志愿者侵權(quán)行為的責(zé)任分配

袁文全，楊天紅

(1.重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶400044;2.重慶大學(xué)文學(xué)與新聞傳媒學(xué)院，重慶400044)

自20世紀(jì)90年代以來，我國(guó)志愿服務(wù)蓬勃發(fā)展，在扶貧開發(fā)、社區(qū)建設(shè)、環(huán)境保護(hù)、大型活動(dòng)、應(yīng)急救援、海外服務(wù)等諸多領(lǐng)域發(fā)揮著重要作用。志愿者在不為報(bào)酬的情況下，主動(dòng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任而奉獻(xiàn)個(gè)人的時(shí)間和精力，成為活躍在推動(dòng)社會(huì)發(fā)展領(lǐng)域中的一支重要社會(huì)力量。但隨著我國(guó)志愿服務(wù)范圍的拓寬，志愿者隊(duì)伍不斷壯大，志愿服務(wù)過程中時(shí)常發(fā)生的侵權(quán)行為日益引起人們的關(guān)注。如2006年聞名全國(guó)的“罐子事件”就是這方面的典型案例。

志愿者侵權(quán)行為指的是志愿者在志愿服務(wù)過程中給志愿服務(wù)接受者或第三人的財(cái)產(chǎn)、人身造成損害的行為。關(guān)于這類損害行為的責(zé)任分配，目前我國(guó)僅有一些地方性立法規(guī)定，立法層級(jí)較低，科學(xué)性不夠，未能反映社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要，且這種地方性立法調(diào)整志愿服務(wù)的模式不可避免地會(huì)導(dǎo)致法律規(guī)定漏洞及價(jià)值評(píng)價(jià)矛盾。這種規(guī)范缺漏的狀態(tài)不利于對(duì)有關(guān)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的調(diào)整，不利于指導(dǎo)司法實(shí)踐，也不利于維持社會(huì)穩(wěn)定［1］。因而，在全國(guó)性志愿服務(wù)立法即將起草之際，就14.5%志愿服務(wù)活動(dòng)中因志愿者不當(dāng)行為造成志愿服務(wù)接受者或第三人造成的損害如何分配責(zé)任問題進(jìn)行研究具有重要意義。

一、無償民事行為的法律規(guī)制及其對(duì)志愿者侵權(quán)責(zé)任分配的啟示

志愿者侵權(quán)并非一個(gè)法律概念，《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》均未將其作為一類特殊侵權(quán)行為予以規(guī)定。根據(jù)法律適用的基本原理，對(duì)于志愿者侵權(quán)應(yīng)適用侵權(quán)法的一般規(guī)定，但考慮到志愿服務(wù)的特殊性，對(duì)志愿者侵權(quán)行為的處理有必要區(qū)別于一般侵權(quán)行為。同時(shí)，志愿服務(wù)與無因管理、義務(wù)幫工和好意施惠等無償行為之間存在著一定的相似之處。鑒于此，為了更好地在將來全國(guó)性志愿服務(wù)立法中公平、正義、有效地分配志愿者在志愿服務(wù)活動(dòng)中的侵權(quán)責(zé)任，有必要探討和審視現(xiàn)行法律和學(xué)者對(duì)無因管理、義務(wù)幫工和好意施惠這類無償行為中的侵權(quán)責(zé)任分配的處理。

將民事行為區(qū)分為有償和無償最為重要的意義在于兩類行為之下注意義務(wù)程度的不同。無償民事行為中利益出讓行為主體原則上只承擔(dān)較低程度的注意義務(wù);而在有償行為中，當(dāng)事人所承擔(dān)的注意義務(wù)較無償民事行為為重［2］。這一區(qū)別對(duì)于分配志愿服務(wù)等無償行為中的侵權(quán)責(zé)任至為重要。

