非法吸收公眾存款罪的三個(gè)問題

文◎肖中華 徐 藩

非法吸收公眾存款罪的三個(gè)問題

文◎肖中華*徐 藩**

一、能否根據(jù)《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）認(rèn)定非法吸收公眾存款罪的相關(guān)內(nèi)容

根據(jù)我國《刑法》第176條，非法吸收公眾存款罪是指“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序”的行為。法條采取簡單罪狀方式，使本罪的客觀要件存在述而不明的問題，全國人大常委會(huì)及最高人民法院、最高人民檢察院均未出臺(tái)相應(yīng)的立法解釋和司法解釋，實(shí)踐中對此罪認(rèn)定存在一定的困難。

目前，實(shí)務(wù)界在理解“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”的內(nèi)涵上，多以國務(wù)院1998年發(fā)布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）第4條第2款為依據(jù)，將“非法吸收公眾存款”的行為定義為“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)”；“變相吸收公眾存款”的行為則是“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)”。筆者認(rèn)為，把《取締辦法》作為非法吸收公眾存款罪客觀行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，存在以下一些問題：

（一）《取締辦法》中的“存款”定義是該罪泛化的主要原因

根據(jù)《取締辦法》中關(guān)于“非法吸收公眾存款”的行為的定義，則可以將“存款”理解為是出具憑證、承諾在一定期限內(nèi)還本付息的資金。這種理解容易模糊該罪的類型化，造成打擊各類集資犯罪、任意入罪的泛化概念。2003年的孫大午案件引發(fā)了學(xué)界、實(shí)務(wù)界乃至社會(huì)各階層對于“非法吸收公眾存款罪”的討論，一時(shí)間質(zhì)疑之聲此起彼伏，甚至有學(xué)者對該罪本身的設(shè)置提出疑問。但筆者認(rèn)為出現(xiàn)這種局面并非源于非法吸收公眾存款罪的本身，而恰恰是因?yàn)閷Α按婵睢崩斫獠划?dāng)所造成的。

按照《取締辦法》第4條對于“存款”的理解，非法吸收公眾存款行為應(yīng)當(dāng)滿足以下三個(gè)條件：（1）出具憑證；（2）一定期限內(nèi)的還本付息；（3）面向不特定的多數(shù)人。但究其本質(zhì)，滿足上述要件并不一定就是“存款”，換言之，這三項(xiàng)并非“存款”的充要條件。比如，公司債券同樣符合上述諸條件，發(fā)行人向不特定的多數(shù)人發(fā)行公司債券，債券持有人可以依據(jù)這一有價(jià)證券按照約定在一定期限內(nèi)向發(fā)行公司收取利息和到期收回本金。顯然，按照《證券法》的相關(guān)規(guī)定，只要發(fā)行人按照法定程序進(jìn)行公司債券的發(fā)行是合法行為，受法律保護(hù)。但按照《取締辦法》對“存款”以及“非法吸收公眾存款”行為的認(rèn)定，公司債券的發(fā)行不能游離于該罪的規(guī)制之外。正是由于對“存款”含義理解的偏頗，導(dǎo)致在實(shí)際操作過程中無法區(qū)分非法吸收公眾存款罪和 “非法集資”、“擅自發(fā)行公司債券”等其他行為。因?yàn)樗鼈兌加泄餐奶卣鳌拔唇?jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)”、“向社會(huì)不特定對象吸收資金”、“出具憑證”和“一定期限內(nèi)還本付息”。故而，有學(xué)者批駁說“非法吸收公眾存款罪”就是一個(gè)“筐”，不管合法不合法的行為都能往里裝，建議取消該罪。

正如上述所言，導(dǎo)致該罪模糊、入罪泛化并非罪名設(shè)置的問題，而是對“存款”理解的偏差?！按婵睢弊鳛榻鹑跇I(yè)務(wù)的一種，是具有特殊含義的資金，即只有從事貨幣資本經(jīng)營的資金才能稱之為“存款”。銀行存款業(yè)務(wù)的實(shí)質(zhì)，在于資金的貨幣化、資本化的經(jīng)營而不是單純的吸收公眾資金。國家要禁止的不是吸收公眾資金的行為，而是非金融機(jī)構(gòu)是否以吸收來的資金非法進(jìn)行信貸活動(dòng)，這才是非法吸收公眾存款行為的危害實(shí)質(zhì)和立法規(guī)制的原意所在。所以如果僅以滿足自身生產(chǎn)的需要而吸收公眾資金的行為，不能成立非法吸收公眾存款罪。

