列舉抑或概括
—— 我國刑事訴訟人證體系的重塑

敖 意

(中國政法大學證據(jù)科學研究院，北京 100088)

列舉抑或概括
—— 我國刑事訴訟人證體系的重塑

敖 意

(中國政法大學證據(jù)科學研究院，北京 100088)

我國刑事訴訟法中人證種類被立法者刻意地貼上證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的標簽．這種“列舉模式”實無必要，無益于維護訴訟主體的法律地位，相反會產(chǎn)生負面效應．因此，有必要改革這種封閉的“列舉模式”，構建一種開放式的“概括模式”，為我國建立和完善證據(jù)規(guī)則開辟道路，以適應不斷發(fā)展和變化的刑事審判的要求．

人證；證人證言；列舉模式；概括模式

我國《刑事訴訟法》第42條采取完全列舉的形式，在列明七種法定證據(jù)之后并沒有使用“等”之類的字眼，可見我國《刑事訴訟法》不允許除法定的七種證據(jù)之外的其他證據(jù)形式進入刑事證據(jù)領域．法律對于證據(jù)的七種形式的規(guī)定顯得較為生硬刻板，缺乏靈活性．其中，人證問題尤為突出．人證是特定人的陳述及其所陳述的、同待證事實相關聯(lián)的事實[1]．人證含兩義：一、人作出的證明(指陳述)；二、人通過陳述提出的證據(jù)(指被人陳述的事實)[1]．筆者所稱人證種類指第二層含義．在我國的《刑事訴訟法》中，作為證據(jù)的人證包括證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解．證人證言被限定在相對狹小的范圍內．我國刑事訴訟中證人證言僅指知道案件真相的當事人以外的第三人向辦案人員所作的有關案件部分或全部事實真相的陳述[2]．“知道案件情況”是成為證人的必備條件之一，而在法庭上為控辯雙方就專門問題起輔助作用的專家往往是不“知道案件情況”的人．再如，在英美法系國家，警察作證是理所當然事情①在英國有法諺曰: “警察是法庭的仆人”. 其意是指出庭作證乃警察機關必須承擔的法律義務, 警察必須如同其他證人一樣在法庭上宣誓作證, 接受控辯雙方的詢問.．為什么在西方國家警察應當作證而在我國卻不可以？又如，在英美法系國家證據(jù)法中，外行證人可以提供意見證言．然而，我國在立法上對此卻尚告闕如．為什么我國又設置了很多國家所沒有的被害人陳述？被害人陳述這一種類設置的依據(jù)何在？由此，我國人證種類的法定化存在著諸多復雜問題可見一斑，我國立法對人證種類的劃分是狹隘的，沒有窮盡人證的全部．案件復雜化、證據(jù)多樣化的現(xiàn)實對我國人證種類的劃分提出了巨大挑戰(zhàn)，刑事司法實踐的新發(fā)展、新需求與刑事訴訟立法理論上的混亂之間的矛盾日益凸顯．因此，有必要對我國人證進行反思與重塑．

1 我國人證體系的“列舉模式”及其實益分析

我國立法對證據(jù)種類采取一一列舉的形式試圖窮盡所有的證據(jù)種類．就人證而言，《刑事訴訟法》僅列舉了證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解三種，筆者將這種形式稱為人證種類的“列舉模式”．相對應地，將法律把所有出庭作證的人的陳述規(guī)定為“證人證言”而不再另行列舉具體種類的形式稱為“概括模式”．不可否認，我國的這種“列舉模式”有利于把握不同的人證的各自規(guī)律．例如，被害人是犯罪行為的直接受害者，由于其身受犯罪所害，因襲被害人的陳述虛假性較大，被害人的報復心理會夸大事實真相．但是，它仍存在一些問題．

1.1 立法上對人證的具體劃分并無必要

我國立法依據(jù)作證的主體不同，對于具有同一性質的證言人為地作出區(qū)分，將人證劃分為三種，以期明確三者的區(qū)別．但是，即使立法上不作此區(qū)分，完全可以套用“作證主體+證言”的模式予以區(qū)分，而不會造成混亂．以上三種人證可以修正為：被害人-某某-作證稱，被告人-某某-作證稱，證人-某某-作證稱．由于刑事案件的被害人、犯罪嫌疑人和被告人、證人是具體而明確的，在具體的刑事案件中不會產(chǎn)生主體混亂的問題．