(一)無因管理中管理人侵權(quán)行為的責(zé)任分配

《民法通則》就無因管理行為作出了規(guī)定，但就無因管理中管理人的侵權(quán)責(zé)任并未作出規(guī)定。參酌主要大陸法系國(guó)家和地區(qū)的法律規(guī)定，對(duì)無因管理中管理人侵權(quán)行為的處理一般有以下做法。

對(duì)于無因管理中管理人對(duì)本人實(shí)施侵權(quán)行為的責(zé)任分配，德國(guó)、日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的法律作出了大致相同的規(guī)定。以我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”為例，該法第174—176條涵蓋管理人侵權(quán)行為造成本人和第三人損害后責(zé)任分配的相關(guān)內(nèi)容。具體而言，其第174條規(guī)定:“管理人違反本人明示或可得推知之意思，而為事務(wù)之管理者，對(duì)于因其管理所生之損害，雖無過失，亦應(yīng)負(fù)賠償之責(zé)。前項(xiàng)之規(guī)定，如其管理系為本人盡公益上之義務(wù)，或?yàn)槠渎男蟹ǘǚ鲳B(yǎng)義務(wù)，或本人之意思違反公共秩序善良風(fēng)俗者，不適用之?！逼涞?75條規(guī)定:“管理人為免除本人之生命、身體或財(cái)產(chǎn)上之急迫危險(xiǎn)，而為事務(wù)之管理者，對(duì)于因其管理所生之損害，除有惡意或重大過失者外，不負(fù)賠償之責(zé)?！备鶕?jù)該條規(guī)定，管理人在因急迫危險(xiǎn)而為管理行為時(shí)，只有在有惡意或重大過失的情況下，才承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但值得推究的是，其第175條中的“損害”是僅指給本人造成的損害還是包括給第三人造成的損害?從體系解釋的角度，這里的損害應(yīng)僅指給本人造成的損害，因接下來在其第176條中對(duì)第三人的損害作出了特別規(guī)定。

惟就無因管理中管理人對(duì)第三人實(shí)施侵權(quán)行為的責(zé)任分配，僅有我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”作出了規(guī)定，而德國(guó)、日本兩國(guó)民法典均未涉及。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第176條規(guī)定:“管理事務(wù)，利于本人，并不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費(fèi)用，或負(fù)擔(dān)債務(wù)，或受損害時(shí)，得請(qǐng)求本人償還其費(fèi)用及自支出時(shí)起之利息，或清償其所負(fù)擔(dān)之債務(wù)，或賠償其損害?！睋?jù)此規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為，管理人在適當(dāng)管理時(shí)享有負(fù)債清償請(qǐng)求權(quán)［3］。管理人為管理行為時(shí)，給第三人的財(cái)產(chǎn)或人身造成損害的，產(chǎn)生侵權(quán)之債，對(duì)此侵權(quán)之債，只有在管理人為適當(dāng)管理時(shí)，其才享有負(fù)債清償請(qǐng)求權(quán)。換言之，管理人對(duì)于其不適當(dāng)管理而產(chǎn)生的對(duì)第三人侵權(quán)之債，自行承擔(dān)責(zé)任。至于具體的責(zé)任承擔(dān)方式，史尚寬認(rèn)為本人僅對(duì)管理人負(fù)有必要或有益?zhèn)鶆?wù)清償?shù)牧x務(wù)，“而非直接對(duì)于第三人之債務(wù)。此時(shí)管理行為(負(fù)債行為)，縱以本人之名義為之，本人對(duì)于相對(duì)人仍不直接負(fù)擔(dān)債務(wù)。如為無權(quán)代理，因本人之承認(rèn)，始對(duì)本人發(fā)生效力。反之，未經(jīng)本人承認(rèn)時(shí)，管理人應(yīng)自負(fù)擔(dān)起債務(wù)”［4］。

