檢察機關(guān)與社會管理創(chuàng)新
——治理的視角

文◎朱全景

檢察機關(guān)與社會管理創(chuàng)新
——治理的視角

文◎朱全景*

深入推進社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法是全國政法系統(tǒng)的三項重點工作，其中社會管理創(chuàng)新作為三項重點工作的關(guān)鍵性環(huán)節(jié)， 既制約著社會矛盾化解的方式和效果，又對預(yù)示著公正廉潔執(zhí)法的水平。準確地理解和把握社會管理創(chuàng)新的趨勢，對檢察機關(guān)促進社會矛盾化解、公正廉潔執(zhí)法有著重要的意義。

一、從統(tǒng)治到治理

1989年世界銀行首次從治理（governance）的角度來思考和描述非洲的情形。聯(lián)合國還專門成立了全球治理委員會，并出版《全球治理》雜志。全球治理委員會1995年發(fā)表的《我們的全球伙伴關(guān)系》認為，治理是使相互沖突的或不同的利益得以調(diào)和并且采取聯(lián)合行動的持續(xù)的過程，既包括有權(quán)迫使人們服從的正式制度和規(guī)則，也包括各種人們同意或以為符合其利益的非正式的制度安排［1］。此后，治理作為一個學(xué)術(shù)概念，越來越多地被用來描述經(jīng)濟和社會發(fā)展的狀況。在英文中治理字面表示為“governance”以區(qū)別“government”。“government”意為統(tǒng)治、操縱，其權(quán)威來自政府。羅西瑙（J.N.Rosenau，1995）在《沒有政府統(tǒng)治的治理》、《21 世紀的治理》等著作中將治理與統(tǒng)治作了對比。他認為治理是一系列活動領(lǐng)域的管理機制，其主體未必是政府，也無需依靠國家的強制力量實現(xiàn)，但是治理卻能有效地發(fā)揮作用［2］。 羅茨（R.Rhodes,1996）提出，治理意味著統(tǒng)治的含義有了變化，意味著一種新的統(tǒng)治過程，意味著有序的統(tǒng)治的條件已經(jīng)不同于以前，或是以新的方法來統(tǒng)治社會［3］。受上述治理文獻的啟發(fā)，筆者認為治理是社會整體對其自身發(fā)展全方位、多層次的組織過程，這里的發(fā)展是指經(jīng)濟發(fā)展和社會的全面進步。因此，凡是涉及社會發(fā)展的一切法人和自然人都應(yīng)該是治理主體，也就是說在這一組織過程中，其主體既可以是政府，也可以是社會團體，還可以是個人；既可以是公共機構(gòu)，也可以是私人機構(gòu)，當然也可以是他們的合作。各主體之間的地位應(yīng)該是平等的，政府只是治理主體之一。

整個20世紀的歷史表明，在謀求經(jīng)濟發(fā)展和社會全面進步的征途上，市場和政府都有其優(yōu)勢和失靈之處。市場被古典經(jīng)濟學(xué)認為是組織經(jīng)濟的最有效方式，政府只是作為“守夜人”而存在，其主要職能是確立產(chǎn)權(quán)和契約自由。但市場在遇到壟斷、外部性、信息不對稱和提供公共產(chǎn)品等情況時，巨大的交易費用就會導(dǎo)致市場喪失效率。20世紀30年代爆發(fā)了全球經(jīng)濟大蕭條，人們開始意識到政府干預(yù)市場的必要，于是倡導(dǎo)政府干預(yù)市場的凱恩斯主義開始出現(xiàn)，并逐漸成為主導(dǎo)性的經(jīng)濟思想。此時，經(jīng)濟學(xué)家認識到，政府除了充當“守夜人”和限制壟斷、減少和消除外部性、提供公共產(chǎn)品外，還應(yīng)該保證經(jīng)濟增長的宏觀環(huán)境。政府通過貨幣政策和財政政策對經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控，促進充分就業(yè)，維持包括匯率和利率在內(nèi)的價格穩(wěn)定，保證經(jīng)濟的可持續(xù)增長。為此，政府甚至可以不惜采用赤字財政政策和高通脹來籌措推行擴張性政府支出所需的資金。許多發(fā)達市場經(jīng)濟國家的政府長期執(zhí)行赤字財政政策，并用通貨膨脹政策來籌措財政預(yù)算，結(jié)果造成70年代至80年代的“滯脹”。主張政府在發(fā)展經(jīng)濟中但任要角的“政府浪漫主義”在發(fā)展中國家也大行其道。結(jié)果是，許多發(fā)展中國家不但沒有建立比較完善的市場機制，反而使市場扭曲和失靈更為嚴重［4］。70年代末80年代初，這些國家經(jīng)濟增長的瓶頸暴露無遺。在某種意義上，集中計劃經(jīng)濟體制把政府干預(yù)市場的行為發(fā)揮到極致，好心的愿望卻造成一邊是積壓如山的劣質(zhì)商品，一邊是廣大的消費者買不到稱心如意的商品，經(jīng)濟在經(jīng)歷畸形的增長之后，步入近乎停滯的境地。在市場和政府雙重失靈的困境中，人們開始意識到用治理來彌補市場和政府的局限，謀求經(jīng)濟進步和社會的全面發(fā)展。