從立法的用語來看，針對三種不同的人證，對于證人的作證稱為“證言”，被害人的作證稱為“陳述”，犯罪嫌疑人、被告人的作證稱為“供述和辯解”．立法者小心翼翼地對三者進行甄別，試圖找出三者的不同為其劃分的依據(jù)——作證主體的不同尋求合理性．然而這種區(qū)分只是停留在語詞的表面，語詞的背后才是這三種人證所共有的屬性——證言．無論法律用語如何的不同，“證言”、“陳述”以及“供述和辯解”都是作證人所作出的證言的不同稱謂而已．

1.2 “列舉模式”與訴訟主體的地位無必然聯(lián)系

有學者認為，相比于1996年《刑事訴訟法》修改前，被害人作為一般訴訟參與人，其陳述作為獨立證據(jù)的根據(jù)不足，而經(jīng)刑訴法修改，被害人成為訴訟當事人，其陳述作為獨立證據(jù)的理由明顯增強[3]．筆者認為這種觀點值得商榷．這種觀點認為被害人是訴訟當事人便應該確立被害人陳述這一法定證據(jù)種類，其隱含的意義是，確立被害人陳述能夠強化被害人的訴訟當事人地位．那么按照這種邏輯，我們可以得出以下結論：在人民檢察院自偵案件中，偵查人員在辦案過程中會知曉案件的事實，而檢察院在公訴案件中是控訴一方，那么在立法上也應當設置“偵查人員證言”這一證據(jù)種類．然而現(xiàn)實并非如此．

我國立法明顯地帶有依據(jù)作證主體來劃分人證種類的傾向，然而這種劃分并不必然增強相關訴訟主體的地位；被害人、犯罪嫌疑人、被告人的訴訟主體是法律所明確規(guī)定的，其訴訟權利也并不會因為單獨劃定一種證據(jù)種類而增加或者減少．相反，如果法律是出于尊重或者凸顯被告人的地位和權利，不在法律中明文規(guī)定被告人的供述和辯解其實更為科學．理論上，被告人享有禁止強迫自證其罪的特權，突出表現(xiàn)為其有權保持沉默，被告人可以選擇陳述，亦可有權保持沉默，因此，被告人的陳述應當被法律視為無關緊要的．國家不應期望從被告人那里得到太多的罪證，而應當將精力和視線轉向被告人以外的其他事物．

例如，在美國，被告人受到憲法第5修正案中關于不自證其罪特權的保護，在法庭上，被告人可以靜坐于辯方席上觀看檢控方與自己的律師唇槍舌戰(zhàn)．反觀我國，立法上明確地規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解這種法定證據(jù)種類，加上法律明確規(guī)定犯罪嫌疑人有“如實回答”的義務①《中華人民共和國刑事訴訟法》第93條: “偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候, 應當首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為, 讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解, 然后向他提出問題. 犯罪嫌疑人對偵查人員的提問, 應當如實回答. 但是對與本案無關的問題, 有拒絕回答的權利.”．口供對于偵查人員而言具有特別大的吸引力，為了獲取這種法定的證據(jù)種類，易引發(fā)暴力取證等嚴重侵犯犯罪嫌疑人合法權利的行為．

2 人證體系“列舉模式”的弊端

2.1 人證體系“列舉模式”導致人證體系欠缺包容性

我國立法根據(jù)陳述主體的不同將人證分別貼上了“證人證言”、“被害人陳述”、“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”的標簽以示區(qū)分．以上三者構成了我國人證的封閉體系．我國這種標簽化和封閉性犯了掛一漏萬的錯誤，導致我國人證理論體系的殘缺與混亂．

第一，我國允許提供意見證據(jù)的主體具有局限性．我國立法上認可鑒定人可以提供意見證言，但鑒定人以外的一般證人一律不許提供意見證言，這種做法顯然有失周全．首先，證人對案件情況的感知和陳述不可能是純客觀的過程，因此，一定程度內的主觀判斷總是難以避免的[4]．加之人們語言交流的習慣，審判中以意見形式存在的證言也充斥法庭．其次，作為外行證人并非一律不得提供意見證言．英美法系國家采納外行證人意見證據(jù)便是明證．《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》701允許由外行證人提供的意見證言．如果證人不是作為專家來作證，該證人的意見或推論形式的證言限于如下意見或推論：(a)合理地基于該證人的知覺；并且(b)有助于澄清對證人證言的理解或爭議事實的判定；以及(c)不是基于科學、技術或其他屬于《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》702范圍的專業(yè)知識．澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》第78條以例外的形式確立了類似的意見證據(jù)規(guī)則的例外情形②澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》第78條之非專家證人意見: 如果(a)意見以該人看見、聽見或者以其他方式對事物或者事件的感知為基礎; 以及(b)意見證據(jù)對于充分說明或者理解該人對事物或者事件的感知有必要的, 則該人所表達的意見證據(jù)不使用意見證據(jù)規(guī)則.．