（二）《取締辦法》不能區(qū)分罪與非罪

《取締辦法》無法將非法吸收公眾存款的行為與合法的民間借款行為區(qū)分開來。目前在我國法律體系中沒有“民間借貸”這一概念，它是相對于正規(guī)金融而言，泛指在國家依法批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)以外的自然人、法人及其他組織等經(jīng)濟(jì)主體之間的資金借貸活動(dòng)。民間借貸是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段，企業(yè)和個(gè)人財(cái)富逐步積累、產(chǎn)業(yè)資本向金融資本轉(zhuǎn)化、正規(guī)金融尚不能百分之百滿足社會(huì)需求等多種因素綜合作用的結(jié)果，帶有一定的必然性。與正規(guī)金融機(jī)構(gòu)融資相比，民間金融有其自身特點(diǎn)和優(yōu)勢，如信息搜集和加工成本低，手續(xù)便捷、方式靈活、交易成本低，靈活的貸款催收方式和特殊的風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制等?？梢哉f民間借貸是正規(guī)金融有益和必要的補(bǔ)充。在一定程度上解決了部分社會(huì)融資需求，特別是緩解了一些中小企業(yè)和“三農(nóng)”的資金困難，增強(qiáng)了經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的自我調(diào)整和適應(yīng)能力，有利于形成多層次信貸市場，是滿足各類市場主體融資需求的一個(gè)補(bǔ)充渠道。根據(jù)1999年1月26日最高人民法院 《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》的規(guī)定,公民和非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可有效。1991年8月13日最高人民法院 《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率4倍以下的范圍內(nèi)適當(dāng)高于銀行的利率。2002年1月31日中國人民銀行《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》對民間借貸的限制有兩方面：一方面是禁止吸收他人資金轉(zhuǎn)手放貸；另一方面是民間借貸的利率不得超過銀行同類貸款利率的4倍。由此可見，只要意思表示真實(shí)，未進(jìn)行轉(zhuǎn)手放貸且利率不超過銀行利率的4倍，民間高利借貸并不違法，應(yīng)屬于合法有效的民事法律行為。但是，根據(jù)《取締辦法》中對非法吸收公眾存款行為的認(rèn)定，合法的民間借貸行為則可能因?yàn)?“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而成為刑法規(guī)制的對象。因此，如果將《取締辦法》作為認(rèn)定非法吸收公眾存款罪客觀行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，則導(dǎo)致民事法律和刑法之間缺乏銜接，無從體現(xiàn)刑法規(guī)制在法律體系中的保障地位，甚至連合法的民事法律行為也成為刑法的規(guī)制對象，這是十分危險(xiǎn)的。

（三）《取締辦法》能否成為“非法吸收公眾存款”的前置性規(guī)范

非法吸收公眾存款罪屬于破壞金融管理秩序罪，而金融犯罪大多數(shù)體現(xiàn)的都是犯罪人的“違規(guī)惡”而并非“自然惡”，因此必須要對金融犯罪的前置性規(guī)范有清晰明確的界定。我國目前的刑法前置性規(guī)范大致有三類：第一類是照應(yīng)式的規(guī)范，即刑法對某些犯罪行為的罪狀和法定刑均做出明確規(guī)定，在其前置性規(guī)范中有與之相對照的內(nèi)容；第二類為補(bǔ)充性規(guī)范，即刑法采取空白罪狀，而前置性規(guī)范則對刑法分則中的空白罪狀進(jìn)行具體規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充；第三類為區(qū)別性規(guī)范，即刑法的罪狀與前置性規(guī)范的相關(guān)行為描述有所區(qū)別，一般存在擴(kuò)大或者縮小甚至修正刑法規(guī)定的部分要件。其中關(guān)于第一類前置規(guī)范，學(xué)界并無異議。而第二類與第三類方式因有違反罪刑法定原則之嫌而遭到質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，在第二類金融非刑事法律中設(shè)置補(bǔ)充性規(guī)范并不違背罪刑法定。雖然有些前置性法律、法規(guī)不是屬于立法機(jī)關(guān)通過的法律，無權(quán)決定某行為是否構(gòu)成犯罪，但空白刑法往往是以刑法明文規(guī)定 “違反……法”為要素，可以理解為立法委任。該前置性規(guī)范的相關(guān)內(nèi)容從本質(zhì)上來說并不是創(chuàng)立新的犯罪和刑罰，而只是對空白刑法規(guī)范的補(bǔ)充。在第三類方式中，前置性規(guī)范通過擴(kuò)大、縮小或修正刑法規(guī)范而創(chuàng)制新的犯罪也不存在違反罪刑法定原則。根據(jù)我國刑法第3條的規(guī)定，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！睏l文的表述是“法律”而非“本法”，表明它所要求的是罪、刑的法定化，并不強(qiáng)制要求只有刑法才能規(guī)定罪與刑，但低于法律效力的行政法規(guī)等除外。

