以詐騙罪追究惡意訴訟行為研究＊

鄭澤善

（南開大學(xué)法學(xué)院，天津300071）

以詐騙罪追究惡意訴訟行為研究＊

鄭澤善

（南開大學(xué)法學(xué)院，天津300071）

在詐騙罪中，如果將行為人詐騙的對(duì)象限定在“財(cái)物所有人”，就意味著要求受騙人、財(cái)產(chǎn)處分人和被害人必須“三位一體”，并統(tǒng)一于財(cái)物所有人。詐騙罪的本質(zhì)在于行為人使用詐騙方法陷對(duì)方于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，對(duì)方因此處分財(cái)產(chǎn)，造成自己或第三人財(cái)產(chǎn)損失。就這一點(diǎn)而言，傳統(tǒng)的二者間的詐騙與三角詐騙并無(wú)實(shí)質(zhì)差異。訴訟詐騙是典型的三角詐騙行為。在訴訟詐騙中，被騙人是法院，被害者是民事案件中的被告人，兩者不是同一人。但是，法院作為國(guó)家的審判機(jī)關(guān)，有依法對(duì)公私財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分的權(quán)力。法院對(duì)公私財(cái)產(chǎn)具有法律意義上的處分權(quán)。

訴訟欺詐；三角詐騙；法律授權(quán)；刑事處罰

一、問題的提出

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們?cè)V訟觀念、維權(quán)意識(shí)的不斷增強(qiáng)，近年來(lái)訴至人民法院的訴訟案件迅速攀升。與之相伴，訴訟詐騙現(xiàn)象也頻頻發(fā)生。北京市第一中級(jí)人民法院對(duì)隨機(jī)抽取的100件2008年審結(jié)的二審改判案件進(jìn)行了分析，結(jié)果表明，超過20%的案件存在不同程度的訴訟詐騙行為。1

有關(guān)現(xiàn)實(shí)生活中屢見不鮮的訴訟詐騙的入罪問題，在2009年“兩會(huì)”期間，隨著部分委員的提案和建議而成了法治熱點(diǎn)問題之一。據(jù)相關(guān)報(bào)道，13位政協(xié)委員在全國(guó)“兩會(huì)”上提交的《關(guān)于建議全國(guó)人大常委會(huì)盡快作出解釋明確對(duì)訴訟詐騙按詐騙罪定罪的提案》中稱，訴訟詐騙現(xiàn)象正在全國(guó)各地不斷發(fā)生，并有日益蔓延的趨勢(shì)。部分委員建議全國(guó)人大常委會(huì)作出立法解釋，規(guī)定：“偽造證據(jù)，騙取法院裁判或仲裁機(jī)構(gòu)裁決，以取得他人財(cái)物的行為，屬刑法第266條所述的‘詐騙公私財(cái)物’行為。依該條從重處罰。幫助他人實(shí)施該等行為的，按共犯處理。”2也有人大代表已經(jīng)向全國(guó)人大提交了建議書，建議最高人民法院出臺(tái)司法解釋。鑒于目前司法實(shí)務(wù)中的做法極不統(tǒng)一，而訴訟詐騙這種危害比較嚴(yán)重的行為又有必要嚴(yán)懲，且將訴訟詐騙行為解釋為詐騙罪并不違背刑法的基本原理，該委員建議最高人民法院制定司法解釋，將訴訟詐騙行為一律以詐騙罪處理。3