如果說外行證人意見證據(jù)不為我國立法所容納有法律依據(jù)，那么由于辦案過程中“知道案件情況”的偵查人員為何在西方國家可以出庭作證而我國卻又將其排除在證人之外呢？或許有反駁的觀點認為，《刑事訴訟法》第28條規(guī)定，偵查人員擔任過本案的證人的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避．但仔細分析，這種反駁不堪一擊．該條關于偵查人員應當回避的規(guī)定是指對于非以偵查人員身份了解的案情，為了避免先入為主，而要求他予以回避，即在其主持的程序中，偵查人員不得同時承擔兩種職責．但偵查人員往往對一些案件情況有親身的了解．在審判中，訴訟程序由審判人員主持，并不存在偵查職能和證人所承擔的訴訟協(xié)助職能的重疊問題．因此，如果需要的話，偵查人員仍應當出庭作證．

第二、在我國刑事訴訟中，證人必須是當事人以外的第三人，因此只有作為第三人的證人的法庭陳述才能稱之為證人證言．然而，我國立法卻無法解釋刑事審判實務中同為當事人以外第三人的鑒定人（專家證人）出庭作證居于何種地位．鑒定人都是對案件沒有親身知識的人，即不符合我國《刑事訴訟法》第48條所要求的證人之一般條件——“知道案件情況”．我國《刑事訴訟法》并沒有確立所謂的專家證言，我國的鑒定結論并不等于國外的專家證言．鑒定結論是“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，指派、聘請有專門知識的人進行鑒定”所出具的結論①參見: 《中華人民共和國刑事訴訟法》第119條.．該種結論是以書面形式呈現(xiàn)出來的，而非進行鑒定的專家在法庭上以陳述的形式作出②根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第120條的規(guī)定, “鑒定人進行鑒定后, 應該寫出鑒定結論, 并且簽名.” 由此可見, 鑒定結論必須依法以書面的形式呈現(xiàn).．“鑒定結論”這一證據(jù)種類無法包含專家證人出庭作證的內涵．那么不“知道案件情況”的鑒定人在法庭上的陳述，既不屬于證人證言，又不能稱之為專家證人證言，實乃“名不正，言不順”也．

2.2 人證體系“列舉模式”導致立法與司法實踐脫節(jié)

我國人證體系的“列舉模式”固有的封閉性，將許多具有證明價值的證據(jù)排除在外，使事實認定者能夠借以作出判斷的信息減少，而案件又紛繁復雜，立法與司法實踐的關系必然高度緊張．

上述所舉專家證言與作為法定證據(jù)種類的鑒定結論的關系便是立法與司法脫節(jié)的例證．立法將鑒定結論作為法定證據(jù)種類，而對于鑒定人出庭就鑒定結論陳述如何定位卻語焉不詳．有著豐富審判經(jīng)驗的法官卻是“技術外行”，他們無法理解鑒定專家所作出的鑒定結論的意義何在．例如，我國將說話人鑒定的結論分為認定同一、傾向認定同一、無結論、傾向否定同一、否定同一五種[5]．法官由于知識的有限性，無法知曉和理解鑒定過程以及鑒定方法的科學性，甚至依據(jù)該五種結論尤其是傾向認定同一和傾向否定同一這兩種結論無法形成內心確信，他們往往私下求助于鑒定人，而此時，鑒定人的意見決定著法官對案件的裁決，鑒定人成了“事實上的法官”．雖然可以向鑒定人發(fā)問,但鑒定人向法庭所作的陳述卻不是法定證據(jù)種類，法官據(jù)以裁判的最終依據(jù)還是鑒定結論，而不是鑒定人的陳述③《中華人民共和國刑事訴訟法》第156條: “證人作證, 審判人員應當告知他要如實地提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任. 公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經(jīng)審判長許可, 可以對證人、鑒定人發(fā)問. 審判長認為發(fā)問的內容與案件無關的時候, 應當制止. 審判人員可以詢問證人、鑒定人.”．從法官裁判的結果來看，法官對于其所不懂的鑒定結論無法判斷，更不要說形成心證．法官形成內心確信完全依賴于鑒定人對鑒定結論的解釋，而非鑒定結論本身．因此，我國《刑事訴訟法》將鑒定結論而非鑒定人庭審陳述確立為法定證據(jù)種類的合理性和科學性是值得質疑的．由于我國刑事訴訟中沒有確立專家輔助人制度，因此，即使鑒定人出庭就鑒定結論作出陳述，在法庭上的另一方也不能聘請一位專家輔助人就對方鑒定結論加以反駁，鑒定人實際上成了法庭上唯一的專家，這顯然有違控辯平等的理念．