根據(jù)我國刑法對非法吸收公眾存款罪的表述，該罪并未對行為罪狀做出明確規(guī)定，也未設(shè)置為 “違反……法”的空白刑法，因此要作為該刑法的前置性規(guī)范必須是法律，而《取締辦法》屬于國務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)，在沒有立法委任的前提下，不宜將其視為刑法的前置性規(guī)范。

二、本罪到底是行為犯還是結(jié)果犯

《刑法》第176條明確將“擾亂金融秩序”規(guī)定在非法吸收公眾存款罪的罪狀中，那么，它究竟是不是必不可少的客觀要件？有觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪是結(jié)果犯，因?yàn)楸咀锸?“以特定的危害結(jié)果——擾亂金融秩序作為本罪的構(gòu)成要件”。有觀點(diǎn)認(rèn)為該罪是法定犯，根據(jù)刑事政策的需要，行為人的行為是否構(gòu)成犯罪應(yīng)考慮到行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性——擾亂金融秩序，主張“擾亂金融秩序是本罪成立的必要條件”。

筆者不贊同以上觀點(diǎn)。理由是：

首先，非法吸收公眾存款罪侵犯的是國家的金融信貸秩序，刑法規(guī)定只有經(jīng)批準(zhǔn)的銀行才能從事信貸業(yè)務(wù)，是由商業(yè)銀行所特殊的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)決定的。一旦行為人實(shí)施了非法吸收公眾存款的行為，用吸收來的資金非法進(jìn)行信貸活動(dòng)，從客觀上講就已經(jīng)侵犯到國家對銀行信貸的監(jiān)管制度，從而擾亂金融信貸秩序。有人提出，如果“擾亂金融秩序”不是構(gòu)成要件為什么要出現(xiàn)在條文中，這不是多此一舉嗎？筆者認(rèn)為，“擾亂金融秩序”出現(xiàn)在條文中可以理解為是對非法吸收公眾存款行為特征的綜合性評(píng)價(jià)，而不應(yīng)當(dāng)作為單獨(dú)的構(gòu)成要件來理解。其實(shí)該罪被規(guī)定在刑法分則的第三章第四節(jié)中，應(yīng)當(dāng)具有“破壞金融秩序罪”類罪名的共性特征，在條文中規(guī)定“擾亂金融秩序”并不具有任何實(shí)質(zhì)意義。當(dāng)然，也可以認(rèn)為，盡管凡是非法吸收公眾存款的行為都具有擾亂金融秩序的特性，但在刑法條文中強(qiáng)調(diào)這一特性，可為援引我國刑法總則關(guān)于“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的相關(guān)規(guī)定留有余地。

其次，金融犯罪是采取行為犯模式還是結(jié)果犯模式，涉及到立法價(jià)值尺度的衡量，即刑法是對金融犯罪選擇擴(kuò)張路徑還是緊縮態(tài)度。金融犯罪是一種極其活躍的犯罪，金融活動(dòng)的流通性和風(fēng)險(xiǎn)性都預(yù)示著金融犯罪的危害遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)犯罪，對金融犯罪刑事立法采取結(jié)果犯模式，會(huì)導(dǎo)致控訴方證明難度加大，訴訟效率較低，不能有力打擊嚴(yán)重的金融犯罪。根據(jù)我國的“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，對待金融犯罪應(yīng)當(dāng)要不懼刑法的擴(kuò)張，以行為犯或者危險(xiǎn)犯的構(gòu)成模式，降低金融犯罪的入罪門檻。非法吸收公眾存款罪是金融犯罪，一旦行為人未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)入金融信貸領(lǐng)域，吸收公眾資金進(jìn)行信貸業(yè)務(wù)，脆弱的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)導(dǎo)致資金鏈的斷裂，由于沒有國家存款保險(xiǎn)制度的保護(hù)，所造成的社會(huì)危害是無法估量的。因此，從立法價(jià)值的角度來把握，該罪的立法模式也應(yīng)理解為行為犯模式而不是結(jié)果犯模式。