訴訟詐騙行為具有極大的社會(huì)危害性，犯罪分子堂而皇之地走進(jìn)法院這一“法律帝國(guó)的首都”，肆意欺騙法官這一“法律帝國(guó)的王侯”，4是對(duì)司法權(quán)威的嚴(yán)重挑釁。如何對(duì)日益猖獗的訴訟詐騙行為進(jìn)行規(guī)制，我國(guó)司法實(shí)務(wù)界和理論界進(jìn)行過積極的探索，特別是從侵權(quán)責(zé)任法角度對(duì)這種行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任有較為深入的研究和更多的共識(shí)。但是，在刑法上對(duì)這類行為如何評(píng)價(jià)，其刑事責(zé)任如何，由于我國(guó)現(xiàn)行刑法還沒有專門的規(guī)定，理論上莫衷一是，各級(jí)司法機(jī)關(guān)在處理上不盡一致。這不僅在相當(dāng)程度上造成了司法實(shí)踐的混亂，還使得部分不法分子鉆法律空子，鋌而走險(xiǎn)，致使訴訟詐騙現(xiàn)象有逐漸蔓延、愈演愈烈之勢(shì)。

2012年8月31日，第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十八次會(huì)議通過了《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的決定》，并決定修改后的《民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱民訴法）從2013年1月1日起施行。民訴法第112條規(guī)定：當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請(qǐng)求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以處罰、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。民訴法的新規(guī)定，對(duì)惡意訴訟者來(lái)說無(wú)疑是一記重拳，同時(shí)，處罰訴訟詐騙行為也有了一定的法律依據(jù)。

二、訴訟詐騙之學(xué)說概觀

在大陸法系的刑法理論中，一般將訴訟詐騙視為典型的三角詐騙之一。而在我國(guó)，雖然訴訟詐騙已經(jīng)不是罕見現(xiàn)象，而且有不斷增加的趨勢(shì)，但是，對(duì)訴訟詐騙以何罪論處，刑法理論界和實(shí)務(wù)界可謂觀點(diǎn)各異，其中的代表性觀點(diǎn)有以下幾種。

第一，無(wú)罪說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟詐騙行為不構(gòu)成犯罪。5這種觀點(diǎn)以訴訟詐騙構(gòu)成詐騙罪的觀點(diǎn)為標(biāo)靶，從“故意”的形態(tài)、客觀方面和犯罪客體等角度分別指出，詐騙罪的主觀故意只能是直接故意，而不包括間接故意；訴訟詐騙的對(duì)象不是被害人而是法院，法院判決對(duì)方敗訴，讓其交付財(cái)物時(shí)，對(duì)方不是自愿而是被迫，系懾于法律威嚴(yán)之故；訴訟詐騙侵犯的客體是民事訴訟的正常秩序，而不是財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此否定了訴訟詐騙構(gòu)成詐騙罪。訴訟詐騙行為嚴(yán)重?cái)_亂了民事訴訟的正常秩序，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，但是，從犯罪構(gòu)成理論分析其并不構(gòu)成詐騙罪，也沒有其他相應(yīng)條款據(jù)以刑事處罰，因此根據(jù)罪刑法定原則，只能按無(wú)罪處理。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)訴訟詐騙的定性不應(yīng)局限于刑法個(gè)罪之間的界分，而應(yīng)將其置放于我國(guó)民事訴訟制度中。我國(guó)民事訴訟制度中，法院具有查證案件事實(shí)、審核證據(jù)的責(zé)任，而民訴法沒有規(guī)定當(dāng)事人有如實(shí)提供陳述的義務(wù)。因此，我國(guó)缺少訴訟詐騙構(gòu)成犯罪的制度基礎(chǔ)。訴訟詐騙中，當(dāng)事人的主張通過證據(jù)予以表達(dá)，法院依據(jù)訴訟證據(jù)規(guī)則而不是當(dāng)事人的主張定案，法院并沒有被騙。訴訟詐騙構(gòu)成犯罪，將與我國(guó)民訴法、刑法的相關(guān)規(guī)定沖突，而且還可能引發(fā)重大的道德風(fēng)險(xiǎn)。