二、治理與檢察理念

治理在中國的提出和運用，不僅意味著這社會管理創(chuàng)新發(fā)生重大改變，而且要求司法機關(guān)尤其是法律監(jiān)督機關(guān)轉(zhuǎn)變原來由社會統(tǒng)治形成檢察理念而適應(yīng)治理的需要。治理的性質(zhì)和特點決定了治理主要是在私域和市民社會中得以完成，而在中國，市民社會發(fā)育的欠缺和私域空間的狹小卻是早已不爭的事實。這就要求檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，樹立科學(xué)的檢察理念,保護和促進市民社會的發(fā)展。

（一）維護社會的公平正義、依法行使法律監(jiān)督權(quán)，當私權(quán)受公權(quán)的不當侵害時依法使私權(quán)得到救濟

在經(jīng)典的法律理論中，無論是西方主流理論中的契約論還是馬克思主義中從“法律是階級統(tǒng)治的工具”到“三個代表”重要思想，都涉及到一個問題，那就是法律或司法權(quán)就其來源上講是人們自身權(quán)利的一部分，法律資源應(yīng)該為人們所享有。但是公權(quán)力形成后，行使公權(quán)力的人卻容易反過來對私權(quán)力造成不當擠壓和侵害。為了保證私權(quán)不受公權(quán)的不當侵害，人們?yōu)榱烁玫南碛凶鳛榉俏镔|(zhì)資源的公權(quán)力，司法制度從“全能法院”轉(zhuǎn)變到“裁判法院”，從“私訴制度”轉(zhuǎn)變到公訴制度，從“任意執(zhí)法”轉(zhuǎn)變?yōu)椤俺绦驁?zhí)法”，從“分散法制”轉(zhuǎn)變?yōu)椤敖y(tǒng)一法制”。在這些轉(zhuǎn)變過程中，檢察權(quán)逐漸被確立。它因其限制和制約了警察的權(quán)力，制約了法官的權(quán)力而成為保障司法的“程序性”的最有力的制度設(shè)計，同時還由于其具有法律監(jiān)督和提起公訴的職能，它還對行政機關(guān)起到監(jiān)督和制約作用。檢察權(quán)的這種演化路徑表明，構(gòu)建和諧社會內(nèi)在的就要求檢察機關(guān)嚴格按照程序法和實體法工作，充分履行法律監(jiān)督職能，當私權(quán)受公權(quán)力的不當侵害時依法使私權(quán)得到救濟，從而起到維護公平正義的作用。

（二）為了適應(yīng)社會管理方式由統(tǒng)治到治理的轉(zhuǎn)變，檢察權(quán)的實施重點應(yīng)該實現(xiàn)從“打擊”到立足于“保護”、“打擊”是為了“保護”、“保護”和“打擊”并重的轉(zhuǎn)變

在一個相當場的時期內(nèi)，我國檢察權(quán)實施的重點都集中在刑事犯罪領(lǐng)域。這固然同查辦職務(wù)犯罪有密切的關(guān)系，但也是政治工具主義的司法觀所導(dǎo)致，總是把自己的執(zhí)法對象看成階級敵人，檢察權(quán)主要凸顯其打擊犯罪的職能。但法律的目的既是打擊犯罪，更重要的是保護無罪?！霸诜ü倥袥Q之前，一個人是不能被稱為犯罪的，只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公共保護?！薄叭绻缸锸聦嵅皇强隙ǖ?，就不應(yīng)該折磨一個無辜者，因為，在法律看來，他的罪行并沒有得到證實?！保?］這就要求在辦案過程中首先把犯罪嫌疑人視為無罪的人，需要法律保護，充分的尊重和保護犯罪嫌疑人的人權(quán)，嚴格按照法律進行案件查辦。并且，在刑事法律監(jiān)督中還應(yīng)該貫徹寬嚴相濟的刑事政策，一般情況下，根據(jù)法律可捕可不捕的就不捕，可訴不可訴的就不訴，從而最大的尊重和保障人權(quán)。即使某些案件從嚴查辦，也是為了彰顯威懾作用，更有效的潛在發(fā)生的犯罪，運用法律從源頭上保護絕大多數(shù)的人。

