從義務(wù)到權(quán)利：律師免證特權(quán)在我國(guó)的確立
——以《刑訴法修正案(草案)》第46條為視角

陳 效 (中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院 北京 100088) ■文

從義務(wù)到權(quán)利：律師免證特權(quán)在我國(guó)的確立
——以《刑訴法修正案(草案)》第46條為視角

From Obligation to Right：the Establishment of Lawyers Free of Certification Privilege in China

陳 效 (中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院 北京 100088) ■文

2011年8月，全國(guó)人大常委會(huì)向社會(huì)全文公布了《刑事訴訟法修正案 (草案)》。其中，第46條規(guī)定，“律師對(duì)在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密。但是，律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉委托人或者其他人，準(zhǔn)備或者正在實(shí)施危害國(guó)家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向司法機(jī)關(guān)通報(bào)?！睂?duì)此，筆者認(rèn)為，該條標(biāo)志著我國(guó)刑事訴訟第一次在立法上從“權(quán)利”的角度免除了律師的作證義務(wù)。當(dāng)然這種作證義務(wù)的免除，并不是普遍的免除，而是一種特殊情況的免除，即在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，并且這些情況和信息與案情有關(guān)。

一、證人身份下的律師

律師免證特權(quán)是英美法系中一項(xiàng)重要的證據(jù)法規(guī)則，其主要含義為“委托人為了獲得法律服務(wù)的目的而與律師進(jìn)行的書面或者口頭的秘密交流，受特免權(quán)的保護(hù)，除委托人放棄保持交流的秘密性外，不能在法庭的訴訟中披露該交流的內(nèi)容①吳丹紅：《特免權(quán)制度研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，第116頁(yè)。?！焙?jiǎn)單說(shuō)來(lái)，該特權(quán)賦予了律師在訴訟中免于作證的權(quán)利，或者說(shuō)，免除了律師作證的義務(wù)?？梢?jiàn)，免證特權(quán)與作證義務(wù)有著密切關(guān)系。如果沒(méi)有法律上作證的義務(wù)，那么也就無(wú)需一項(xiàng)特權(quán)來(lái)免除一項(xiàng)法律上沒(méi)有的義務(wù)。因此，免證特權(quán)的確立始于作證義務(wù)。具體到律師免證特權(quán)，其內(nèi)在邏輯同樣是先有律師的作證義務(wù)，而后產(chǎn)生律師免證特權(quán)來(lái)免除這一義務(wù)。

(一)律師的證人資格

關(guān)于律師作為證人的資格問(wèn)題，我國(guó)《刑事訴訟法》、《律師法》并未作出明確規(guī)定。但根據(jù)《刑事訴訟法》第48條規(guī)定，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人?！币簿褪钦f(shuō)，普通人不具備證人資格的條件為“不能辨別是非，不能正確表達(dá)”，而與該人的職業(yè)無(wú)關(guān)?？梢哉f(shuō)，在我國(guó)，律師具有作為證人的資格。此外，2009年修訂的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第64條規(guī)定，“律師作為證人出庭作證的，不得再接受委托擔(dān)任該案的辯護(hù)人或者代理人出庭?！北M管該《規(guī)范》并非法律，但作為行業(yè)規(guī)范，對(duì)于律師在執(zhí)業(yè)過(guò)程中的行為，仍具有規(guī)范效力。根據(jù)《規(guī)范》第64條的規(guī)定，可以推斷，律師可以成為證人，只是在成為證人之后，不得再接受該案當(dāng)事人的委托。