再如，在刑事訴訟中存在由居委會、派出所等相關單位就被告人平時表現(xiàn)所出具的“單位證明”作為證據(jù)使用的情形．這種所謂的“單位證明”是于法無據(jù)的．一方面，在我國刑事訴訟法中單位不能作為證人，其所出具的“單位證明”也就不能稱之為證人證言；另一方面，“單位證明”根本就不是證據(jù)．案件發(fā)生后證據(jù)也就固定了，證據(jù)的存在不以人的意志為轉移，它是客觀存在的，刑事訴訟中只能去收集證據(jù)但不可創(chuàng)造證據(jù)．“單位證明”往往都是在刑事訴訟過程作出的，它違背了訴訟過程中不能創(chuàng)造證據(jù)的基本原理．然而為什么這種于法無據(jù)的“單位證明”卻能出現(xiàn)在關乎被告人生命與自由的刑事審判中呢？甚至這種“單位證明”堂而皇之地進入了法官的刑事判決書中，直接或間接決定著被告人的定罪與量刑．作為我國《刑事訴訟法》中僅有的七種法定證據(jù)的法律地位何在？如果我國不是奉行人證“列舉模式”，而是像英美法系國家那樣以相關性為基準，讓品格證人在法庭上就被告人的品性作證結果又會如何？

3 我國人證體系之重塑

3.1 英美法系的立法模式

縱觀英美法系國家的證據(jù)立法會發(fā)現(xiàn)，這些國家在證據(jù)立法上不對人證種類進行刻意地劃分．所有向法庭作證的人都統(tǒng)轄于證人概念之下，其陳述也都稱為證言，在證人證言這個大概念下具體規(guī)定不同的證人證言規(guī)則．將所有證人證言相關的規(guī)則統(tǒng)一到證言下的依據(jù)是證據(jù)的相關性，而不是我國立法所依據(jù)的主體標準．

相關性是所有現(xiàn)代證據(jù)法律制度的基本原則[6]．以相關性原則為基礎建立起來的現(xiàn)代證據(jù)制度，原則上要求法官采納任何具有相關性的證據(jù)．對于準確的事實認定來說，采納的證據(jù)越多越好，而不是排除的證據(jù)越多越好，因為證據(jù)中保留著事實發(fā)生和存在的信息，信息越豐富，對事實的認定越清楚．因此，相關性原則實質上是一個鼓勵采納證據(jù)的原則．除非被一些規(guī)則、原則或法律所排除，所有在邏輯上具有相關性的證據(jù)都是可采的[7]．

在證人證言的“概括模式”之下，圍繞著相關性這一核心，英美法系國家建立起諸如品性與傾向規(guī)則、外行意見與專家證人證據(jù)規(guī)則、傳聞規(guī)則等一套完整的證人證言規(guī)則，只要不被其他規(guī)則、原則或法律所排除，所有在邏輯上具有相關性的證據(jù)都是可采的．然而證據(jù)相關性的門檻并不高，所提供的證據(jù)只要與待證事實有邏輯聯(lián)系，有助于事實認定者（法官或陪審團）對事實存在的可能性作出判斷就夠了．美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》401規(guī)定：“相關證據(jù)是指使任何事實的存在具有任何趨向性的證據(jù)，即對于訴訟裁判的結果來說，若有此證據(jù)將比缺乏此證據(jù)時更有可能或更無可能．”立法因此呈現(xiàn)一個開放的模式，事實認定者只關心證人證言與待證事實是否相關，至于出庭作證的主體身份如何在所不問．鑒于我國現(xiàn)行的人證“列舉模式”的封閉性不利于鼓勵證據(jù)的采納，建立以相關性為邏輯基礎的開放的“概括模式”意義重大．