三、檢察機關(guān)如何適應(yīng)治理

在治理應(yīng)該成為社會主要管理方式的條件下，通過保障人權(quán)來實現(xiàn)法律監(jiān)督既是檢察機關(guān)的主要職責又是檢察機關(guān)適應(yīng)治理促進社會管理創(chuàng)新的主要方式。

（一）完善檢察官職業(yè)培訓(xùn)制度，提高法律監(jiān)督能力

在通過治理構(gòu)建和諧社會的新時期，檢察官職業(yè)培訓(xùn)的內(nèi)容應(yīng)該有重大的改革。一方面要加強法律專業(yè)技能的培訓(xùn)，另一方要在相當?shù)某潭壬铣鋵嵟c和諧社會有著密切關(guān)系的社會轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟轉(zhuǎn)型等方面經(jīng)濟學(xué)和社會學(xué)的內(nèi)容?，F(xiàn)代資本主義國家的司法在社會生活中之所以起著重要的作用，固然和他們的法治傳統(tǒng)有關(guān)，但也和司法官的知識結(jié)構(gòu)有密切的關(guān)系。當今的英美等國家，每一個法學(xué)院都要有至少兩名經(jīng)濟學(xué)教授，一些著名的法學(xué)家的專業(yè)訓(xùn)練是從學(xué)習經(jīng)濟學(xué)開始的，很多的法學(xué)家都是經(jīng)濟學(xué)家。人們是在通曉社會運行規(guī)律的大背景下學(xué)習和運用法律，所以法律的作用就能在社會生活中較為充分地顯現(xiàn)出來，私權(quán)就能很好地得到保護。而中國傳統(tǒng)的法學(xué)教育沒有經(jīng)濟學(xué)的內(nèi)容，經(jīng)濟學(xué)的教育也沒有法學(xué)的內(nèi)容。維護社會秩序的法學(xué)脫離社會運行而成為孤立、機械而沒有生氣的理論?！霸诮袢罩袊▽W(xué)界占主導(dǎo)地位的學(xué)者對經(jīng)濟學(xué)基本原理普遍缺乏實在的了解和把握。這種狀況需要一代人的時間才可能有根本的改觀”［6］。為了提高檢察官在構(gòu)建和諧社會中的的法律監(jiān)督能力，就必須改善檢察官的知識結(jié)構(gòu)，在職業(yè)培訓(xùn)中進行重要的改革，充實經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)等知識內(nèi)容，增強檢察官的法律監(jiān)督能力，使法律監(jiān)督在構(gòu)建和諧社會中的重要作用全面的顯現(xiàn)出來。

（二）加強對職務(wù)犯罪的法律監(jiān)督，尤其是加強對經(jīng)濟轉(zhuǎn)型中的企業(yè)改制、虛擬經(jīng)濟等領(lǐng)域行政權(quán)實施的法律監(jiān)督