(二)義務(wù)幫工中幫工人侵權(quán)行為的責(zé)任分配

義務(wù)幫工在我國(guó)是通過最高人民法院以司法解釋的形式予以明確的，是指一個(gè)人自愿地、無償?shù)貫樗颂峁┓?wù)，而不收取任何報(bào)酬，被幫助人也明示或暗示地同意這種幫助［1］72。通常來說，在義務(wù)幫工中，幫工人與被幫工人之間多為熟人，具有一定的社會(huì)關(guān)聯(lián)，如親屬、朋友、鄰里、同事等。這種現(xiàn)象在我國(guó)農(nóng)村地區(qū)普遍存在，如一家遇到紅白喜事時(shí)，往往是全村人都來幫忙。再有農(nóng)村家庭自建房屋、春忙和秋忙時(shí)的搶種和搶收，往往有很多鄰居和親戚朋友來義務(wù)幫忙，這都稱為幫工［1］72-73。對(duì)于如何分配義務(wù)幫工中幫工人的侵權(quán)責(zé)任，《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第13條做出了明確規(guī)定:“為他人無償提供勞務(wù)的幫工人，在從事幫工活動(dòng)中致人損害的，被幫工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。幫工人存在故意或者重大過失，賠償權(quán)利人請(qǐng)求幫工人和被幫工人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予以支持。”以此來看，義務(wù)幫工中幫工人侵權(quán)責(zé)任的分配，首先應(yīng)區(qū)分被幫工人是否同意，其次應(yīng)考慮幫工人是否存在故意或重大過失。

(三)好意施惠中施惠人侵權(quán)行為的責(zé)任分配

好意施惠是一種符合人與人之間互為幫助的道德情操、在生活中極為常見的、旨在增進(jìn)情誼的行為［5］。梅迪庫(kù)斯在其《德國(guó)民法總論》中稱之為“情誼行為”［6］，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者多將其譯為“好意施惠”或“施惠關(guān)系”，大陸學(xué)者也多稱之為“好意施惠”、“施惠行為”。好意施惠本身不屬于民事法律行為，但可以引起民事法律關(guān)系的變動(dòng)。在好意施惠中產(chǎn)生的施惠人侵權(quán)行為如何分擔(dān)損害賠償責(zé)任早已成為學(xué)者和法官關(guān)注的問題。目前我國(guó)的法律中并沒有明確規(guī)定好意施惠行為，學(xué)者在研究中認(rèn)為，對(duì)于施惠人的侵權(quán)行為應(yīng)依《民法通則》第106條第2款的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但考慮到“好意施惠畢竟是一種旨在增進(jìn)情誼的行為，不以謀求經(jīng)濟(jì)利益為目的。如果一味強(qiáng)調(diào)施惠人的責(zé)任，必然加重施惠人在提供施惠行為時(shí)的顧忌，不利于互助互愛的良好社會(huì)氛圍的形成”［7］，因而應(yīng)適當(dāng)減輕好意施惠人的責(zé)任。對(duì)于這種善意無償為對(duì)方服務(wù)而發(fā)生的過失侵害，適當(dāng)減輕其賠償責(zé)任也是由民事活動(dòng)的公平原則所決定的。

(四)無償民事行為中行為人侵權(quán)責(zé)任分配原則

及其對(duì)志愿者侵權(quán)責(zé)任分配的啟示

從上述對(duì)無償民事行為的立法和研究中不難發(fā)現(xiàn)，無償民事行為中行為人侵權(quán)責(zé)任的分配遵循著公平、利益風(fēng)險(xiǎn)交互和鼓勵(lì)無償民事行為的原則。這些原則對(duì)考量志愿者侵權(quán)行為的責(zé)任分配具有重要的導(dǎo)向作用。