3.2 “概括模式”能夠保持人證體系的開放性

相比于“列舉模式”的封閉性，建立在相關性為邏輯基礎之上的“概括模式”能夠使盡可能多的證據(jù)進入法庭，增加事實認定的準確性．《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》將相關性規(guī)則統(tǒng)轄于第四章中，其中就包括品性證據(jù)規(guī)則．第七章則規(guī)制著外行意見與專家證人規(guī)則加上規(guī)則601所確立的“除本證據(jù)規(guī)則另有規(guī)定外，每個人都有作為證人的資格”的寬泛規(guī)則，使得美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》對相關性的信息保持極大的開放姿態(tài)．正因為此，在美國，品格證據(jù)規(guī)則、警察作證、專家證人制度、外行意見規(guī)則都統(tǒng)統(tǒng)能囊括在內．而反觀我國，立法則缺乏這種開放的模式，導致警察作證、專家證人制度、品性證據(jù)規(guī)則在我國目前還停留在學術討論的層面，無法在立法上有所突破．因此，放棄封閉的人證“列舉模式”，改行“概括模式”之道能使我國人證體系保持開放性，有利于法律展現(xiàn)其包容性，以適應不斷發(fā)展的司法實踐的需要．

3.3 我國構建人證體系“概括模式”的可行性

我國《刑事訴訟法》第100條規(guī)定，在偵查程序中，詢問被害人適用詢問證人的有關規(guī)定．我國《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第146條規(guī)定，詢問證人應當遵循以下規(guī)則：（一）發(fā)問的內容應當與案件的事實相關；（二）不得以誘導方式提問；（三）不得威脅證人；（四）不得損害證人的人格尊嚴．前款規(guī)定也適用于對被告人、被害人、附帶民事訴訟原告人和被告人、鑒定人的訊問、發(fā)問或者詢問．這充分說明對證人的詢問或訊問程序具有同質性，二者并無區(qū)別．英美法系證據(jù)立法在此樹立了經(jīng)典的樣本．在英美法系庭審當中，詢問證人都必須遵循交叉詢問規(guī)則以及證人彈劾機制，所有向法庭宣誓作證的人也都要接受直接盤問和交叉盤問，英美法系國家用交叉詢問程序這一被稱為“人類迄今為止發(fā)現(xiàn)事實真相的最偉大的法律引擎”來探尋所有證人的可信性，而對于證人的身份在所不問．因此，遵循著同樣的交叉詢問規(guī)則也足以證明人證“概括模式”在程序上是可行的．

[1] 裴蒼齡. 論證據(jù)的種類[J]. 法學研究, 2003, (5): 45-50.

[2] 陳光中. 刑事訴訟法[M]. 第2版. 北京: 北京大學出版社, 2005: 158.

[3] 龍宗智. 證據(jù)分類制度及其改革[J]. 法學研究, 2005, (5): 86-95.

[4] 卞建林. 證據(jù)法學[M]. 第3版. 北京: 中國政法大學出版社, 2007: 98.

[5] 徐立根. 物證技術學[M]. 第3版. 北京: 中國人民大學出版社, 2008: 321.

[6] 羅納德·艾倫. 證據(jù)法: 文本、問題和案例[M]. 張保生, 王進喜, 趙瀅, 譯. 北京: 高等教育出版社, 2006: 147.

[7] 張保生. 證據(jù)法學[M]. 北京: 中國政法大學出版社, 2009: 23-24.

Enumeration or Integration—— Reconstruction of Human Testimony System of Criminal Litigation in China

AO Yi
(Institute of Evidence Law and Forensic Science, China University of Political Science and Law, Beijing, China 100088)

In Criminal Procedure Law of China, types of witnesses are labeled as testimony of witness, victim statement, confession and exculpation of criminal suspects or defendants by legislators painstakingly. This kind of “mode of enumeration” is not necessary, because it is useless to safeguard legal status of subject of litigation, on the contrary, it can cause negative effects. So it is necessary to reform this kind of closed “mode of enumeration” and construct a kind of open “mode of integration” so as to open a path for establishing and perfecting the rules of evidence in China and meet the needs of criminal justice which is changing and developing continuously.

Human Testimony; Testimony of Witness; Mode of Enumeration; Mode of Integration

book=1,ebook=1

D915.3

：A

：1674-3563(2012)01-0055-06

10.3875/j.issn.1674-3563.2012.01.011 本文的PDF文件可以從xuebao.wzu.edu.cn獲得

(編輯：付昌玲)

2011-06-01

敖意(1986- )，男，江西新余人，碩士研究生，研究方向：刑事訴訟法，證據(jù)法