第二，詐騙罪說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟詐騙可以構(gòu)成詐騙罪。這是我國(guó)的主流觀點(diǎn)。6這種觀點(diǎn)從不同角度分別認(rèn)為，訴訟詐騙行為不僅符合詐騙罪的客體要件和主觀要件，而且在客觀方面，訴訟詐騙也與典型詐騙一樣，行為人通過施展騙術(shù)實(shí)施了“騙財(cái)”的行為，即通過偽造證據(jù)，虛構(gòu)其與被害人之間根本不存在的民事法律關(guān)系，繼而向法院提起民事訴訟，提出根本不存在的訴訟請(qǐng)求，騙取法院的信任，并借助于法院的強(qiáng)制力攫取他人的財(cái)物。從形式上看，這種騙財(cái)雖然具有間接性，但不能掩蓋其詐騙的本質(zhì)屬性。而且，雖然在形式上是由于法院的錯(cuò)判誤判以及強(qiáng)制執(zhí)行導(dǎo)致了被害人的財(cái)產(chǎn)受損，但從根本上說行為人偽造證據(jù)、提起虛假訴訟才是被害人財(cái)物受損的真正原因。因此，行為人的訴訟詐騙行為與被害人的財(cái)物受損結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟詐騙是三角詐騙的典型形式，如果否認(rèn)三角詐騙構(gòu)成詐騙罪，會(huì)導(dǎo)致詐騙罪的處罰范圍過于窄小，因而主張?jiān)V訟詐騙構(gòu)成詐騙罪。

第三，主行為無(wú)罪、手段行為構(gòu)成其他犯罪說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟詐騙行為不構(gòu)成詐騙罪，但如果其行為符合其他犯罪的構(gòu)成要件，則應(yīng)以相應(yīng)犯罪論處。這種觀點(diǎn)來(lái)自2002年10月24日最高人民檢察院法律政策研究室給山東省人民檢察院研究室《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問題的答復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《答復(fù)》）?！洞饛?fù)》中指出：“你院《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為能否構(gòu)成詐騙罪的請(qǐng)示》收悉，經(jīng)研究答復(fù)如下：以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動(dòng)，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任。如果行為人偽造證據(jù)時(shí)，實(shí)施了偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章的行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第280條第2款的規(guī)定，以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪追究刑事責(zé)任；如果行為人有指使他人作偽證行為，構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)依照刑法第307條第1款的規(guī)定，以妨害作證罪追究刑事責(zé)任?！?/p>

第四，敲詐勒索罪說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟詐騙行為成立敲詐勒索罪。7首先，敲詐勒索罪是采用威脅或要挾的手段，強(qiáng)迫他人交付財(cái)物。而威脅、要挾的方法是多種多樣的。訴訟詐騙是要借助法院判決的強(qiáng)制力迫使被害人交付財(cái)物，而不是騙取被害人的財(cái)物。其次，實(shí)施詐騙是利用被害人的弱點(diǎn)行騙，比較容易得逞，社會(huì)危害性大。而法官負(fù)有審查案件事實(shí)的職責(zé)，且有專業(yè)技能，行為人通過詐騙得逞的可能性相對(duì)較小。因?yàn)?，即便一審判決原告勝訴，被害人也會(huì)上訴，爭(zhēng)取改判；即便二審判決原告勝訴，被害人還可以請(qǐng)求檢察機(jī)關(guān)提起抗訴，仍有獲改判的機(jī)會(huì)。由此可見，將訴訟詐騙看成是敲詐勒索罪的一種特殊方式方法更為恰當(dāng)。

另外，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟詐騙行為可以構(gòu)成搶劫罪。該觀點(diǎn)認(rèn)為搶劫罪是指以非法占有為目的，以暴力、脅迫或其他手段，強(qiáng)行劫取公私財(cái)物的行為。當(dāng)法院按照形式真實(shí)主義，依據(jù)行為人偽造的證據(jù)作出對(duì)被害人不利的判決或裁定時(shí)，被害人的財(cái)產(chǎn)就處于一種危險(xiǎn)的狀態(tài)，即被害人如果不履行法院的判決或裁定內(nèi)容，法院將會(huì)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施（暴力），此時(shí)法院成為行為人獲取財(cái)物（以暴力、脅迫或其他手段）的工具，此時(shí)行為人構(gòu)成搶劫罪的間接正犯。8