公平原則是民事法律的基本原則，指導(dǎo)著整個(gè)民事立法和司法。以此為準(zhǔn)繩合理分配無償民事行為中行為人的侵權(quán)責(zé)任，需要充分考慮無償民事行為中行為人行為的出發(fā)點(diǎn)及行為主體之間的利益平衡。利益風(fēng)險(xiǎn)交互原則指的是公眾在社會(huì)交往中，從交往行為中獲得利益的同時(shí)，必須承擔(dān)由該行為帶來的風(fēng)險(xiǎn)。具體到無償民事行為，即無償民事行為的受益人在獲得利益的同時(shí)，也應(yīng)承擔(dān)因該行為帶來的不利益。

上述兩個(gè)原則的出發(fā)點(diǎn)正是為了鼓勵(lì)社會(huì)公眾從事無償民事行為，增進(jìn)市民社會(huì)中民事主體之間的互幫互助。法律具有評(píng)價(jià)、指引和預(yù)測(cè)作用［8］。通過立法對(duì)某一行為做出正確或否定的評(píng)價(jià)，從而指引行為人從事特定行為，行為人根據(jù)法律的指引，可以預(yù)測(cè)行為的法律后果。對(duì)于無因管理、義務(wù)幫工和好意施惠，法律作出了肯定性評(píng)價(jià)，并在侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)中遵循利益風(fēng)險(xiǎn)交互原則和公平原則，合理分配責(zé)任，從而鼓勵(lì)社會(huì)公眾互幫互助，增進(jìn)市民社會(huì)的團(tuán)結(jié)與合作。因此，對(duì)于志愿者在志愿服務(wù)中的侵權(quán)責(zé)任也須以公平原則和利益風(fēng)險(xiǎn)交互原則為基礎(chǔ)加以確定，以便合理分配志愿服務(wù)中侵權(quán)行為中的各方責(zé)任，從而鼓勵(lì)志愿服務(wù)，推動(dòng)我國(guó)市民社會(huì)的發(fā)展。

二、我國(guó)志愿者侵權(quán)行為責(zé)任分配的立法現(xiàn)狀

(一)志愿者侵權(quán)行為責(zé)任分配的立法狀況

我國(guó)當(dāng)前志愿服務(wù)立法均表現(xiàn)為地方條例，不少省市在其志愿服務(wù)條例中對(duì)志愿者侵權(quán)行為的責(zé)任分配作出了直接規(guī)定。概括起來，大致有以下做法。

一是在承擔(dān)責(zé)任的主體方面，一般規(guī)定為先由志愿服務(wù)活動(dòng)組織者承擔(dān)志愿者的侵權(quán)責(zé)任，志愿服務(wù)活動(dòng)組織者事后可以向有故意或重大過失的志愿者進(jìn)行追償。如《海南省志愿服務(wù)條例》第29條規(guī)定:“志愿者在志愿服務(wù)中對(duì)志愿服務(wù)對(duì)象或其他相關(guān)人員造成損害的，由志愿服務(wù)活動(dòng)的組織者依法承擔(dān)民事責(zé)任;志愿者對(duì)損害有故意或者重大過失的，志愿服務(wù)活動(dòng)的組織者可依法追償。”再如《吉林省志愿服務(wù)條例》第28條規(guī)定:“志愿者在志愿者組織安排的志愿服務(wù)過程中，因有過錯(cuò)給服務(wù)對(duì)象造成損害的，由志愿者組織依法承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任;志愿者組織可以根據(jù)志愿者的過錯(cuò)程度，依法向其行使追償權(quán)?！?/p>

二是在歸責(zé)原則問題上，有些省市采取的是無過錯(cuò)責(zé)任原則，如《廣東省青年志愿服務(wù)條例》第25條規(guī)定:“青年志愿者在志愿服務(wù)過程中造成服務(wù)對(duì)象損害的，由青年志愿者協(xié)會(huì)依法承擔(dān)民事責(zé)任;青年志愿者協(xié)會(huì)承擔(dān)民事責(zé)任后，可以向有故意或重大過失且有賠償能力的青年志愿者追償部分或者全部賠償費(fèi)用。”有些省份則采取的是過錯(cuò)責(zé)任原則，如《江蘇省志愿服務(wù)條例》第29條規(guī)定:“志愿者在志愿服務(wù)中，因過錯(cuò)給志愿服務(wù)對(duì)象造成損失的，由志愿服務(wù)組織依法承擔(dān)民事責(zé)任。志愿服務(wù)組織承擔(dān)民事責(zé)任后，可以向有故意或者重大過失的志愿者追償?！?/p>

