中國反就業(yè)歧視法律存在的不足及完善對策

劉廷華，李鳳軍

(宜賓學(xué)院a.政府管理學(xué)院;b.法學(xué)院，四川 宜賓 644000)

一、中國反就業(yè)歧視立法現(xiàn)狀與不足

鑒于其巨大危害，我國多部法律都明令禁止就業(yè)歧視?！稇椃ā返?3條規(guī)定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，第42條規(guī)定“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”，由此可以認(rèn)為我國《憲法》確立了保護(hù)公民平等就業(yè)權(quán)的基本原則。此外，《憲法》還有許多反對歧視的條文，如第4條反對民族歧視，第36條反對宗教信仰歧視，第45條反對健康歧視，第48條反對性別歧視?！秳趧臃ā返?2條更是明確規(guī)定:“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視?！贝撕螅毒蜆I(yè)促進(jìn)法》第3條規(guī)定，“勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視”。該條文重申了《憲法》和《勞動法》禁止就業(yè)歧視的原則，而條文增加的“等”字，為拓展反就業(yè)歧視的范圍提供了可能。更重要的是，該法明確提出了平等就業(yè)權(quán)概念并用多個條文對此進(jìn)行具體規(guī)定，其中包括禁止就業(yè)歧視(第26條)、男女享有平等的就業(yè)機(jī)會(第27條)、對少數(shù)民族和殘疾人就業(yè)上的特別照顧(第28、29條)、禁止歧視傳染病病原攜帶者(第30條)、禁止歧視農(nóng)民工(第31條)等方面的內(nèi)容。此外，我國反就業(yè)歧視的法律規(guī)定散見于1980年批準(zhǔn)的《消除對婦女一切形式歧視國際公約》、1981年批準(zhǔn)的《消除一切形式種族歧視國際公約》、1990年批準(zhǔn)的《對男女工人同等價值的工作付予同等報酬公約》、2005年批準(zhǔn)的《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》、《婦女權(quán)益保障法》、《殘疾人保障法》、《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》、《殘疾人就業(yè)條例》、《工傷保險條例》、《勞動保障監(jiān)察條例》等法律法規(guī)中，但缺乏系統(tǒng)性，其不足主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

第一，缺乏歧視的判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國法律沒有對就業(yè)歧視進(jìn)行科學(xué)的界定，也沒有對就業(yè)歧視進(jìn)行類別劃分，更沒有規(guī)定相應(yīng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因此，容易引起司法實踐的混亂。例如，就業(yè)歧視是否只是求職過程中的歧視，是否還包括雇傭過程的其他環(huán)節(jié)?《勞動法》第46條規(guī)定，“工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實行同工同酬”，該條文禁止用人單位在勞動報酬上實施性別歧視，由此可以推斷我國法律應(yīng)該是禁止雇傭過程中除招聘外的其他環(huán)節(jié)的歧視。但是，什么是“同工同酬”?對此難題，美國創(chuàng)立了“可比價值理論”進(jìn)行指導(dǎo)，那么，在我國該如何認(rèn)定?

第二，就業(yè)歧視的范圍過窄。對于就業(yè)歧視的界定，國外普遍采用定義加列舉式的做法，定義可以防止列舉不周延，而通過列舉又增強(qiáng)了法律的可操作性。與此不同，我國法律采用了列舉的方式?！稇椃ā泛汀秳趧臃ā妨信e了針對民族、種族、性別、宗教信仰的歧視，完全沒有考慮勞動力市場大量存在的戶籍歧視、身份歧視、年齡歧視、外貌歧視、身高歧視、性取向歧視等諸多歧視現(xiàn)象。為此，《就業(yè)促進(jìn)法》第3條在規(guī)定就業(yè)歧視的范圍時增加了“等”，雖然為拓展就業(yè)歧視的范圍提供了可能，但也因此增加了司法實踐的難度，因為勞資雙方都不清楚這個“等”到底包括了哪些內(nèi)容。此外，從法律條文看，法律禁止的只是直接歧視行為，忽視了大量可能給勞動者造成不利影響的間接歧視行為。