三、訴訟詐騙之處罰根據(jù)及規(guī)制路徑

（一）學(xué)界相關(guān)學(xué)說評(píng)析

其一，無(wú)罪說的觀點(diǎn)以訴訟詐騙行為構(gòu)成詐騙罪的觀點(diǎn)為標(biāo)靶，主張?jiān)V訟詐騙行為和普通詐騙行為不同，從罪刑法定主義原則出發(fā)，主張無(wú)罪。但是，這種觀點(diǎn)很難成立。第一，從社會(huì)危害性的角度來(lái)分析，行為人通過訴訟詐騙非法占有他人的財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益，不僅侵犯了被害人公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，還破壞了正常的訴訟秩序，妨害了司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)，損害了司法機(jī)關(guān)據(jù)實(shí)裁判的公正性和權(quán)威性，其社會(huì)危害性并不低于普通詐騙罪。第二，行為人實(shí)施訴訟詐騙行為，是為了通過民事訴訟非法取得他人財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益，主觀上當(dāng)然明知自己的行為會(huì)發(fā)生使他人的財(cái)產(chǎn)遭受損失的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果的發(fā)生，因此，具有詐騙罪的直接故意和非法占有的目的。第三，認(rèn)為訴訟詐騙不能符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成的觀點(diǎn)明顯忽略了三角詐騙的存在。普通詐騙罪的構(gòu)成要件是：行為人實(shí)施詐騙行為，由于行為人的詐騙行為而引起被害人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)（被騙者與財(cái)產(chǎn)處分者是同一人），最后導(dǎo)致兩種結(jié)果，一是由于被騙者的財(cái)產(chǎn)處分行為造成被騙者本人或第三人在財(cái)產(chǎn)上的損失（處分財(cái)產(chǎn)的人和財(cái)產(chǎn)受損失的人不一定是同一人）；二是行為人取得他人的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益，或使他人取得財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益（行為人和財(cái)產(chǎn)取得者不一定是同一人）。這種模式可以概括為：行為→錯(cuò)誤→處分→受損。“行為人直接欺騙被害人并且由被害人處分財(cái)產(chǎn)”并非是詐騙罪的唯一客觀要件，普通詐騙之外還包括三角詐騙：首先，不能過于夸大三角詐騙與普通詐騙的區(qū)別。雖然被害人處分財(cái)產(chǎn)是被迫的結(jié)果而非被騙的結(jié)果，但是，法院是具有權(quán)限的財(cái)產(chǎn)處分人，而法院之所以處分被害人的財(cái)產(chǎn)，是行為人的欺騙行為所致。這和普通詐騙只是表現(xiàn)形式不同，客觀構(gòu)造則完全相同。其次，將詐騙罪限定為普通詐騙，進(jìn)而將三角詐騙排除在詐騙罪之外，缺乏法律根據(jù)。因?yàn)樾谭ú]有要求受騙人和被害人必須是同一人。換言之，只要對(duì)刑法有關(guān)詐騙罪的規(guī)定進(jìn)行文理解釋和適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋，就不可能將三角詐騙排除在詐騙罪之外。再次，無(wú)罪說不當(dāng)?shù)貙⒂邢薜氖聦?shí)強(qiáng)加于刑法規(guī)范。當(dāng)然，通常的詐騙都是行為人直接欺騙被害人并且由被害人處分財(cái)產(chǎn)，但是，這不過是一般的情況或只是部分詐騙罪事實(shí)，而非刑法規(guī)范。解釋者不應(yīng)將自己所知的部分事實(shí)強(qiáng)加于法律條文，認(rèn)為法律條文所規(guī)定的就是自己所知的部分事實(shí)。既然刑法規(guī)范完全包含了訴訟詐騙，現(xiàn)實(shí)生活中的訴訟詐騙也需要通過刑法進(jìn)行規(guī)制，就沒有理由將訴訟詐騙排除在詐騙罪之外。最后，認(rèn)為訴訟詐騙沒有侵犯他人財(cái)產(chǎn)，并不符合事實(shí)。或許可以認(rèn)為訴訟詐騙行為同時(shí)侵犯了民事訴訟的正常秩序，但當(dāng)其行為使被害人不得不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)時(shí)，就侵害了被害人的財(cái)產(chǎn)。即使行為沒有得逞，也威脅了被害人的財(cái)產(chǎn)。

