民間借貸的立法現(xiàn)狀、司法實(shí)踐及公證介入的意義

郭夢達(dá) (北京市方正公證處 北京 100037)

民間借貸的立法現(xiàn)狀、司法實(shí)踐及公證介入的意義

The Legislation Status Quo，Judicial Practice and the Significance of Public Notary Intervention into Private Lending

郭夢達(dá) (北京市方正公證處 北京 100037)

近年來，隨著中國經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，激活了我國民間借貸市場，民間借貸漸漸成為企業(yè)和個(gè)人獲得生產(chǎn)、生活資金來源的一條重要借貸渠道。2010年5月13日公布的《國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》也提到鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域。然而，民間借貸融資在起著補(bǔ)充正規(guī)金融體系、推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展作用的同時(shí)，也存在“危害正規(guī)市場的金融秩序”、“容易滋生違法犯罪活動(dòng)”等諸多負(fù)面影響，是個(gè)頗具爭議的問題。

一、民間借貸政策法律環(huán)境現(xiàn)狀

(一)確立民間借貸合法性地位的規(guī)定

我國憲法明確規(guī)定保護(hù)公民的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)。公民將其合法獲得的私有財(cái)產(chǎn)出借給他人，并從中取得一定報(bào)酬的民間借貸行為符合憲法的規(guī)定，應(yīng)受到憲法的保護(hù)。我國《物權(quán)法》確認(rèn)了市場主體具有運(yùn)用自有資金進(jìn)行借貸獲益的權(quán)利;《民法通則》規(guī)定：“依法成立的合同，受法律保護(hù)”，“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)”;《合同法》第十二章明確規(guī)定建立在真實(shí)意思基礎(chǔ)上的民間借款合同受法律保護(hù)，強(qiáng)調(diào)了民法意思自治的基本原則。這些規(guī)定均明確了民間借貸的合法地位。

(二)民間借貸的引導(dǎo)、限制性規(guī)定

1、行為主體的限制。根據(jù)《合同法》、《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《最高人民法院關(guān)于確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等司法解釋，我國明確了個(gè)人和非金融企業(yè)均可作為民間借貸行為的主體。此外，依照中國人民銀行、中國銀監(jiān)會(huì)《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，允許自然人、企業(yè)法人與其他社會(huì)組織投資設(shè)立不吸收公眾存款、經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司，并鼓勵(lì)小額貸款公司面向農(nóng)戶和微型企業(yè)提供信貸服務(wù)。也就是說，汽車貸款公司、貸款公司、農(nóng)村資金互助社和小額貸款公司等機(jī)構(gòu)均已成為民間借貸的主體。但非金融企業(yè)之間是不允許相互進(jìn)行借貸的。《貸款通則》規(guī)定企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》、《最高人民法院關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》均對(duì)企業(yè)間的借款合同效力持否定態(tài)度。

2、利率的限制。根據(jù)《合同法》、《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》及《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》，我國法律法規(guī)允許平等的民事主體間按照意思自治原則自由約定利息。利息可以適當(dāng)高于銀行的利率，但是，最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍，復(fù)利和超出部分將不受法律保護(hù)。如果當(dāng)事人之間的借款沒有約定利息，貸款方就無權(quán)收取利息。對(duì)于法律從業(yè)人員，特別是公證行業(yè)的工作人員，在面對(duì)大量的民間借貸案件時(shí)應(yīng)該嚴(yán)格審查，按照現(xiàn)行法律的規(guī)定受理借貸類公證。

3、資金來源的限制?！锻鈪R管理?xiàng)l例》規(guī)定：“對(duì)擅自改變外匯或者結(jié)匯資金用途、進(jìn)入民間借貸的國際熱錢，由外匯管理機(jī)關(guān)依法查處。”對(duì)于放貸人以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的，按照《刑法》第一百七十五條非法轉(zhuǎn)貸罪處理。因此，自然人或非金融組織用于出借的，應(yīng)為其合法所有的資金，任何非金融組織和個(gè)人不得套取金融機(jī)構(gòu)的信貸資金高息轉(zhuǎn)貸，不得非法吸收存款。公證人員在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意防止犯罪分子利用為其走私、販毒活動(dòng)獲得的資金進(jìn)行洗錢，盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)，認(rèn)真審查其資金來源的合法性。