在英美法系，美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第601條規(guī)定，“除本證據(jù)規(guī)則另有規(guī)定外，每個(gè)人都有作為證人的資格。②［ 美］羅納德·J·艾倫、理查德·B·庫(kù)恩斯、埃莉諾·斯威夫特：《證據(jù)法：文本、問(wèn)題和案例 (第三版)》，張保生、王進(jìn)喜、趙瀅譯，高等教育出版社2006年版，第206頁(yè)。”具體到律師，根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第503條規(guī)定，“委托人有拒絕披露和防止任何他人披露秘密交流的特免權(quán)，……：(1)在委托人本人或其代表和其律師或其律師的代表之間進(jìn)行的交流;(2)在其律師和律師的代表之間進(jìn)行的交流;(3)由委托人或其律師同代理他人的律師在共同利益事項(xiàng)中進(jìn)行的交流;(4)委托人的代表之間或該委托人與其代表之間進(jìn)行的交流;(5)代理該委托人的律師之間進(jìn)行的交流。③同上，第917～918頁(yè)?！备鶕?jù)上述兩個(gè)條文，在美國(guó)，律師具有作為證人的資格，僅當(dāng)出現(xiàn)第503條 (b)款所列的5種情形下，律師才不具備證人的資格。同時(shí)，根據(jù)第503條 (d)款關(guān)于幾種例外的規(guī)定，在例外情形下，律師又恢復(fù)了作為證人的資格。在英國(guó)，并沒(méi)有關(guān)于證人的明確概念，不論其在訴訟中的地位，只要能提供與案件相關(guān)信息的任何人都可稱之為證人。同時(shí)，幾乎所有的人都被假定為具有證人能力，除非法律有例外規(guī)定或者作證上存在障礙④畢海毅：《英國(guó)證人制度淺議》，《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)，2008年6月第3期，第15頁(yè)。。在大陸法系，各國(guó)對(duì)證人適格性的限制也相對(duì)較少。如意大利《刑事訴訟法典》第196條規(guī)定，“所有人均具有作證的能力。⑤王伯庭、陳伯誠(chéng)、湯茂靈：《刑事證據(jù)規(guī)則研究》，吉林人民出版社2002年版，第365頁(yè)。”日本《刑事訴訟法》第134條規(guī)定，“除法律有特別規(guī)定以外，任何人都有證人資格。⑥田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第230頁(yè)?！蔽覈?guó)臺(tái)灣學(xué)者陳樸生認(rèn)為，“證人，系陳述其自己所觀察之過(guò)去事實(shí)，具有不可替代性，……其義務(wù)性較大。故一般國(guó)民，均有作證之義務(wù)，其國(guó)籍、經(jīng)歷、男女、宗教、種族、階級(jí)、黨派如何，并非所問(wèn)。⑦陳樸生：《刑事證據(jù)法》，三民書局1979年版，第99頁(yè)?！笨傊诟鲊?guó)和地區(qū)刑事立法中，除法律另有規(guī)定的特殊情形，律師一般具有作為證人的資格。

(二)律師的作證義務(wù)

如上所述，既然律師在一般情況下具有作為證人的資格，那么顯然負(fù)有作證的義務(wù)。但各國(guó)立法并未規(guī)定律師在哪些情況下負(fù)有作證義務(wù)，而是通過(guò)法律規(guī)定免除律師作證義務(wù)的特殊情形，即有關(guān)律師免證特權(quán)的規(guī)定，從而推導(dǎo)出律師負(fù)有作證義務(wù)的一般情形。在美國(guó)，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第503條 (b)款規(guī)定了五種律師免除作證義務(wù)的情形，同時(shí)，在 (d)款中規(guī)定了免除的例外，包括 “(1)促進(jìn)犯罪或欺詐;(2)通過(guò)同一已亡委托人提出主張者;(3)律師或委托人違反職責(zé);(4)律師認(rèn)證的文件;(5)共同委托人?！蓖瑫r(shí)，第503條 (a)款對(duì)“委托人”作出定義，“律師向其提供職業(yè)法律服務(wù)，或其向律師咨詢以獲得職業(yè)法律服務(wù)意見(jiàn)的個(gè)人、公職人員、法人、協(xié)會(huì)或其他組織或?qū)嶓w，公私在所不論。⑧［ 美］羅納德·J·艾倫、理查德·B·庫(kù)恩斯、埃莉諾·斯威夫特：《證據(jù)法：文本、問(wèn)題和案例 (第三版)》，張保生、王進(jìn)喜、趙瀅譯，高等教育出版社2006年版，第917頁(yè)。”筆者認(rèn)為，此處的“委托人”并不僅僅是指與律師簽訂合同的當(dāng)事人，還包括向律師咨詢但最后并未簽訂合同的當(dāng)事人。由于美國(guó)的律師免證特權(quán)旨在保護(hù)當(dāng)事人與律師之間的秘密交流，因而只要當(dāng)事人與律師曾就案件事實(shí)或信息進(jìn)行交流，那么對(duì)于秘密交流的事實(shí)或信息，便免除了律師作證的義務(wù)。在德國(guó)，《刑事訴訟法》第53條規(guī)定，“以下人員也有權(quán)拒絕作證：……律師……，對(duì)于在執(zhí)行職務(wù)時(shí)被信賴告知或者所知悉的事項(xiàng);……⑨何家弘、張衛(wèi)平：《外國(guó)證據(jù)法選譯》，人民法院出版社2000年版，第438頁(yè)?！笨梢钥闯?，對(duì)于在執(zhí)行職務(wù)時(shí)被信賴告知或所知悉的事項(xiàng)，律師不負(fù)有作證的義務(wù)。在日本，《刑事訴訟法》第149條也規(guī)定了律師因受業(yè)務(wù)上委托應(yīng)當(dāng)知道的事實(shí)可能涉及他人的秘密，對(duì)此可以拒絕作證⑩田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第233頁(yè)。。也就是說(shuō)，對(duì)于因受業(yè)務(wù)上委托應(yīng)當(dāng)知道的事實(shí)可能涉及他們的秘密時(shí)，律師不負(fù)有作證的義務(wù)。