(二)志愿者侵權(quán)行為責(zé)任分配立法存在的問題

一是立法層級(jí)低。現(xiàn)有志愿服務(wù)立法都是以地方條例形式存在，立法層級(jí)低，造成志愿者侵權(quán)行為發(fā)生后志愿服務(wù)條例實(shí)際適用的困難。由于志愿者侵權(quán)行為本質(zhì)上仍屬一般侵權(quán)行為，《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》都對(duì)一般侵權(quán)行為作出了相關(guān)規(guī)定，但并未考慮侵權(quán)人主體——志愿者主體的特殊性而使得規(guī)則適用時(shí)有待商榷。根據(jù)法律適用時(shí)下位法劣于上位法的規(guī)則，法官在適用法律時(shí)可能會(huì)避開志愿服務(wù)條例而選擇其他上位法律，即向上位法逃逸，這使得志愿服務(wù)條例形同具文。此外，目前我國(guó)有些省市尚未出臺(tái)志愿服務(wù)條例，從而使得志愿者侵權(quán)行為責(zé)任分配面臨無法可依的困境。

二是立法的科學(xué)性不夠，存在法律漏洞。志愿服務(wù)中產(chǎn)生的法律關(guān)系可能有三種情形:1)只有兩個(gè)主體，即社會(huì)志愿者和志愿服務(wù)對(duì)象;2)有三個(gè)主體，即注冊(cè)志愿者、志愿者組織和志愿服務(wù)對(duì)象;3)存在四個(gè)主體，即志愿者、志愿者組織、志愿服務(wù)間接接受者和直接接受者。第三種情況較難理解。舉例說明，某賽會(huì)組織要求志愿者組織組織志愿者在賽會(huì)期間為觀眾提供導(dǎo)引服務(wù)，這里即存在四個(gè)主體，即志愿者、志愿者組織、賽會(huì)組織、接受導(dǎo)引服務(wù)的觀眾。目前，我國(guó)地方條例中只規(guī)定了前兩種情形下志愿者侵權(quán)行為的責(zé)任分配，而忽略了第三種情形，未能滿足現(xiàn)實(shí)的法律訴求，科學(xué)性不夠，在將來的全國(guó)性志愿服務(wù)立法中應(yīng)當(dāng)全面考慮這三種情形。

三、我國(guó)志愿者侵權(quán)行為責(zé)任分配的立法建議

(一)志愿服務(wù)活動(dòng)的特殊性決定了志愿者侵權(quán)責(zé)任的分配不同于現(xiàn)有對(duì)無償行為侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定

志愿者侵權(quán)責(zé)任的合理分配應(yīng)參酌我國(guó)目前立法和司法實(shí)踐對(duì)無因管理、好意施惠和義務(wù)幫工的相關(guān)規(guī)定，但又不能完全照搬現(xiàn)有的做法，必須充分考慮志愿服務(wù)與無因管理、義務(wù)幫工和好意施惠之間在活動(dòng)內(nèi)容和組織方式上的特殊性。

1.志愿服務(wù)與無因管理

志愿服務(wù)與無因管理的主要區(qū)別在于志愿者和管理人在提供服務(wù)或?yàn)楣芾頃r(shí)，相對(duì)方是否知曉其行為。在志愿服務(wù)中，志愿者直接給志愿服務(wù)接受人提供服務(wù)，志愿服務(wù)接受人知曉并默許了對(duì)方行為。從這個(gè)角度看，志愿者與志愿服務(wù)接受者之間存在著一個(gè)提供無償服務(wù)的合同。但在無因管理中，管理人為管理行為時(shí)，本人對(duì)管理人的管理行為并不知情，本人對(duì)于管理人的管理行為更不存在默許。而是否形成默認(rèn)，直接影響到侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)責(zé)任的分擔(dān)。