(三)保障民間借貸安全的法律規(guī)定

1、民間借貸的擔(dān)保。我國《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》及相關(guān)司法解釋明確了民間借貸可采取的擔(dān)保方式，進(jìn)一步擴(kuò)展了擔(dān)保物的范圍，為民間借貸的安全履約提供了制度保障。

2、企業(yè)破產(chǎn)清算。根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，民間借貸在破產(chǎn)清算程序中作為普通債權(quán)受償。放貸人還可以向法院提出對(duì)借款企業(yè)進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請(qǐng)，保障自己的利益。

3、賦予強(qiáng)制執(zhí)行力的公證。我國《民事訴訟法》與《公證法》以法律形式對(duì)強(qiáng)制執(zhí)行效力公證制度予以確認(rèn)，將公證機(jī)構(gòu)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書確定為人民法院的執(zhí)行依據(jù)之一。根據(jù)以上規(guī)定，意思表示真實(shí)、權(quán)利義務(wù)明確的合法的民間借貸合同經(jīng)公證機(jī)構(gòu)公證后，一旦債務(wù)人不履行合同或者履行不適當(dāng)?shù)?，債?quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，而無須經(jīng)過訴訟程序。

(四)民間借貸不予保護(hù)之情形

1、明知惡意?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第十一條規(guī)定：“出借人明知借款人是為了進(jìn)行非法活動(dòng)而借款的，其借貸關(guān)系不予保護(hù)”。

2、約定利息過高。依照《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》及《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》的規(guī)定，民間借貸的利率超出銀行同類貸款利率的4倍 (包含利率本數(shù))的，超出部分的利息不予保護(hù)，其借貸行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

3、非法集資。我國《證券法》、 《公司法》等法律規(guī)定，如果自然人、法人的資金募集活動(dòng)違反了“集資主體、集資對(duì)象、集資目的、集資方式、集資項(xiàng)目、集資審批”等方面的審批條件和審批程序即為非法集資。《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》中也列舉了應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借貸行為無效的幾種非法集資的情形。與之相對(duì)應(yīng)，我國《刑法》設(shè)有“欺詐發(fā)行股票、債券罪”、“非法吸收公眾存款罪”、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”和“集資詐騙罪”四個(gè)罪名來規(guī)制非法集資行為。最高人民法院2011年公布實(shí)施的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對(duì)非法集資重新進(jìn)行了定義，即“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾 (包括單位和個(gè)人)吸收資金的行為”，并且細(xì)化了非法集資的四個(gè)構(gòu)成要件，突出了其非法性、公開性、利誘性和社會(huì)性，確定了其構(gòu)成《刑法》上的犯罪人數(shù)規(guī)模。同時(shí)，“在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的”，由于不具有公開性和社會(huì)性，“不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”，從而區(qū)分了合法借貸與非法集資的界限。

4、行為主體不合法。我國不允許非金融企業(yè)之間進(jìn)行借貸①具體請(qǐng)參見本文“行為主體的限制”內(nèi)容。。

5、公司向其高管人員借款。我國《公司法》第一百一十六條規(guī)定：“公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員提供借款”。因此，公司向其高管人員借款的行為不受我國法律的保護(hù)。

二、民間借貸的司法實(shí)踐

貸款方為保證自己資金的安全，傾向于尋求法律途徑解決糾紛，法院民間借貸案件數(shù)量穩(wěn)中有升。民間融資正在逐漸由地下走上地面，遇到問題也會(huì)選擇通過法律途徑解決。經(jīng)過對(duì)北京地區(qū)法院相關(guān)案例的分析總結(jié)，筆者發(fā)現(xiàn)，對(duì)于民間借貸案件的實(shí)踐操作，各法院甚至同一法院的不同合議庭審判思路并不一致，現(xiàn)總結(jié)歸納如下：

(一)民商類民間借貸案件

目前，我國還沒有關(guān)于民間借貸的單行法，在審判實(shí)踐中，法院一般依據(jù)《合同法》和《民法通則》及相關(guān)司法解釋來審理民商類的民間借貸案件。北京地區(qū)法院法官對(duì)于民商類的民間借貸案件，實(shí)踐操作中審判標(biāo)準(zhǔn)大致有以下兩種審判思路：