通過(guò)上述幾個(gè)國(guó)家立法的有關(guān)規(guī)定，律師負(fù)有作證義務(wù)的一般情形可以歸結(jié)為：第一，在非執(zhí)行職務(wù)或接受委托、咨詢時(shí)。此時(shí)的律師，可以是案件的目擊證人，也可以是專家證人，還可以是案件的受害人，本質(zhì)上只是一名普通的證人，其作證義務(wù)并不受其律師職業(yè)的影響。第二，在執(zhí)業(yè)過(guò)程中，對(duì)于例外情形的作證義務(wù)，如美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第503條 (d)款的規(guī)定。同時(shí)，這里的執(zhí)業(yè)既包括接受委托成為當(dāng)事人的辯護(hù)律師或代理律師，也包括向當(dāng)事人提供法律咨詢但最后并未成為其辯護(hù)律師或代理律師。

在我國(guó)，《刑事訴訟法》亦未規(guī)定律師負(fù)有作證義務(wù)的情形。但根據(jù)《律師法》第38條規(guī)定，“律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。律師對(duì)在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。但是，委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實(shí)施的危害國(guó)家安全、公共安全以及其他嚴(yán)重危害他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的犯罪事實(shí)和信息除外?！币约啊堵蓭焾?zhí)業(yè)行為規(guī)范》第64條規(guī)定，“律師作為證人出庭作證的，不得再接受委托擔(dān)任該案的辯護(hù)人或者代理人出庭?！笨梢酝茢?，我國(guó)律師負(fù)有作證義務(wù)的一般情形包括：第一，在非執(zhí)業(yè)過(guò)程中。此時(shí)的律師僅僅是《刑事訴訟法》第48條規(guī)定的“知道案件情況的人”，顯然負(fù)有作證的義務(wù)。第二，在執(zhí)業(yè)過(guò)程中。對(duì)于委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實(shí)施的危害國(guó)家安全、公共安全以及其他嚴(yán)重危害他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的犯罪事實(shí)和信息，律師負(fù)有作證的義務(wù)。

二、證人身份的免除——律師免證特權(quán)

作為知道案件情況的人，證人對(duì)于查清案件事實(shí)有著不可替代的作用，也正是基于證人的不可替代性，現(xiàn)代各國(guó)刑事立法中均規(guī)定了證人作證的強(qiáng)制性義務(wù)。既然證人如此重要，那么，在特殊情形下免除律師作證義務(wù)的理論依據(jù)是什么，律師免證特權(quán)又具有哪些重要意義。

(一)律師免證特權(quán)的理論基礎(chǔ)

在律師免證特權(quán)發(fā)展的過(guò)程中，其理論基礎(chǔ)也發(fā)生了轉(zhuǎn)變。早期的理論基礎(chǔ)是“榮譽(yù)說(shuō)”，代表人物便是偉大的證據(jù)法學(xué)家威格摩爾先生。該說(shuō)認(rèn)為，該特權(quán)的產(chǎn)生是源于律師的榮譽(yù)。威格摩爾先生認(rèn)為，早期律師免證特權(quán)的理論基礎(chǔ)是尊重律師的地位或榮譽(yù)，因?yàn)樽鳛橐幻澥浚槐撑盐腥耸锹蓭煹幕玖x務(wù)。戴維·梅林科夫在《律師的良知》一書中也認(rèn)為，律師免證特權(quán)的歷史源于對(duì)紳士名譽(yù)的某種理想。在西方，律師從誕生起就一直獲得較為尊崇的地位。當(dāng)時(shí)，律師被視為紳士，而紳士是值得信賴的，泄密的人決不能成為紳士。強(qiáng)制律師披露所知道的委托人的信息，無(wú)疑會(huì)令律師的名譽(yù)受損?！皹s譽(yù)說(shuō)”完全從律師的主觀方面出發(fā)，以維護(hù)律師地位為目的，可以說(shuō)是一種功利主義的說(shuō)法?吳丹紅：《特免權(quán)制度研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，第119頁(yè)。。并且，“榮譽(yù)說(shuō)”的一個(gè)重大漏洞就是混淆了律師職業(yè)與律師個(gè)體這兩個(gè)概念之間的區(qū)別，也就是說(shuō)，律師職業(yè)地位的高貴并不意味著律師就是紳士。而事實(shí)上，“在大多數(shù)案件里，律師并不是紳士，而僅僅是商人”?Max Radin，The privilege of Confidential Communications between Lawyer and Client，Cal.L.Rev.，Vol.16，No.6(Sep.1928)p.487.，并且在律師職業(yè)產(chǎn)生的早期，對(duì)律師的評(píng)價(jià)大多是消極的，甚至是否定的，因而“榮譽(yù)說(shuō)”理論顯得過(guò)于牽強(qiáng)。