其二，主行為無(wú)罪、手段行為構(gòu)成其他犯罪說的主要理論依據(jù)是《答復(fù)》，但《答復(fù)》的合理性卻值得懷疑。如果僅以刑事制裁措施以外的規(guī)制方式來(lái)處理，并不足以對(duì)訴訟詐騙行為進(jìn)行有效的規(guī)制，因?yàn)楫?dāng)事人進(jìn)行訴訟詐騙行為的法律風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于其可能獲得的期待利益。如果訴訟詐騙行為成功，不管是原告方還是被告方，其所獲得利益都是非常巨大的，即便這種詐騙行為被揭穿，當(dāng)事人的損失也只是訴訟費(fèi)用和一定數(shù)額的罰款。處罰力度不夠，使越來(lái)越多的人有恃無(wú)恐，因此，有必要發(fā)揮刑法的最后調(diào)控手段作用。而僅以手段行為構(gòu)成的犯罪（如偽造印章罪）來(lái)規(guī)制訴訟詐騙中出現(xiàn)的犯罪行為，最大的問題是不能實(shí)現(xiàn)對(duì)訴訟詐騙行為整體的刑事評(píng)價(jià)，造成罪責(zé)刑不相適應(yīng)的結(jié)果。此外，《答復(fù)》中提到的偽證罪，其主體是特殊主體，即在刑事訴訟過程中的證人、鑒定人、記錄人和翻譯人；而妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪只能規(guī)制以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或指使他人作偽證以及幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的案外人員，無(wú)法對(duì)當(dāng)事人本人偽造證據(jù)的行為進(jìn)行懲處。

其三，敲詐勒索罪說從被害人交付財(cái)產(chǎn)行為并非自愿，而是迫于法院判決的強(qiáng)制性和威懾力才交付財(cái)產(chǎn)的角度出發(fā)，得出構(gòu)成該罪的結(jié)論。尤其在法院作出判決后被害人尚未交付財(cái)產(chǎn)而法院基于判決采取強(qiáng)制措施的情況下，行為人借助國(guó)家暴力獲取其想得到的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益，將法院的強(qiáng)制措施作為自己實(shí)施犯罪的工具，因而成立間接正犯。但是，敲詐勒索罪中的被害人是基于行為人的非法行為而產(chǎn)生的恐懼心理交出財(cái)物；而在訴訟詐騙的情況下，被害人雖然也是被迫交出財(cái)物，但這種交付財(cái)物的行為并非因?yàn)樽约旱目謶侄鞒龅慕桓?。也就是說，法院依據(jù)判決而采取的強(qiáng)制措施并非敲詐勒索罪中構(gòu)成要件的行為，這種觀點(diǎn)將這兩者等同，因此，得出的結(jié)論本身并不合理。敲詐勒索罪的基本構(gòu)造是：行為人實(shí)施恐嚇行為→對(duì)方產(chǎn)生恐懼心理→對(duì)方基于恐懼心理處分財(cái)產(chǎn)→行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)→被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。敲詐勒索罪與詐騙罪比較相似，在敲詐勒索罪中，受恐嚇的人與被害人不一定是同一人，但受恐嚇的人必須是處分財(cái)產(chǎn)的人，而且受恐嚇的人在處分他人財(cái)產(chǎn)時(shí)，必須具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或地位。在訴訟詐騙的情況下，雖然被害人交付財(cái)產(chǎn)是被迫的，但并不是因?yàn)榭謶中睦矶桓敦?cái)產(chǎn)。由于法院判決被害人交付財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定法院是財(cái)產(chǎn)處分人，但是，法院只是受騙而沒有受恐嚇。簡(jiǎn)而言之，行為人并沒有恐嚇被害人，因此，不能將其視為二者間的敲詐勒索；而處分財(cái)產(chǎn)的法院沒有受恐嚇，也不能將其視為二者間的敲詐勒索。所以，認(rèn)定行為人犯敲詐勒索罪是相當(dāng)困難的。