1、證據(jù)至上。此種審判思路專注于證據(jù)，比如借條或借據(jù)。法院只要確認(rèn)該證據(jù)是原件并且其上借款人所書內(nèi)容和簽名屬實(shí)，即認(rèn)定借款事實(shí)成立。此種審判思路首先認(rèn)為借條是民間借貸案件中的重要證據(jù)，確認(rèn)借條屬實(shí)可以證明原被告之間存在借貸關(guān)系，發(fā)生過借款的事實(shí)，借條中標(biāo)明的數(shù)額即是此案件中的標(biāo)的額，因此依借條進(jìn)行裁判符合我國相關(guān)法律的規(guī)定。其次，對(duì)于現(xiàn)金交付的借貸案件，如果要求原告舉證“打款事實(shí)”及“借款人確實(shí)收到了上述借款的事實(shí)”等，則原告的舉證責(zé)任過重，實(shí)踐中難以實(shí)現(xiàn)，可能導(dǎo)致放任欠款不還者并使出借人的權(quán)利難以得到實(shí)現(xiàn)，有違法律的公平原則。

2、綜合考量。北京地區(qū)法院采用此種思路的合議庭占到一半以上。綜合考量的審判思路是指，原告不僅需要舉證借條等證據(jù)，還要證明 (1)為什么要借這么多錢?(2)出借人是否交付了上述借款?如已經(jīng)交付，需要出示相關(guān)的打款憑證;(3)借款人是否確實(shí)收到借款?(4)借款人是否還沒有還款?采用此種審判思路的審判人員認(rèn)為，民間借貸案件的證據(jù)非常少，如果只以借條為準(zhǔn)，仍不能證明借貸事實(shí)，比如，借款人聲稱是在出借人脅迫的情況下借的款，借款人本沒有借款的意思;再如，借條上的內(nèi)容是在借款人不知情的情況下出借人自己寫上的等等。法庭作出公正裁判的前提是要全面了解案件的事實(shí)，故只有滿足所有上述情況才能形成一條完整的證據(jù)鏈，證明原告的主張。

(二)刑事類民間借貸案件

在北京地區(qū)法院刑事類的民間借貸案件并不多見，審判時(shí)一般從行為性質(zhì)和入罪門檻兩方面考慮，以《刑法》和《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等法律為依據(jù)。由于在刑事訴訟中，國家是追究犯罪的主體，有專門的偵查機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)證據(jù)進(jìn)行收集、保全，其偵查能力高于普通民事主體，也不具有事先預(yù)防的特點(diǎn)，因此公證制度在刑事犯罪中所發(fā)揮的作用并不突出。下文所論述的內(nèi)容主要集中在民商類民間借貸行為。

三、公證進(jìn)入民間借貸的意義

(一)公證的證據(jù)效力證明民間借貸行為的真實(shí)性與合法性

公證機(jī)構(gòu)出具的公證文書在證據(jù)上具有最高效力，亦即法律上的證明效力②葉青、黃群：《中國公證制度研究》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2004年版，第112頁。。只有在具有相應(yīng)的任職資質(zhì)條件的公證人員依據(jù)《公證法》和《公證程序規(guī)則》審查核實(shí)后，確認(rèn)公證對(duì)象符合“真實(shí)性”、“合法性”等法定條件的情況下才能作出公證，可以直接作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，這是其他證據(jù)所不能比擬的。在民間借貸行為中，由于發(fā)生糾紛后借貸雙方一般會(huì)訴至法院，此時(shí)公證優(yōu)越的證據(jù)效力可以解決許多后期難于舉證的法庭爭議焦點(diǎn)問題：

1、“簽名”的真實(shí)性問題。在簽名發(fā)生爭議時(shí)，當(dāng)事人往往只能選擇進(jìn)行筆跡鑒定，但是筆跡鑒定也不能保證百分之百的準(zhǔn)確。首先，人在不同的年齡段，因?yàn)槭滞罅Χ炔煌瑢懽值奶攸c(diǎn)會(huì)有很大不同，甚至同一年齡段的不同心理狀態(tài)下寫字的特點(diǎn)都會(huì)發(fā)生變化。其次，名字的筆畫少，模仿難度不高。再次，進(jìn)行筆跡鑒定需要大量的樣本，這些樣本均須是書寫該簽名形成的同一時(shí)期書寫的，收集起來難度大，一些不常寫字或者不善保存的當(dāng)事人甚至不符合申請(qǐng)筆跡鑒定的資格。然而公證人員依照程序規(guī)則親眼見證當(dāng)事人在文件上簽名后，可以出具直接作為證據(jù)使用的公證書，從而很好地解決了簽名的真實(shí)性問題，避免了因鑒定失誤所帶來的風(fēng)險(xiǎn)以及鑒定所需的額外花銷。