三、本罪成立是否應(yīng)當(dāng)具備吸收存款用于資本、貨幣經(jīng)營的目的

在刑法理論上，有人主張本罪是目的犯，具體有兩種不同說法：一是將聚集資金從中牟利作為本罪的目的；另有觀點(diǎn)認(rèn)為，從吸收公眾存款的行為來看，行為人應(yīng)是將吸收的存款用于信貸目的，否則不成立本罪?，F(xiàn)在的通說認(rèn)為吸收公眾存款罪不需要有特殊的目的，理由主要有兩點(diǎn)，其一，認(rèn)為《刑法》第176條并未有規(guī)定本罪的構(gòu)成要求行為人有特殊目的；其二，司法實(shí)踐中的一些非法吸收或者變相吸收公眾存款者，在非法吸收或變相吸收公眾存款罪后，并不是將吸收的存款用于信貸，而是用于自身的生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)。

筆者認(rèn)為，吸收行為應(yīng)當(dāng)具備吸收存款用于資本、貨幣經(jīng)營的目的，通說的說法存在問題。首先，不能簡單的認(rèn)為刑法沒有規(guī)定，就不是構(gòu)成要件。比如，刑法第264條規(guī)定盜竊罪并沒有明文規(guī)定 “以非法占有為目的”，但學(xué)界都不會(huì)否認(rèn)“非法占有”是盜竊罪主觀構(gòu)成要件中的內(nèi)容。因此，不能以刑法沒有明文規(guī)定非法吸收公眾存款罪要求主觀上具有特殊目的來否定 “資本、貨幣經(jīng)營”的主觀要件。其次，刑法規(guī)制的是非金融機(jī)構(gòu)是否以吸收來的資金非法進(jìn)行信貸活動(dòng)，而不是吸收公眾資金的行為。只有借吸收公眾資金非法從事銀行的資本、貨幣經(jīng)營業(yè)務(wù)時(shí)，才會(huì)對金融的正常監(jiān)管秩序構(gòu)成沖擊，因此，非法從事銀行的資本、貨幣經(jīng)營業(yè)務(wù)是非法吸收公眾資金行為與非法吸收公眾存款行為的本質(zhì)區(qū)別。通說所說的將吸收來的“存款”用于自身的生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)，不會(huì)對金融的正常監(jiān)管秩序構(gòu)成沖擊，相反屬于民法保護(hù)的范圍。同樣，用于自身生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)的吸收公眾資金應(yīng)當(dāng)屬于民間合法借貸的范疇而不應(yīng)當(dāng)納入刑法規(guī)范的調(diào)整范圍。

從立法上看，需要明文規(guī)定構(gòu)成某種犯罪所要求的特定目的，一般出于以下考慮：（1）如果不具有特定目的，其行為的社會(huì)危害性就不可能達(dá)到值得追究刑事責(zé)任的程度，比如，高利轉(zhuǎn)貸罪；（2）是否具有某種特定的犯罪目的，反映出行為對犯罪客體的侵犯程度不同，因而成為區(qū)分此罪與彼罪的要素。在本罪中，區(qū)分罪（非法吸收公眾存款罪）與非罪（合法民間借貸以及非法民間借貸行為）最本質(zhì)的就在于對吸收資金后的行為目的不同，前者有將吸收來的資金用于資本、貨幣經(jīng)營目的，而后者則主要是將吸收來的資金用于生產(chǎn)、生活目的。因此筆者認(rèn)為成立該罪應(yīng)當(dāng)具備吸收存款用于資本、貨幣經(jīng)營的目的，只有這樣才能既不放縱刑法的過度擴(kuò)張，又能運(yùn)用“行為犯”模式積極打擊擾亂金融秩序的犯罪行為，做到不枉不縱、不偏不倚。

本文為2010年度教育部新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持項(xiàng)目“信息社會(huì)與金融犯罪”階段性研究成果。

*中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心副主任、教授、博士生導(dǎo)師［100872］

**中國人民大學(xué)法學(xué)院刑法專業(yè)博士研究生［100872］