第三，缺乏例外規(guī)定。毫無疑問，法律反就業(yè)歧視主要是針對沒有正當(dāng)理由的差別對待或差別影響，法律并不反對合理的、相關(guān)的和必要的差別。［1］如果不加區(qū)分地反對一切差別對待或差別影響，可能給雇傭活動增加不成比例的負(fù)擔(dān)或者造成難以克服的困難。例如，一位男士就不能在應(yīng)聘奶媽職位被拒絕后指控雇主對他實施了歧視。因此，反就業(yè)歧視法律不僅要規(guī)定禁止就業(yè)歧視，而且也要規(guī)定就業(yè)歧視的例外情形。事實上，國際勞工組織制定的《(就業(yè)和職業(yè))歧視公約》就對此進(jìn)行了規(guī)定。該《公約》第1條第二款規(guī)定:“對任何一項特定職業(yè)基于其內(nèi)在需要的區(qū)別、排斥或優(yōu)惠不應(yīng)視為歧視?！蔽覈梢策M(jìn)行了初步規(guī)定，例如《勞動法》第13條規(guī)定，“在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)”，但國家并沒有明確規(guī)定哪些工種或者崗位不適合女性從事。

第四，舉證責(zé)任分配不合理。目前我國沒有專門的勞動法庭，一般由民庭審理勞動爭議案件，而且適用的程序法也是《民事訴訟法》。在舉證責(zé)任分配上，民事訴訟一般適用的是“誰主張，誰舉證”規(guī)則。如果當(dāng)事人不能提供充分證據(jù)證明自己的訴訟請求和事實，法院對其主張往往不予支持。從當(dāng)前實際情況看，勞動者相對于用人單位處于絕對的弱勢地位，完全由勞動者去證明歧視行為的存在幾乎是無法完成的任務(wù)。為此，應(yīng)規(guī)定勞動者就歧視行為的基本事實進(jìn)行初步證明，而由雇主去證明他沒有采取歧視行為或具有法律允許的正當(dāng)事由。如此規(guī)定，不僅更有利于就業(yè)歧視的認(rèn)定，而且也更公平。

第五，救濟(jì)措施乏力。我國反就業(yè)歧視法律都禁止歧視，對雇主歧視所需承擔(dān)的責(zé)任問題卻語焉不詳。例如，《就業(yè)促進(jìn)法》第68條規(guī)定，“用人單位和職業(yè)中介機(jī)構(gòu)對勞動者實施就業(yè)歧視的，造成財產(chǎn)損失或者其他損害權(quán)益的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”。表面看來，歧視受害人可以據(jù)此追究雇主的責(zé)任，但是他到底有哪些權(quán)利，法律的規(guī)定并不清楚。反觀國外的反就業(yè)歧視法，歧視受害人可以依法請求雇主消除歧視行為造成的不利影響，包括賠償財產(chǎn)損失、恢復(fù)職位以及賠禮道歉等具體措施。另外，《就業(yè)促進(jìn)法》第62條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟”。按照通俗的理解，勞動者似乎僅限于和用人單位已經(jīng)存在勞動關(guān)系這種情況。如果這種理解是正確的話，該條文無疑將求職者排除在外，使其難以獲得法律救濟(jì)。

第六，積極保障措施不完善?！爱?dāng)特定群體在傳統(tǒng)上受到其他群體的特別嚴(yán)重有害的對待時，僅僅從法律上對歧視予以禁止通常不足以保護(hù)真正的平等，國家必須訴諸于保護(hù)他們不受歧視的積極措施。”［2］為此，我國反就業(yè)歧視法也規(guī)定有一些積極保障措施，但不夠完善。例如，我國《殘疾人保障法》第33條規(guī)定，“國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的比例安排殘疾人就業(yè)，并為其選擇適當(dāng)?shù)墓しN和崗位。達(dá)不到規(guī)定比例的，按照國家有關(guān)規(guī)定履行保障殘疾人就業(yè)義務(wù)”。很明顯，這是一種典型的配額制。由于它明顯有悖于績效原則，美國自克林頓政府起就已經(jīng)廢止。再如，我國勞動法對女職工實施的特別保護(hù)額外地增加了雇主的雇傭成本，在實際上反而成為企業(yè)不愿雇傭女職工的重要原因。

二、完善中國就業(yè)歧視法律的途徑

1.明確就業(yè)歧視的界定標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于就業(yè)歧視的界定，國際上普遍認(rèn)可的是1958年國際勞工組織通過的《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》(第111號公約)中關(guān)于就業(yè)歧視的定義，該公約第1條第一款規(guī)定“就業(yè)歧視是指:(a)基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身等原因，具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機(jī)會均等或待遇平等的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠;(b)有關(guān)會員國經(jīng)與有代表性的雇主組織和工人組織以及其他適當(dāng)機(jī)構(gòu)協(xié)商后可能確定的，具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機(jī)會均等或待遇平等作用的其他任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠”。緊接著，該公約第1條第二款又規(guī)定:“對一項特定職業(yè)基于其內(nèi)在需要的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠不應(yīng)視為歧視?！睋?jù)此，筆者認(rèn)為法律意義上的歧視概念應(yīng)該把握三點:

第一，存在差別對待事實。這是歧視的本質(zhì)所在，例如，《朗文法律詞典》對“歧視”的解釋為:“對處于相同地位的個人或團(tuán)體給予不同的待遇。”［3］這種差別對待可能是形式上的，例如根據(jù)性別等原因而直接實施的區(qū)別行為，雇主的歧視意圖在此表露無遺。而在更多的時候，雇傭?qū)嵺`可能在表面上是公平的，但在客觀上造成了差別影響。例如，在招聘過程中要求雇員的身高必須達(dá)到170 cm以上，該標(biāo)準(zhǔn)事實上起到了歧視女性的效果。

第二，產(chǎn)生差別對待的原因是法律所禁止的。法律禁止區(qū)別對待的因素是當(dāng)事人所無法選擇并且難以通過后天努力進(jìn)行改變的自然特征，而且與工作無直接關(guān)聯(lián)。事實上，《新帕爾格雷夫經(jīng)濟(jì)學(xué)大辭典》就是按此標(biāo)準(zhǔn)對歧視進(jìn)行定義的。它指出:“在某個市場上，當(dāng)個人所面臨的貿(mào)易條件是由個人的特征來決定，而這些個人特征看來并非與交易直接有關(guān)時，我們把這種情形稱為歧視?！保?］

第三，雇主無法給出差別對待的正當(dāng)理由。正當(dāng)理由要求雇主證明差別對待的目的必須是合法的，并且，差別對待是實現(xiàn)該正當(dāng)目的的必要手段。如果目的不合法或不合理，則必然構(gòu)成歧視無疑;即使目的合法合理，如果能有無須付出不成比例代價的其他手段能同樣有效地實現(xiàn)該目的，那么差別對待也將構(gòu)成歧視。

綜上，筆者認(rèn)為，就業(yè)歧視是指雇主在沒有正當(dāng)理由的情況下在雇傭過程中基于性別、民族、宗教、年齡、政治信仰、殘疾、社會出身或戶籍等與職位并無直接關(guān)聯(lián)的特征而實施的差別對待，無論這種差別對待是否出自故意，也不管它是直接的還是間接的。

通常，法律許可的區(qū)別對待包括以下幾種情形:(1)為了公共利益的需要。例如，出于國家安全的考慮，國家安全局的雇員職能由本國公民擔(dān)任，不能據(jù)此認(rèn)為存在國籍歧視。(2)積極行動。在不平等的現(xiàn)實狀況下對明顯處于劣勢的群體給予的一種特殊照顧的措施。根據(jù)《消除對婦女一切形式歧視國際公約》的規(guī)定，為加速實現(xiàn)男女事實上的平等而采取的暫行特別措施，不得視為本公約所指的歧視，亦不得因此導(dǎo)致維持不平等的標(biāo)準(zhǔn)或另立標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這些措施應(yīng)在男女機(jī)會和待遇平等的目的達(dá)到之后，停止采用，否則可能構(gòu)成反向歧視。(3)真實職業(yè)資格的要求。這要求雇主證明，被歧視群體不能履行職位要求的主要職責(zé)，并且不存在其他合理的且具有較少歧視性的替代辦法。例如，奶媽可能只適合女性。鑒于目前的實際情況，最好由國家勞動與社會保障部組織制定統(tǒng)一的社會職業(yè)任職資格標(biāo)準(zhǔn)，作為法官判案的參照。