大約在18世紀(jì)后半葉，人們開(kāi)始接受了特權(quán)產(chǎn)生的另一個(gè)理由——這也是特權(quán)的現(xiàn)代理論基礎(chǔ)：鼓勵(lì)委托人在與律師交流時(shí)候的坦誠(chéng)性。該理論認(rèn)為，職業(yè)關(guān)系特權(quán)的基礎(chǔ)不是榮譽(yù)而是信賴，強(qiáng)制披露委托人秘密違背了職業(yè)人員與委托人之間的信賴關(guān)系。在這種信賴關(guān)系下，律師負(fù)有忠誠(chéng)義務(wù)。“信賴說(shuō)”認(rèn)為“律師—委托人”特權(quán)的理論基礎(chǔ)是律師對(duì)當(dāng)事人的忠誠(chéng)阻止他作為不利于其委托人的證人?喬恩·R·華爾茲：《刑事證據(jù)大全》(第二版)，何家弘譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第358頁(yè)。。一旦強(qiáng)迫律師在公開(kāi)法庭上作證，雖然會(huì)出現(xiàn)更多的有罪判決，但委托人對(duì)于律師的良好信任就摧毀了，以后誰(shuí)又會(huì)完全坦誠(chéng)地向他們陳述自己的案情呢?于是，委托人和律師的交流就不可能再如此坦誠(chéng)，而更多的是“保留、隱瞞、憂慮、猜疑與害怕”?沈達(dá)明：《英美證據(jù)法》，中信出版社1996年版，第83頁(yè)。。該理論最早可追溯到古羅馬時(shí)期關(guān)于奴隸的法律。在當(dāng)時(shí)，“奴隸不得作出不利于主人的證言。因?yàn)?，奴隸是家庭的基本組成部分，而所有家庭成員的關(guān)系均建立在互相忠誠(chéng)的基礎(chǔ)之上。?Max Radin，The privilege of Confidential Communications between Lawyer and Client，Cal.L.Rev.，Vol.16，No.6(Sep.1928)p.488.”如果家庭中的一個(gè)成員作出了對(duì)另一成員的不利證言，那么他就損害了整個(gè)家庭。而律師作為一名為一個(gè)家庭或一個(gè)人管理財(cái)產(chǎn)等事務(wù)的忠實(shí)仆人，顯然要承擔(dān)對(duì)其委托人的忠誠(chéng)義務(wù)。

(二)律師免證特權(quán)的重要意義

律師既可以擔(dān)任民、商事案件的代理人，也可以擔(dān)任刑事案件的辯護(hù)人。但律師免證特權(quán)的意義，在刑事辯護(hù)中更為典型、突出。首先，有利于律師更好地行使辯護(hù)權(quán)。作為辯護(hù)人，律師在現(xiàn)代刑事訴訟中起著不可或缺的作用。聯(lián)合國(guó)《關(guān)于律師作用的基本原則》中明確規(guī)定，“律師應(yīng)始終真誠(chéng)地尊重其委托人的利益”，并且，律師應(yīng)當(dāng)“以一切適當(dāng)?shù)姆椒◣椭腥?，并采取法律行?dòng)保護(hù)他們的利益”?楊宇冠、楊曉春：《聯(lián)合國(guó)刑事司法準(zhǔn)則》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版，第379頁(yè)。。作為犯罪嫌疑人、被告人最可信賴的法律幫助者，律師顯然不能在訴訟中實(shí)施任何損害委托人利益的活動(dòng)。律師與委托人之間的交流是為了幫助律師全面掌握案件事實(shí)并在此基礎(chǔ)上為委托人提供有效的辯護(hù)，其歸根結(jié)底還是為了保護(hù)委托人的利益。對(duì)于律師與委托人之間的交流，當(dāng)然應(yīng)該給予保護(hù)。相反，如果律師與委托人之間的交流得不到保護(hù)，律師會(huì)因?yàn)椤皳?dān)心從他們的委托人那里榨取出損害性的承認(rèn)，故而也許不能獲取到有助于委托人的案件、但該委托人又尚未意識(shí)到的信息。?［美］理查德·A·波斯納：《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》，徐昕等譯，中國(guó)法制出版社2004年版，第149頁(yè)?！?“律師在獲得有利于委托人信息的同時(shí)，也產(chǎn)生了對(duì)對(duì)方有利的信息 (即不利于己方的信息)。為了獲得有利的信息，律師必須承擔(dān)有害的信息。?這種觀點(diǎn)是基于律師工作成果中的共同成果理論 (The Joint Production Theory)，即律師在獲取案件信息的時(shí)候，將同時(shí)獲得有利和不利于委托人的信息。See Ronald J.Allen，Mark F.Grady，Daniel D.Polsby，Michael S.Yashko：A Positive Theory of the Attorney-Client Privilege and the Work Product Doctrine，The Journal of Legal Studies，Vol.19，No.2(Jun.，1990)，p.385.”如果律師不能享有在訴訟中免于作證的權(quán)利，那么為了保護(hù)委托人的利益，律師必然會(huì)選擇避免獲取不利于委托人的信息，根據(jù)“共同成果理論”，此時(shí)律師等于選擇放棄獲取有利于委托人的信息的機(jī)會(huì)，從而導(dǎo)致律師無(wú)法為委托人提供有效的辯護(hù)。