2.志愿服務(wù)與義務(wù)幫工

志愿服務(wù)與義務(wù)幫工之間稍有區(qū)別。一般來說，幫工行為通常發(fā)生在熟人社會(huì)中，幫工人與被幫工人之間通?；ハ嗍煜?、了解，如我國(guó)農(nóng)村地區(qū)自建房屋、搶收搶種時(shí)鄰居、親戚朋友的義務(wù)幫忙等。而志愿服務(wù)更多是發(fā)生在陌生人社會(huì)，志愿服務(wù)提供者和接受者之間并不熟悉，如北京奧運(yùn)會(huì)志愿者接待的是來自世界各地的觀眾、游客，他們彼此之間并不熟悉、了解。如此區(qū)分的重要意義在于，產(chǎn)生于熟人社會(huì)中的幫工行為由于被幫工人對(duì)幫工人比較了解，被幫工人可以選擇是否接受幫工人的幫工行為。我國(guó)司法解釋也正是考慮到這一點(diǎn)，對(duì)于被幫工人是否同意接受幫工人提供的幫助而作出不同的責(zé)任規(guī)定。但在志愿服務(wù)中則不能采取這一立法模式，因?yàn)橹驹阜?wù)接受人對(duì)于志愿者無從了解，沒有選擇的條件和基礎(chǔ)。因此，志愿者侵權(quán)責(zé)任的分配必須考慮到這一點(diǎn)。

3.志愿服務(wù)與好意施惠

志愿服務(wù)與好意施惠在法律上并無質(zhì)的區(qū)別，只是其表現(xiàn)形式與追求的價(jià)值不同而已。二者都具有無償性和施惠性，且兩種行為都欠缺法律上行為的法律效果意思，都沒有受法律上約束的意思。好意施惠的雙方當(dāng)事人以及志愿服務(wù)的雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系應(yīng)該都是獨(dú)立于法律關(guān)系之外的關(guān)系。直到侵權(quán)行為在志愿服務(wù)或好意施惠中發(fā)生，法律才由此著手進(jìn)行調(diào)整。故而，志愿者在志愿服務(wù)中的侵權(quán)行為可部分借鑒好意施惠的相關(guān)規(guī)定。但好意施惠與志愿服務(wù)之間有著一個(gè)重要的區(qū)別在于有些志愿服務(wù)活動(dòng)是有組織的活動(dòng)，而好意施惠通常是單個(gè)人的行為，因此，在對(duì)志愿者侵權(quán)責(zé)任合理分配時(shí)，應(yīng)該考慮志愿者組織以及志愿服務(wù)間接接受者的責(zé)任。

(二)志愿服務(wù)立法中對(duì)志愿者侵權(quán)責(zé)任分配的原則

如上所述，雖然志愿服務(wù)行為與無因管理、義務(wù)幫工和好意施惠之間存在著區(qū)別，但這些區(qū)別是考量志愿者侵權(quán)行為責(zé)任分配時(shí)量上的區(qū)別。本質(zhì)上，志愿服務(wù)同樣作為社會(huì)鼓勵(lì)的行為，對(duì)于志愿者的侵權(quán)行為責(zé)任分配同樣遵循我國(guó)現(xiàn)行的無償行為責(zé)任分配的三個(gè)原則:利益風(fēng)險(xiǎn)交互原則、公平原則、鼓勵(lì)志愿服務(wù)的原則。