2.明確雙方的證明責(zé)任

與雇主相比，勞動者處于明顯的弱勢地位，“誰主張、誰舉證”原則造成勞動者事實上往往難以完成法律所要求的證明。這不僅有違反就業(yè)歧視法的立法初衷，挫傷受害人捍衛(wèi)平等就業(yè)權(quán)和反就業(yè)歧視的積極性，其結(jié)果也有違公平正義的要求。但是，在就業(yè)歧視案件中適用舉證責(zé)任倒置也是不合理的。如果勞動者無須承擔(dān)任何證明責(zé)任而完全要求雇主去證明沒有采取就業(yè)歧視行為，可能導(dǎo)致勞動者在根本不存在就業(yè)歧視的情況下提起訴訟，無端增加雇主的訴訟成本，對雇主的正常經(jīng)營造成干擾。因此，整體而言，國外反就業(yè)歧視法有舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移或共同承擔(dān)責(zé)任的傾向。［5］舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移規(guī)則是一種共同責(zé)任規(guī)則，即原告與被告都負(fù)有舉證責(zé)任。為了提起反就業(yè)歧視訴訟，原告必須證明存在歧視的表面事實，并且這種歧視是由于法律禁止的事由。當(dāng)然，原告還須證明歧視給其造成的損害事實。一旦完成這樣的證明，證明責(zé)任就發(fā)生轉(zhuǎn)移，雇主必須證明他不存在歧視行為或者存在法律允許的正當(dāng)理由，否則，即可認(rèn)定存在就業(yè)歧視并追究雇主的法律責(zé)任。

3.規(guī)定就業(yè)歧視的法律責(zé)任

作為理性人，雇主實施歧視的根本原因在于歧視帶來的收益大于因此而招致的成本。為此，可以綜合運用民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任等多種手段加重雇主實施歧視的成本。首先，在民事責(zé)任方面，雇主必須賠償歧視給受害人造成的包括精神損害在內(nèi)的一切損失。此外，原告還可以請求被告采取賠禮道歉和恢復(fù)職位等一切合理的方式消除歧視造成的不利影響。其次，在行政責(zé)任方面，由于就業(yè)歧視嚴(yán)重破壞了勞動力市場正常的秩序，主管部門可以對雇主實施罰款并命令雇主進(jìn)行整改、暫?；蛉∠椭髯鳛檎少徆?yīng)商的資格。最后，對于造成嚴(yán)重后果的歧視行為，可以追究雇主的刑事責(zé)任。事實上，國外已有類似的立法例。如法國《刑法典》就專門規(guī)定有歧視罪，構(gòu)成歧視罪的，將受到三年監(jiān)禁并處45 000歐元罰金的嚴(yán)厲處罰。需要強(qiáng)調(diào)的是，雇主承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)并不限于雇傭過程中實施的歧視行為。如果他慫恿或者放縱雇員實施歧視行為，或者對反對就業(yè)歧視的雇員進(jìn)行打擊報復(fù)，雇主都將因此而承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。即使法律規(guī)定了反就業(yè)歧視的法律責(zé)任，不少受害人可能由于欠缺相關(guān)的法律知識，或者由于缺乏自我保護(hù)意識，或者由于生性懦弱，依然不能有效地對抗歧視。因此，有必要建立反歧視公益訴訟制度。公益訴訟的目的在于通過法律讓司法獲得變革社會的力量，從而實現(xiàn)對社會公共利益的切實維護(hù)。［6］反就業(yè)歧視明顯有利于建設(shè)安定和諧的社會環(huán)境，人人都將因此而受益，具有公益訴訟的基礎(chǔ)。為鼓勵反就業(yè)歧視公益訴訟的開展，法律應(yīng)允許適用懲罰性賠償制度，保證訴訟主體能夠通過罰金補(bǔ)償必要的開支并得到一定的獎勵。

4.完善積極行動方案

按照《布萊克法律詞典》的解釋，積極行動是指“企圖消除現(xiàn)存的和繼續(xù)存在的歧視、糾正過去存在的歧視帶來的久拖不散的負(fù)面影響、并且建立制度和程序以防止將來出現(xiàn)歧視的一系列活動”［7］。目前，世界各國立法都規(guī)定有積極行動措施對社會弱勢群體給予傾斜性保護(hù)，盡管方法和手段各異。國外政府采取的某些措施并不值得借鑒，例如配額制，它強(qiáng)行要求雇主按照一定比例雇傭受保護(hù)的弱勢群體成員，這完全有違績效原則，尤其是當(dāng)該群體求職比例顯著較低或者該群體素質(zhì)本身較低時。從當(dāng)前我國的實際情況看，筆者建議主要在公共部門推廣積極行動方案。首先，在雇傭?qū)嵺`中，如果條件相同的申請人中包括法律保護(hù)的弱勢群體成員，則直接賦予他優(yōu)先權(quán)。在德國，這種自動優(yōu)先原則被普遍采用。例如德國不來梅州平等法第4條規(guī)定，在相關(guān)領(lǐng)域的職員聘任中，在同等條件之下要優(yōu)先考慮女性申請人。［8］其次，充分發(fā)揮政府采購在反就業(yè)歧視中的作用。根據(jù)美國第11246號行政命令，標(biāo)的5萬及以上的政府合同簽約人或雇傭50人以上的政府合同簽約人必須履行實施積極行動的義務(wù)，在自查式計劃中明確提出積極行動的具體目標(biāo)及其實施辦法和程序。最重要的是，法律對實現(xiàn)積極行動計劃的目標(biāo)在時間進(jìn)度上也提出了明確要求。［9］我國政府采購活動中可實施類似規(guī)定，吸引更多雇主參與到反就業(yè)歧視的積極行動之中。最后，可以采用資源調(diào)配制將某些特定資源分配給受保護(hù)群體，［10］并借鑒歐盟經(jīng)驗興辦促進(jìn)就業(yè)項目、職業(yè)開發(fā)項目、風(fēng)險援助項目以及生活援助項目等開發(fā)與援助項目。［11］通過以上項目，提高弱勢群體在勞動力市場上的競爭能力，從根本上扭轉(zhuǎn)其不利地位。