其次，有利于更好地維護(hù)委托人的利益。在刑事訴訟中，辯護(hù)權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人一項(xiàng)基本的訴訟權(quán)利。然而，當(dāng)一名普通公民突然處于犯罪嫌疑人、被告人的地位，便會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)大的精神壓力，尤其是那些被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人，更有著深深的恐慌感和孤獨(dú)感，他們僅靠個(gè)人的力量顯然無(wú)力行使法律所賦予的各項(xiàng)訴訟權(quán)利。同時(shí)，犯罪嫌疑人和被告人一般不精通法律，沒(méi)有法律專家的適當(dāng)建議和協(xié)助，他們無(wú)法進(jìn)行充分的自我保護(hù)和自我防御?？梢哉f(shuō)，沒(méi)有律師的協(xié)助，犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)將會(huì)被削弱，甚至無(wú)法行使。而律師作為辯護(hù)人，介入案件之初，對(duì)案情一無(wú)所知。為了有效地行使辯護(hù)權(quán)，律師需要全面地掌握案件事實(shí)。與犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行溝通便成為律師掌握案件事實(shí)的重要途徑。而賦予律師免證特權(quán)正是對(duì)律師與犯罪嫌疑人被告人進(jìn)行交流的一種保護(hù)，保證犯罪嫌疑人、被告人能將案件的全部事實(shí)告知律師，從而使律師在全面掌握案件事實(shí)的前提下有效地為犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行辯護(hù)。波斯納曾經(jīng)在《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》一書中分析，廢除了律師與委托人之間的特權(quán)，所產(chǎn)生的一個(gè)后果將會(huì)是，“促使委托人對(duì)于他們向其律師所作的陳述更加警惕。結(jié)果，通過(guò)強(qiáng)制傳喚律師作為對(duì)其委托人不利的證人，并不能獲取多少有價(jià)值的證據(jù)。?［美］理查德·A·波斯納：《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》，徐昕等譯，中國(guó)法制出版社2004年版，第148～149頁(yè)?！笨梢?jiàn)，廢除了律師的免證特權(quán)，并不能獲取多少有價(jià)值的證據(jù)，反而損害了律師與委托人之間的交流，影響了律師對(duì)案件事實(shí)的掌握，使得律師無(wú)法有效地為犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行辯護(hù)。這種“損人不利己”的后果顯然違背了現(xiàn)代刑事訴訟理念下對(duì)犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的保護(hù)。相反，賦予律師免證特權(quán)，不僅保護(hù)律師與委托人之間的交流，還能充分保障律師在全面掌握案件事實(shí)的前提下為委托人進(jìn)行有效辯護(hù)，這對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人無(wú)疑有著重要意義。

最后，有利于促進(jìn)控辯平等，實(shí)現(xiàn)司法公正?，F(xiàn)代法治社會(huì)中，公正是司法制度賴以存在和具有至上權(quán)威的基礎(chǔ)。“在刑事糾紛只能通過(guò)訴訟解決的文明社會(huì)，公正就成了訴訟的根本價(jià)值基石。這里，公正既包括裁決結(jié)果的公正，也包括實(shí)現(xiàn)這種結(jié)果的程序的公正。而裁決結(jié)果的公正則有賴于控辯雙方的程序性對(duì)抗。?梁玉霞：《論刑事訴訟方式的正當(dāng)性》，中國(guó)法制出版社2002年版，第93頁(yè)。”這種程序性對(duì)抗所要求的一項(xiàng)重要的基本原則便是控辯平等。沒(méi)有平等便不會(huì)有實(shí)質(zhì)意義上的對(duì)抗，從而無(wú)法實(shí)現(xiàn)司法的公正。在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人的主體地位先天不足，處于天然的弱者地位，即使在律師的幫助下，由律師與犯罪嫌疑人、被告人組成的辯方仍然無(wú)法同強(qiáng)大的控方相抗衡。賦予律師免證特權(quán)，一方面有利于律師全面掌握案件事實(shí)，尤其有利于犯罪嫌疑人、被告人的事實(shí)，在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)案件的實(shí)體公正;另一方面，在一定程度上，這如同為辯方武裝上了又一對(duì)抗控方的權(quán)利武器，有利于促進(jìn)控辯雙方的平等，實(shí)現(xiàn)訴訟的程序公正，從而最終實(shí)現(xiàn)司法的公正。

三、律師免證特權(quán)在我國(guó)的確立

自1996年我國(guó)修改《刑事訴訟法》及頒布《律師法》以來(lái)，立法上并未明確規(guī)定在特殊情形下免除律師的作證義務(wù)，律師作證義務(wù)的免除主要通過(guò)律師的保密義務(wù)得以體現(xiàn)，并且根據(jù)1996年《律師法》第33條的規(guī)定，律師保密義務(wù)的范圍也僅限于“國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私”。直到2007年10月，新《律師法》第38條才擴(kuò)大了律師保密義務(wù)的范圍，即律師“在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息”。但是，這仍然只是從“保密義務(wù)”的角度來(lái)體現(xiàn)律師作證義務(wù)的免除。