(1)利益風(fēng)險(xiǎn)交互原則。支持產(chǎn)品無過錯(cuò)責(zé)任的學(xué)者主要有三個(gè)方面的理由，其中之一的利益說認(rèn)為，產(chǎn)品制造者、銷售者等因?yàn)楫a(chǎn)品的制造、銷售獲得了利益，因此必須承擔(dān)相應(yīng)的由產(chǎn)品帶來的風(fēng)險(xiǎn)。同樣，在志愿服務(wù)過程中，對(duì)于因志愿者的不當(dāng)行為造成的損害，也必須考慮服務(wù)獲益人和不當(dāng)行為受害人所獲得的利益。

(2)公平原則。公平原則是任何法律的基本原則之一，對(duì)于志愿者在志愿服務(wù)活動(dòng)中產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任，基于公平原則的考量，由志愿者、志愿服務(wù)接受者、志愿服務(wù)間接受益人和志愿服務(wù)活動(dòng)組織者根據(jù)各自情況承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

(3)鼓勵(lì)志愿服務(wù)的原則。志愿服務(wù)對(duì)于發(fā)展我國(guó)社會(huì)公共事業(yè)和推動(dòng)市民社會(huì)發(fā)展、提升社會(huì)道德水平具有重要作用，因此在立法利益博弈時(shí)，應(yīng)考慮鼓勵(lì)、推動(dòng)志愿服務(wù)發(fā)展的需要。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來看，在有交易成本的情形下，責(zé)任規(guī)則的設(shè)置將會(huì)影響到資源的配置，換而言之，如果在志愿服務(wù)立法中，對(duì)志愿者要求過高，則會(huì)不利于我國(guó)志愿服務(wù)的開展。此外，除責(zé)任規(guī)則設(shè)置外，還可以通過設(shè)立基金、志愿者強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)等手段來減輕志愿者的侵權(quán)責(zé)任。

(三)志愿服務(wù)立法中志愿者侵權(quán)責(zé)任分配的考量

1.“社會(huì)志愿者－志愿服務(wù)對(duì)象”模式下的侵權(quán)

責(zé)任分配

在此種模式下發(fā)生志愿者侵權(quán)行為，應(yīng)適用一般侵權(quán)規(guī)定，由侵權(quán)人即志愿者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但志愿服務(wù)接受人對(duì)于非因志愿者故意侵權(quán)而產(chǎn)生的損害應(yīng)在其接受服務(wù)所獲利益范圍內(nèi)適當(dāng)分擔(dān)責(zé)任。之所以如此規(guī)定，是基于兩方面因素的權(quán)衡:一是志愿服務(wù)接受人接受志愿服務(wù)而獲得了利益;二是志愿服務(wù)接受者明示或默許接受了志愿者提供的服務(wù)，同時(shí)也就接受了該服務(wù)可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)。只有作出上述規(guī)定，方能彰顯法律的公平價(jià)值內(nèi)涵，同時(shí)也是符合利益風(fēng)險(xiǎn)交互原則。此外，在志愿者侵權(quán)行為中，如果志愿服務(wù)接受人也存在過錯(cuò)的，適用我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條關(guān)于混合過錯(cuò)的規(guī)定，在志愿服務(wù)接受人和志愿者之間按照過錯(cuò)的大小分配其相應(yīng)的責(zé)任。