2、意思表示真實(shí)的問題。依照公證程序規(guī)則，在公證的受理過程中，公證人員要對(duì)申請(qǐng)人進(jìn)行法律意義及法律后果的告知，保證當(dāng)事人在簽署相關(guān)文件時(shí)明確知悉相關(guān)的法律意義和后果，相關(guān)內(nèi)容均需要在筆錄中全面記錄，由當(dāng)事人確認(rèn)無誤后簽名，從而確保了當(dāng)事人在作出民間借貸法律行為時(shí)的意思表示是真實(shí)自愿的，解決了當(dāng)事人意思表示真實(shí)的問題。

3、借貸行為的合法性問題。公證處在受理相關(guān)申請(qǐng)時(shí)，要對(duì)公證文件的內(nèi)容進(jìn)行全面審查，如果有違反法律規(guī)定的條款需要進(jìn)行修改后才可以進(jìn)行公證，否則不予受理。另外，如果借款人的行為可能損害到善意第三人的合法權(quán)益，比如將夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押擔(dān)保等，公證處在相關(guān)權(quán)利人未自愿到場并表示同意的情況下是不予受理的。以上的辦證程序保證了借貸行為的合法性。

4、其他難于舉證的問題。民間借貸中還會(huì)出現(xiàn)許多難于舉證的問題，例如，當(dāng)事人認(rèn)為借據(jù)上的金額不是實(shí)際發(fā)生的金額，特別是現(xiàn)金交付的情形，交付時(shí)數(shù)額究竟是多少是舉證的一個(gè)難點(diǎn)和焦點(diǎn)問題。如果舉證失敗，法院很可能會(huì)依照法律上的真實(shí)，按照借據(jù)進(jìn)行裁判。針對(duì)此類問題，當(dāng)事人可以申請(qǐng)保全證據(jù)公證，即請(qǐng)公證人員共同前往現(xiàn)場見證付款行為并對(duì)數(shù)額進(jìn)行確認(rèn)，從而幫助法官還原真相、發(fā)現(xiàn)真實(shí)，增強(qiáng)了證據(jù)效力，解決了舉證難的問題。

(二)公證強(qiáng)制執(zhí)行效力保障債權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)

我國法律賦予了公證制度強(qiáng)制執(zhí)行效力，經(jīng)過公證賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書可以不經(jīng)訴訟程序直接進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行。強(qiáng)制執(zhí)行效力公證制度并非我國獨(dú)創(chuàng)，這一制度在世界范圍內(nèi)具有一定的普遍性。德國、奧地利、日本等國家的法律也要求債權(quán)文書應(yīng)當(dāng)載明債務(wù)人愿受即時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行的意志或聲明，或者債務(wù)人在該債權(quán)文書中明確承認(rèn)公證文書具有即時(shí)執(zhí)行的效力③王勝明、段正坤：《中華人民共和國公證法釋義》，法律出版社2005年版，第140頁。。

(三)節(jié)約司法資源

公證制度旨在為社會(huì)提供真實(shí)、可靠、有法律效力的公證文書，以預(yù)防糾紛、減少訴訟，規(guī)范法律行為，保證法律的正確實(shí)施④范愉：《非訴訟程序 (ADR)教程》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第292頁。。在訴訟日增的今天，公證作為非訴訟糾紛解決的重要方式之一，以其效率高、證明力強(qiáng)的特點(diǎn)被越來越多的人所選擇接納。經(jīng)公證賦予強(qiáng)制執(zhí)行的債權(quán)文書無須再經(jīng)由訴訟程序或者仲裁程序，有利于減少訴訟和仲裁案件數(shù)量，減輕法院和仲裁機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)，利于迅速及時(shí)地解決糾紛，節(jié)約有限的司法資源，從而降低社會(huì)成本。

綜上，在當(dāng)前民間借貸監(jiān)管缺失的背景下，出于保證資金安全、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、合理分配司法資源的考慮，公證涉入民間借貸領(lǐng)域很有必要。

(責(zé)任編輯 趙海鷗)