(一)“義務(wù)”語(yǔ)境下的律師作證義務(wù)免除

長(zhǎng)期以來(lái)，對(duì)于律師作證義務(wù)的免除，學(xué)界普遍認(rèn)為是委托人的一項(xiàng)權(quán)利。對(duì)律師而言，則是一項(xiàng)義務(wù)。英國(guó)丹寧勛爵認(rèn)為：“據(jù)我所知，只有一種職業(yè)有可以不向法院提供消息來(lái)源的特權(quán)，這就是律師職業(yè)。但這也不是律師的特權(quán)，而是他的委托人的特權(quán)。?丹寧勛爵：《法律的正當(dāng)程序》，李克強(qiáng)、楊百揆、劉庸安譯，法律出版社1999年版，第31頁(yè)?！痹诿绹?guó)，各司法轄區(qū)內(nèi)一致認(rèn)可“律師—委托人”特權(quán)的存在是“為了委托人的利益，因此，委托人現(xiàn)在是該特權(quán)的擁有者。?羅納德·J·艾倫、理查德·B·庫(kù)恩斯、埃莉諾·斯威夫特：《證據(jù)法：文本、問(wèn)題和案例》(第三版)，張保生、王進(jìn)喜、趙瀅譯，高等教育出版社2006年版，第918頁(yè)。”美證據(jù)學(xué)家米切爾·H·格萊姆教授說(shuō)：“律師——當(dāng)事人特免權(quán)屬于當(dāng)事人，而不屬于律師，……受委托的律師只能代表當(dāng)事人的利益主張?jiān)撎孛鈾?quán)。?夏明貴：“略論律師的證言特免權(quán)——從刑事訴訟角度的分析”，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第4期，第20頁(yè)?！痹谖覈?guó)，陳瑞華教授也認(rèn)為，對(duì)于辯護(hù)律師而言，保守職業(yè)秘密是一種義務(wù)，因?yàn)椤稗q護(hù)律師在保守職業(yè)秘密方面不具有選擇或放棄的權(quán)利，而負(fù)有嚴(yán)守這一規(guī)則的義務(wù)。他一旦違背了保守職業(yè)秘密規(guī)則，如就其所了解的被告人的犯罪事實(shí)向司法部門作證等，即可能承擔(dān)法律責(zé)任。在這種情況下，將保守職業(yè)秘密視為律師的權(quán)利在法理上是講不通的。另一方面，律師保守職業(yè)秘密的規(guī)則來(lái)源于其委托人的一種法律權(quán)利。這種權(quán)利實(shí)質(zhì)上是一種要求律師直接維護(hù)其權(quán)益，不做對(duì)其利益有威脅的事情的權(quán)利。在刑事審判過(guò)程中，被告人有權(quán)要求律師不去實(shí)施對(duì)自己不利的一切行為，律師因此負(fù)有保守所獲知的有關(guān)被告人事項(xiàng)——尤其是不利于被告人的事項(xiàng)的秘密義務(wù)。因此一般而言，保守職業(yè)秘密的特權(quán)實(shí)際由律師的委托人所享有，而保守這一秘密的義務(wù)則由律師所承擔(dān)。?陳瑞華：《刑事審判原理論》(第二版)，北京大學(xué)出版社2003年版，第251～252頁(yè)?！?/p>

上述學(xué)者的觀點(diǎn)基本一致，即該免證特權(quán)的主體為委托人，律師對(duì)委托人負(fù)有保守秘密的義務(wù)。然而，這類觀點(diǎn)主要還是從律師與委托人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的角度而得出的結(jié)論。在筆者看來(lái)，之所以要賦予律師免證特權(quán)，正是因?yàn)槁蓭煂?duì)委托人負(fù)有保密的義務(wù)?？梢哉f(shuō)，律師免證特權(quán)是律師對(duì)于法庭之上的控方及法官而享有的免于作證的訴訟權(quán)利，但該特權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)乃源于律師與委托人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即律師對(duì)委托人而負(fù)有的保密義務(wù)。當(dāng)然，盡管律師保密義務(wù)與免證特權(quán)有著密切關(guān)系，但二者并不等同，律師保密義務(wù)與免證特權(quán)仍然存在較大區(qū)別。首先，適用關(guān)系不同。律師保密義務(wù)適用于“律師——委托人”關(guān)系之中，即在履行合同過(guò)程中，律師負(fù)有保密的義務(wù)，而委托人則享有禁止律師泄露秘密的權(quán)利。而律師免證特權(quán)適用于“律師——法庭(控方、法官)”關(guān)系之中，即在訴訟過(guò)程中，律師享有免于作證的權(quán)利，而法庭負(fù)有免除律師作證義務(wù)的義務(wù)。其次，適用范圍不同。律師保密義務(wù)適用的范圍十分廣泛，不僅包括合同履行的過(guò)程中，而且還包括先合同義務(wù)與后合同義務(wù)?先合同義務(wù)又稱“前合同義務(wù)”或“先契約義務(wù)”，是指在要約生效后合同生效前的締約過(guò)程中，締約雙方基于誠(chéng)信原則而應(yīng)負(fù)有的告知、協(xié)力、保護(hù)、保密等的合同附隨義務(wù)。后合同義務(wù)，是指合同關(guān)系消滅后，締約雙方當(dāng)事人依誠(chéng)實(shí)信用原則依法應(yīng)負(fù)有某種作為或不作為義務(wù)，以維護(hù)給付效果，或協(xié)助對(duì)方處理合同終了的善后事務(wù)的合同附隨義務(wù)。。而律師免證特權(quán)主要適用于法庭之上，在法庭之外，律師沒(méi)有作證的義務(wù)，顯然也就不需要免證特權(quán)。第三，內(nèi)容不同。律師保密義務(wù)的內(nèi)容不僅包括與案件有關(guān)的情況和信息，還包括與案件無(wú)關(guān)的情況和信息。而律師免證特權(quán)所保護(hù)的只是與案件有關(guān)的情況和信息。最后，作用不同。律師保密義務(wù)的作用在于維護(hù)委托人的利益，防止相關(guān)信息泄露。而律師免證特權(quán)的作用則在于在訴訟中有效地行使辯護(hù)權(quán)，維護(hù)委托人的利益，促進(jìn)控辯平等，實(shí)現(xiàn)司法公正。