5.設(shè)立反就業(yè)歧視委員會

筆者建議設(shè)立單獨的反就業(yè)歧視委員會以加大反就業(yè)歧視的執(zhí)法力度。為了防止地方政府或國務(wù)院各職能部門的干預(yù)，委員會成員由國務(wù)院總理提名并經(jīng)全國人大常委會任命，委員會直接向總理匯報工作。委員會可以面向社會招募工作人員和志愿者，并在全國各地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。各分支機(jī)構(gòu)不受地方政府領(lǐng)導(dǎo)，人員工資和經(jīng)費開支由中央財政統(tǒng)一列支。反就業(yè)歧視委員會主要行使以下權(quán)力:第一，法律法規(guī)的教育及推廣。采取各種方式和渠道，使社會各界充分認(rèn)識就業(yè)歧視的巨大危害，提高勞動者平等就業(yè)的法律意識和自我保護(hù)意識，使勞動者和用人單位認(rèn)識到自身的法律責(zé)任和權(quán)利。第二，依法對就業(yè)市場進(jìn)行檢查。協(xié)助雇主訂立公平就業(yè)政策，依法定期或不定期對用人單位的雇傭政策和雇傭?qū)嵺`進(jìn)行檢查，對不合規(guī)定的行為可以責(zé)令改正并處以罰款。第三，受理勞動者提出的指控。收到勞動者提出的指控后，可以在查明事實的基礎(chǔ)上組織調(diào)解或作出行政裁決。若勞動者不愿意調(diào)解或接受行政裁決，可以支持起訴或代為訴訟。第四，審查地方性法規(guī)、規(guī)章甚至是更低效力位階的行政決定和措施等規(guī)范性文件，如果發(fā)現(xiàn)存在有違憲法確定的平等就業(yè)原則內(nèi)容的，有權(quán)提請全國人大常委會根據(jù)《憲法》第62條和第63條規(guī)定予以撤銷，以減少我國廣泛存在的制度性歧視。

［1］周 偉.論禁止歧視［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2006(5):68-75.

［2］諾瓦克.民權(quán)公約評注［M］.畢小青，孫世彥，譯.上海:三聯(lián)書店，2003:454.

［3］科爾森.朗文法律詞典［M］.北京:法律出版社，2003:135.

［4］EHRENBERG R G.現(xiàn)代勞動經(jīng)濟(jì)學(xué)——理論與公共選擇［M］.潘功勝，劉 昕，譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，1999:394.

［5］李薇薇，STEARNS L.禁止就業(yè)歧視:國際標(biāo)準(zhǔn)和國內(nèi)實踐［M］.北京:法律出版社，2006:43.

［6］顏運秋.公益訴訟理念研究［M］.北京:中國檢察出版社，2002:58.

［7］GARNER B A.Black’s Law Dictionary［M］.8th ed.Eagan:Thomson/West，2004:64.

［8］郝紅梅.平等就業(yè)權(quán)研究［D］.濟(jì)南:山東大學(xué)，2009:64-68.

［9］ANDERSON T H.The pursuit of fairness:a history of affirmative action［M］.Oxford:Oxford University Press Inc，2004:103.

［10］劉 勇.就業(yè)公平保障法律制度研究［D］.重慶:重慶大學(xué)，2006:150-158.

［11］李新建.歐盟一體化中的女性勞動權(quán)益保護(hù)［J］.歐洲，2002(3):82-89.