與不合法的法律行為（包括可撤銷的法律行為、無(wú)效的法律行為及效力待定的法律行為）。評(píng)說(shuō)者認(rèn)為，這是中國(guó)民法的一大創(chuàng)舉，它解決了法律行為體系的概念邏輯矛盾。②然而，越來(lái)越多的學(xué)者主張不再采用“民事法律行為”這一術(shù)語(yǔ)，③而對(duì)于法律行為的“合法性”要件，支持者亦不在少數(shù)。④因而，澄清法律行為“合法性”的含義及其邊界乃是現(xiàn)行民法學(xué)的一個(gè)重要任務(wù)。筆者將采用規(guī)范分析法學(xué)的方法，首先界定詞語(yǔ)的正確使用范圍，以此來(lái)分析民法上“有效、無(wú)效”詞語(yǔ)使用的特定含義以及“違法”詞語(yǔ)的民法意義。

二、詞語(yǔ)的規(guī)范分析：有效、無(wú)效、合法及違法

(一）“有效”與“無(wú)效”的意義

在日常生活中，人們?cè)诙喾N意義上使用“有效”一詞。比如，在一種藥品上通常標(biāo)明“在一個(gè)日期之前食用有效”，該處的“有效”實(shí)際上是指食用應(yīng)在一個(gè)時(shí)間之內(nèi)，該藥品才會(huì)發(fā)生藥效。再如，某種藥品對(duì)于某種疾病是“有效的”，該“有效”其實(shí)是指藥物的療效，可以醫(yī)治某種病。在民法上，“有效”、“無(wú)效”詞語(yǔ)通常用以表達(dá)法律行為或意思表示的效力，如《合同法》第29條關(guān)于承諾作為一項(xiàng)意思表示的有效、第47條限制民事行為能力人訂立的合同的有效、第51條無(wú)權(quán)處分合同的有效、第263條租賃合同的有效等?！盁o(wú)效”的用語(yǔ)，如《合同法》第52條、第56條的規(guī)定?？v觀民法，“有效”、“無(wú)效”主要是用以評(píng)價(jià)法律行為的特定用語(yǔ)。

當(dāng)“有效”、“無(wú)效”用來(lái)修飾法律行為時(shí)，它是一種對(duì)法律行為的評(píng)價(jià)。而法律行為是旨在發(fā)生私法效果的意思表示，它是私人意思的一種表達(dá)，其效果是追求自己所欲求的東西。當(dāng)我們稱法律行為“有效”的時(shí)候，比如說(shuō)雙方當(dāng)事人之間訂立了一個(gè)買賣合同，如果這個(gè)買賣合同是有效的，那么它就會(huì)產(chǎn)生當(dāng)事人所希冀的效果。根據(jù)債的概念，合同是一種債，而債是一種法鎖，它拘束訂立合同的雙方當(dāng)事人，因而，合同中所約定的各自的義務(wù)就應(yīng)當(dāng)?shù)玫铰男??！逗贤ā返?0條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。”第76條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動(dòng)而不履行合同義務(wù)?！惫识?，合同的“有效”即意味著當(dāng)事人受到合同義務(wù)的拘束，合同中的約定發(fā)生了法律效力，當(dāng)事人不得任意撤銷或解除合同。相反，無(wú)效是指無(wú)效力，即不發(fā)生當(dāng)事人所期待的法律效果，當(dāng)事人一方的允諾對(duì)相對(duì)方不產(chǎn)生拘束力?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“無(wú)效的合同或者被撤銷的合同自始沒(méi)有法律約束力?！币罁?jù)這一解釋，合同“無(wú)效”即表明當(dāng)事人所欲求的東西不能夠?qū)崿F(xiàn)，自己所允諾的義務(wù)也就不必再履行，如果已經(jīng)履行，則應(yīng)當(dāng)返還（《合同法》第58條），以恢復(fù)到合同沒(méi)有訂立之前的狀態(tài)。一個(gè)買賣合同，如果有效，在當(dāng)事人之間就產(chǎn)生了拘束力，一方就要履行自己所允諾的義務(wù)。如果合同無(wú)效，那么就不會(huì)發(fā)生當(dāng)事人所欲求的法律效果。