相比之下，筆者認(rèn)為，在我國(guó)，律師的保密義務(wù)并不能真正實(shí)現(xiàn)律師作證義務(wù)的免除。一方面，在立法上，法庭并不負(fù)有免除律師作證義務(wù)的義務(wù)，律師也不享有免于作證的權(quán)利，保密義務(wù)只在律師與委托人之間產(chǎn)生效力;另一方面，盡管國(guó)外學(xué)者認(rèn)為免證特權(quán)的權(quán)利主體是委托人而不是律師，但至少立法上存在這一權(quán)利，委托人可以在法庭上主張這一權(quán)利，從而產(chǎn)生律師作證義務(wù)免除的法律效果。僅從法律效果來(lái)看，權(quán)利由誰(shuí)享有并無(wú)二致，均能實(shí)現(xiàn)律師作證義務(wù)的免除。而我國(guó)立法上并未規(guī)定這一特權(quán)，無(wú)論委托人還是律師均無(wú)法在法庭上主張這一權(quán)利。從本質(zhì)上說(shuō)，律師作證義務(wù)的免除在我國(guó)立法上仍然還是空白。

(二)“權(quán)利”語(yǔ)境下的律師作證義務(wù)免除

在筆者看來(lái)，律師免證特權(quán)并不僅僅是律師與委托人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是存在著“法庭 (主要為控方及法官)——律師——委托人”之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。也就是說(shuō)，該特權(quán)的存在并不僅僅是為了明確律師與委托人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括明確律師與控方以及法官之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即律師對(duì)于控方及法官享有免于作證的權(quán)利。而在刑事訴訟中，尤其是在法庭之上，該特權(quán)主要還是集中體現(xiàn)在律師與控方及法官之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系之中。因此，作為一項(xiàng)訴訟權(quán)利，該特權(quán)的權(quán)利主體是律師。

首先，從特權(quán)的概念來(lái)看。特權(quán) (Privilege)，泛指“法律賦予某人或某類人的特別權(quán)利或豁免。?《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第1095頁(yè)?！碧貦?quán)不僅可以是賦予某人或某類人以特別權(quán)利，也可以“是消極的，將某人從某些限制中解放出來(lái)。?Alan R.White：Privilege，The Modern Law Review，Vol.41，No.3(May 1978)，p.300.”具體到“律師—委托人”特權(quán)，便是賦予律師對(duì)于作證義務(wù)的免除，其權(quán)利主體應(yīng)該是律師。因?yàn)樵谛淌略V訟中，被告人自己并無(wú)作證的義務(wù)，即禁止自證其罪原則。而律師作為非案件當(dāng)事人，在知道案件事實(shí)的情況下，本負(fù)有作證的義務(wù)。律師免證特權(quán)正是免除了律師作證的義務(wù)，將律師從作證義務(wù)的限制中解放出來(lái)。正是在解除律師作證義務(wù)的基礎(chǔ)上，才產(chǎn)生了免證特權(quán)?？梢钥闯觯瑥淖髯C的義務(wù)主體到免證的權(quán)利主體，自始至終都指向律師。刑事訴訟中的被告人從一開(kāi)始就沒(méi)有自證其罪的義務(wù)，又何來(lái)免于作證的權(quán)利。