在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型中，無論漸進性經(jīng)濟轉(zhuǎn)型還是激進式經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，行政權(quán)都是主要的主導(dǎo)力量。在以中國為代表的漸進式經(jīng)濟轉(zhuǎn)型中，行政權(quán)是在實際上成為經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的主導(dǎo)者和施行者，也最有可能產(chǎn)生腐敗。國有經(jīng)濟的改革實際上是由行政權(quán)所主導(dǎo)的國有企業(yè)改革。國有企業(yè)改革是經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的最重要部分，也是構(gòu)建和諧社會的最重要手段，人民群眾必須成為國有企業(yè)改革的受益者。然而，一直有人在呼吁防止中國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型轉(zhuǎn)向裙帶資本主義、權(quán)貴資本主義（rony capitalism）或者親朋好友資本主義［7］。所謂裙帶資本主義是指在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中，原來有權(quán)或控制公共部門權(quán)力的人利用權(quán)力給自己或自己的親朋好友牟利。更有人明確指出，國有企業(yè)改革中已經(jīng)造成大量國有資產(chǎn)流失，一億人的富裕致使十二億人更加的貧窮［8］。這就必須加強對行政權(quán)的法律監(jiān)督，規(guī)范國有企業(yè)改革，使經(jīng)濟轉(zhuǎn)型能夠惠及全體百姓。證券、金融等虛擬經(jīng)濟作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟的重要組成部分，在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型中又具有特殊的意義。它們成為國有企業(yè)改革和企業(yè)融資的重要手段。但中國虛擬經(jīng)濟屢屢出現(xiàn)欺詐或內(nèi)幕交易等行為，以至于有人竟把股市稱為“自動圈錢機”。虛擬經(jīng)濟中出現(xiàn)的這些違法現(xiàn)象在很大程度上是由行政權(quán)的作為或不作為造成的。在中國司法體制中，由于法院“不告不理”原則而使法律審判具有被動性，檢察機關(guān)由于職務(wù)犯罪偵查和起訴權(quán)而在司法程序中具有主動性，對行政權(quán)進行法律監(jiān)督尤其是使對經(jīng)濟轉(zhuǎn)型中國有經(jīng)濟改革、證券、金融等虛擬經(jīng)濟領(lǐng)域中的行政權(quán)的法律監(jiān)督，保證經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和構(gòu)建和諧社會的順利進行成為檢察機關(guān)的歷史使命。

（三）履行公益訴訟的職責

在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型中國有資產(chǎn)大量被侵占、股票虛假案件隨意損害廣大中小股民的利益、環(huán)境污染等侵害公共利益事件雖然是在很大程度上是由行政權(quán)的濫用或不作為形成的。但是檢察機關(guān)對行政權(quán)的法律監(jiān)督如果只是停留在對職務(wù)犯罪懲罰或行政官員的法律監(jiān)督上，而受到行政權(quán)侵害的私權(quán)利卻不能因此而主動地獲致補償。怎樣啟動司法程序使行政權(quán)侵害的眾多私權(quán)利得到補償，成為對行政權(quán)進行法律監(jiān)督所遺留的問題。我國憲法及其他實體法雖然確立了公共利益，但因為行政權(quán)的特殊性，我國對行政權(quán)的公益訴訟大都以原告敗訴或法院認為當事人不合格而不予受理。確立合適的公益訴訟主體成為公共利益得到救濟的前提因素。在法學(xué)語境中尤其是在我國，公訴通常指刑事訟訴中的公訴活動。刑事案件由最初的私訴發(fā)展到后來的公訴，其重要的法理就是被告足夠強大，直接由受害人或受害人的親屬向法院提起訟訴會形成追訴不力。刑事案件公訴的法理學(xué)啟發(fā)我們，在對行政權(quán)進行公益訴訟時，也必須尋找、確立和行政權(quán)一樣“強大”的當事人。在我國一府兩院的體制下，只有檢察機關(guān)適合提起對行政權(quán)的公益訴訟，在我國法律框架內(nèi)由檢察機關(guān)作為行政公益訴訟原告也是沒有爭議的［9］。同時，由檢察機關(guān)承擔起行政公益訴訟的職責也能更好行使對行政權(quán)的司法監(jiān)督權(quán)，符合司法的效率原則。

注釋：

［1］俞可平：《治理與善治引論》，載《馬克思主義與現(xiàn)實》1999年第5期。

［2］同上．

［3］同上．

［4］文貫中:《市場機制、政府定位和法治——對市場失靈和政府失靈的匡正之法的回顧與展望》,載《經(jīng)濟社會體制比較2002年第1期。

［5］［意］貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第31頁。

［6］蘇力：《中譯本譯序》，（美）唐納德 A 維特曼：《法律經(jīng)濟學(xué)文獻精選》，法律出版社2006年版。

［7］吳敬璉：《中國:政府在市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型中的作用》，載《河北學(xué)刊》2004年第4期。吳敬璉：《建設(shè)法治的市場經(jīng)濟》，載《經(jīng)濟體制改革》2003年第6期。

［8］朗咸平：《在“國退民進”的盛宴中狂歡》，http://finance.sina.com.cn/t/20040816/1202951523.shtml。

［9］黃學(xué)賢：《行政公益訴訟若干熱點問題探討》，載《法學(xué)》2005年第10期。

*國家檢察官學(xué)院副教授，主要研究法經(jīng)濟學(xué)和檢察基礎(chǔ)理論［102206］