（二）羅馬法以來(lái)“違法”的傳統(tǒng)民法意義

自羅馬法以來(lái)，民法學(xué)就將“違法”一詞用作一種體系化的工具。當(dāng)將能夠發(fā)生私法效果的法律事實(shí)進(jìn)行劃分時(shí)，羅馬法將這些法律事實(shí)作了一個(gè)類型區(qū)分：即法律上的行為可以分為適法行為與非法行為。⑤適法行為是“法律在其規(guī)定的條件和限度內(nèi)承認(rèn)能夠產(chǎn)生主體所期待的法律后果的意思表示”。非法行為，是一切侵害他人權(quán)利的行為。非法行為須具備兩個(gè)要件，即：行為的自愿性，它構(gòu)成過(guò)錯(cuò)；對(duì)他人權(quán)利的侵害，它叫作損害。⑥非法行為的后果是賠償損失。⑦我國(guó)的民法學(xué)理論繼承了羅馬法的這一區(qū)分，傳統(tǒng)民法將法律事實(shí)分為合法行為與違法行為，合法行為（適法行為）包括法律行為與準(zhǔn)法律行為，違法行為包括侵權(quán)行為與違約行為。⑧這一區(qū)分一直延續(xù)至現(xiàn)今的民法學(xué)理論。但多數(shù)學(xué)者使用“適法行為”替代“合法行為”，如史尚寬、王澤鑒、施啟揚(yáng)等。⑨但從適法行為的類型看，均包括法律行為和準(zhǔn)法律行為。因而，盡管用語(yǔ)不同，但其實(shí)質(zhì)并沒(méi)有任何差異。羅馬法認(rèn)為，適法行為的后果或多或少是由人的意思在法律規(guī)定的限度內(nèi)所追求的目的引發(fā)的，而違法行為則是一種法律所不允許的行為。民法理論上對(duì)合法行為與違法行為的區(qū)分并不是基于人的不同行為，而是基于不同的歸責(zé)種類（Arten der Zurechnnung）。⑩因而，同一行為可能既是合法行為，又是違法行為。如甲將自乙處借來(lái)的自行車出售于丙，甲的行為就構(gòu)成了違法的侵權(quán)行為，但與丙之間的買賣合同卻是有效的，在此，合法的買賣與違法的侵權(quán)并存。再如，甲明知某畫為贗品，卻稱其為真跡而高價(jià)售于乙，甲的行為將構(gòu)成刑法之詐騙罪及民法之侵權(quán)行為，但其買賣契約在乙撤銷之前卻是有效的。傳統(tǒng)民法理論在這一體系化的視角下對(duì)人的行為所進(jìn)行的分類相當(dāng)不成功，法學(xué)邏輯很難接受這樣一種自相矛盾：一個(gè)行為既是合法的又同時(shí)是違法的。

（三）“違法”用語(yǔ)的實(shí)證分析

傳統(tǒng)民法將侵權(quán)行為與違約行為歸類于違法行為，而將法律行為與準(zhǔn)法律行為歸類于合法行為。此種體系化的分類多在于一種教義學(xué)的目的，純粹是一種抽象理論的存在。學(xué)者對(duì)“違法”詞語(yǔ)的使用，還進(jìn)行了廣義與狹義的界定。廣義的“違法”即是指與民事法律規(guī)范不相符合的民事行為，包括侵權(quán)行為、違約行為和無(wú)效民事行為。狹義的“違法”則僅指侵權(quán)行為。但是，縱觀民法實(shí)定法，“違法”這一詞語(yǔ)的使用幾乎沒(méi)有蹤影，而且，民法上的這些使用大多并不用以指稱法律行為?！睹穹ㄍ▌t》僅第67條使用了“違法”一詞，該條規(guī)定：“代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任?！痹摋l所使用的第一個(gè)“違法”一詞顯然不是針對(duì)法律行為的，第二個(gè)“違法”所指的似乎僅是代理人單方的代理行為?！逗贤ā分杏袃商幨褂昧恕斑`法”一詞，第181條規(guī)定的“違法用電”，此處“違法”針對(duì)的是用電行為；第193條規(guī)定“違法行為致使贈(zèng)與人死亡或者喪失民事行為能力的”，該條的“違法”是指侵犯他人人身權(quán)利的行為，既可能是一般侵權(quán)行為，也有可能構(gòu)成犯罪?？傊?，《合同法》的這兩處規(guī)定都不涉及對(duì)法律行為的評(píng)價(jià)。《物權(quán)法》、《婚姻法》、《擔(dān)保法》均找不到一個(gè)使用“違法”詞語(yǔ)的條文?！豆痉ā分谐霈F(xiàn)了8處“違法”用語(yǔ)，其中第147條第4項(xiàng)的“違法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照”，顯然是違反行政法的經(jīng)營(yíng)行為。其余的第206條、第207條和第208條都是“沒(méi)收違法所得”，這些規(guī)范都體現(xiàn)了國(guó)家公法色彩。從私法的角度看，實(shí)體法尚未采用“違法”一詞評(píng)價(jià)法律行為。