其次，從律師保密義務(wù)的定位來(lái)看。律師保密義務(wù)產(chǎn)生的一個(gè)基礎(chǔ)是律師與委托人所簽訂的委托代理合同，屬于民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，另一個(gè)基礎(chǔ)是律師的職業(yè)道德準(zhǔn)則。根據(jù)“職業(yè)道德”，律師負(fù)有“相關(guān)的但更廣泛的維護(hù)當(dāng)事人‘機(jī)密’的義務(wù)。?蒙羅·H·弗里德曼、阿貝·史密斯：《律師職業(yè)道德的底線》，王衛(wèi)東譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第137頁(yè)?！比欢@種義務(wù)是與委托人之間形成的一種合同義務(wù)。在本質(zhì)上，合同是約束合同雙方當(dāng)事人相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。只要合同合法成立并生效，當(dāng)事人雙方必須遵守合同所約定的權(quán)利義務(wù)。律師對(duì)委托人負(fù)有保密義務(wù)決定了律師不可以對(duì)外披露。然而，雖然合同的效力只及于合同當(dāng)事人雙方，但當(dāng)事人在遵守義務(wù)或行使權(quán)利時(shí)會(huì)影響到合同之外的人。在刑事訴訟中，律師與委托人之間的合同并不能對(duì)合同之外的控方或法官產(chǎn)生效力，但律師必須依據(jù)合同，對(duì)委托人負(fù)有保密義務(wù)。為了保障律師在訴訟中遵守這一保密義務(wù)，顯然需要賦予律師免于作證的訴訟權(quán)利，盡管這種權(quán)利影響了合同之外的控方或法官?？梢?jiàn)，相對(duì)于控方以及法官來(lái)說(shuō)，“律師—委托人”特權(quán)應(yīng)該是律師享有的訴訟權(quán)利。律師在刑事訴訟中，主要面對(duì)的還是控方以及法官，只有賦予其免于作證的權(quán)利，律師才能在刑事訴訟中對(duì)抗控方以及法官，以免除作證的義務(wù)。

當(dāng)然，相比其他訴訟權(quán)利，律師免證特權(quán)也有其特殊性，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。一方面，律師在行使該特權(quán)的時(shí)候受到限制。在刑事訴訟中，如果尋求或者獲得的律師服務(wù)是“幫助策劃或者實(shí)際實(shí)施某種當(dāng)事人知道或者應(yīng)該知道的一種犯罪行為或欺詐行為”?喬恩·R·華爾茲：《刑事證據(jù)大全》(第二版)，何家弘譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第363頁(yè)。，那么此時(shí)將不適用該特權(quán)。在另一方面，作為一項(xiàng)權(quán)利，律師不可以放棄行使。在刑事訴訟中，律師不得放棄免證特權(quán)，除非委托人同意或者許可。因?yàn)槁蓭煂?duì)委托人負(fù)有保密義務(wù)，為了保護(hù)委托人的權(quán)益，律師在刑事訴訟中享有免于作證的權(quán)利，并且只有在委托人同意的情況下，才能出庭作證。

(三)律師免證特權(quán)在我國(guó)的確立

此次《刑訴法修正案 (草案)》第46條規(guī)定，“律師對(duì)在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密。但是，律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉委托人或者其他人，準(zhǔn)備或者正在實(shí)施危害國(guó)家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向司法機(jī)關(guān)通報(bào)?！睂?duì)此，筆者認(rèn)為，該條首次從“權(quán)利”的角度免除了律師作證的義務(wù)，并初步確立了我國(guó)的律師免證特權(quán)。其主要內(nèi)容包括：

第一，免證特權(quán)的權(quán)利主體。根據(jù)第46條規(guī)定，“律師……，有權(quán)予以保密?！憋@然，作為一項(xiàng)訴訟權(quán)利，其權(quán)利主體應(yīng)為律師。

第二，免證特權(quán)的免證范圍。根據(jù)條文，律師對(duì)“在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉委托人的有關(guān)情況和信息”享有免于作證的權(quán)利。對(duì)于此處的“執(zhí)業(yè)活動(dòng)中”，筆者認(rèn)為，不僅應(yīng)包括與委托人簽訂委托合同，成為委托人的辯護(hù)人之后在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中所知悉的與案件有關(guān)的情況和信息，還應(yīng)包括在接受當(dāng)事人咨詢但最后并未簽訂委托合同的過(guò)程中所知悉的有關(guān)情況和信息。此外，相比新《律師法》第38條第2款，本條所限定的范圍僅為“委托人”，而不包括“其他人”。

第三，免證特權(quán)的例外。根據(jù)條文，律師對(duì)于在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的“委托人或者其他人，準(zhǔn)備或者正在實(shí)施危害國(guó)家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪”，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向司法機(jī)關(guān)通報(bào)。因此，對(duì)于上述在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的有關(guān)情況和信息，律師不享有免證特權(quán)。

隨著《刑事訴訟法修正案》的審議通過(guò)，律師免證特權(quán)將在我國(guó)得以初步并正式確立。這不僅有利于辯護(hù)律師在訴訟中更加有效地行使辯護(hù)權(quán)，更好地維護(hù)委托人的合法權(quán)益，還將有利于促進(jìn)控辯雙方的平等，最終實(shí)現(xiàn)司法公正。

(責(zé)任編輯 張文靜)