2.“志愿者組織－注冊(cè)志愿者－志愿服務(wù)對(duì)象”模式下的侵權(quán)責(zé)任分配

在此種模式下發(fā)生志愿者侵權(quán)行為的，可以比照適用雇主責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。志愿者從事志愿者組織范圍內(nèi)的活動(dòng)使志愿服務(wù)接受人或第三人權(quán)利受到侵害的，由志愿者組織和志愿者承擔(dān)連帶責(zé)任，受害人可以單獨(dú)向志愿者或志愿者組織提起侵權(quán)訴訟，也可以同時(shí)對(duì)二者提起侵權(quán)訴訟。志愿者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，如果其是按照志愿者組織的要求提供志愿服務(wù)而自身不存在故意或重大過失情形，對(duì)于志愿者組織享有負(fù)債清償請(qǐng)求權(quán);志愿者組織承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向未按照其指示從事志愿服務(wù)活動(dòng)的志愿者、有故意或者重大過失的志愿者追償，以及因志愿者從事超出志愿服務(wù)所組織的志愿服務(wù)活動(dòng)外的行為造成的侵權(quán)責(zé)任要求志愿者承擔(dān)責(zé)任。同樣，對(duì)于非因志愿者故意侵權(quán)而產(chǎn)生的損害，志愿服務(wù)接受人應(yīng)在其接受服務(wù)所獲利益范圍內(nèi)適當(dāng)分擔(dān)責(zé)任。如果志愿服務(wù)接受人也存在過錯(cuò)的，適用混合過錯(cuò)原則，由志愿服務(wù)接受人和志愿者組織或志愿者之間按照過錯(cuò)的大小承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

3.“志愿者組織—志愿者—志愿服務(wù)直接接受者—志愿服務(wù)間接接受者”模式下的侵權(quán)責(zé)任分配

在存有志愿服務(wù)間接接受者的情況下，志愿服務(wù)直接接受者對(duì)志愿者侵權(quán)行為造成的損失可以要求志愿者、志愿者組織或志愿服務(wù)間接接受者承擔(dān)連帶責(zé)任。

志愿者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，如果其是按照志愿者組織的要求提供志愿服務(wù)不存在故意或重大過失情形的，對(duì)志愿者組織享有負(fù)債清償請(qǐng)求權(quán)。但其對(duì)志愿服務(wù)間接接受者不享有負(fù)債清償請(qǐng)求權(quán)，這是因?yàn)楹贤P(guān)系只在志愿者組織和志愿服務(wù)間接接受者之間存在，而在志愿者和志愿服務(wù)間接接受者之間不存在合同關(guān)系。根據(jù)合同的相對(duì)性原理，只有志愿服務(wù)組織可以依據(jù)合同約定要求志愿服務(wù)間接接受者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而志愿者對(duì)志愿服務(wù)間接接受者不享有負(fù)債清償請(qǐng)求權(quán)。

志愿服務(wù)組織在承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任以后，可以向未按照其指示從事志愿服務(wù)活動(dòng)的志愿者、有故意或重大過失的志愿者追償，以及因志愿者從事超出志愿服務(wù)所組織的志愿服務(wù)活動(dòng)外的行為造成的侵權(quán)責(zé)任要求志愿者承擔(dān)責(zé)任。對(duì)于因志愿者按照志愿服務(wù)間接接受者的指示所從事的志愿服務(wù)活動(dòng)造成志愿服務(wù)接受人或第三人損害的，志愿者組織在承擔(dān)責(zé)任后，可以要求志愿服務(wù)間接接受者承擔(dān)指示責(zé)任，若雙方在合同中就此另有約定的，則從其約定。

志愿服務(wù)間接接受者在承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，對(duì)于存在志愿者未遵照其指示或志愿者從事指示范圍外的活動(dòng)或有故意、重大過失情形的，可以要求志愿者組織承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但基于合同的相對(duì)性原理，不能直接要求志愿者承擔(dān)責(zé)任。志愿服務(wù)組織承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向未按照其指示從事志愿服務(wù)活動(dòng)的志愿者、有故意或重大過失的志愿者追償，以及因志愿者從事超出志愿服務(wù)所組織的志愿服務(wù)活動(dòng)外的行為造成的侵權(quán)責(zé)任要求志愿者承擔(dān)責(zé)任。

與前兩種模式相同，志愿服務(wù)接受者對(duì)于非因志愿者故意侵權(quán)而產(chǎn)生的損害，應(yīng)在其接受服務(wù)所獲利益的范圍內(nèi)適當(dāng)分擔(dān)責(zé)任，如果志愿服務(wù)接受人對(duì)于損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，適用混合過錯(cuò)原則。

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