（二）以詐騙罪追究訴訟詐騙行為的刑事責(zé)任具有可行性

詐騙罪所制裁的行為是行為人實(shí)施詐騙行為，使對(duì)方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)實(shí)施處分行為，行為人取得財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益的行為。因此，詐騙罪的成立需要有實(shí)施詐騙行為的人之外的被欺騙者、處分行為者以及被害者。在一般情況下，此三者是同一人。在這種情況下，行為人和被害人(被欺騙人、處分行為人)兩方之間發(fā)生詐騙行為，因此又稱二者間詐騙，也就是最普遍和最典型的詐騙，這也是我國(guó)刑法規(guī)定的詐騙罪的基本類型。但是，在某些情況下，被欺騙者和被害人并不是同一人，這種情形即為三角詐騙。例如，A偽造B向其借款10萬(wàn)元的合同和借據(jù)，并將B訴至人民法院。法院作出民事判決書，判定B償還A借款10萬(wàn)元及利息。由于B拒不執(zhí)行判決，法院通過強(qiáng)制執(zhí)行，將B所有的10萬(wàn)元財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移為A所有。在本案中，B顯然是被害人，但B并沒有產(chǎn)生任何錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，也沒有基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)。但是，A的行為使法官產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，法官不僅有權(quán)作出上述判決，而且也有權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行。也就是說，法官具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的法定權(quán)力。因此，法官既是受騙人，也是財(cái)產(chǎn)處分人。這個(gè)例子就是典型的三角詐騙，即行為人欺騙有權(quán)處分被害人財(cái)產(chǎn)的人，通過這個(gè)權(quán)利人的行為而使得被害人承受了損失。

要認(rèn)定訴訟詐騙可以以我國(guó)的詐騙罪認(rèn)定，需要解決兩個(gè)問題：一是三角詐騙屬于詐騙罪的一個(gè)類型；二是訴訟詐騙屬于三角詐騙。

1.三角詐騙構(gòu)成詐騙罪具有理論依據(jù)

詐騙罪的核心特征是處分行為，所以三角詐騙罪的成立也需要有處分行為的存在，即要求受騙人具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或處于可以處分被害人財(cái)產(chǎn)的地位；如果受騙人不具有這種權(quán)限或地位，其將被害人財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人的行為，就不屬于詐騙罪中的處分行為。所謂具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或地位，不僅包括法律上的權(quán)限或地位，也包括事實(shí)上的權(quán)限或地位，以受騙人事實(shí)上是否得到了被害人的概括性授權(quán)為基準(zhǔn)。至于是否得到了被害人的概括性授權(quán)，可以根據(jù)受騙人是否屬于被害人“陣營(yíng)”、是否為財(cái)物的占有者或輔助占有者、其轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為外表上是否得到社會(huì)一般觀念的認(rèn)可、受騙人是否經(jīng)常為被害人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等因素進(jìn)行判斷。9比如，在一個(gè)小型會(huì)議散會(huì)前，被害人B去衛(wèi)生間時(shí)，將手提包放在自己的座位上。散會(huì)時(shí)B仍然在衛(wèi)生間，清潔工C立即進(jìn)入會(huì)場(chǎng)打掃衛(wèi)生。這時(shí)，A發(fā)現(xiàn)B的手提包還在會(huì)場(chǎng)，便站在會(huì)場(chǎng)外對(duì)C說：“那是我的手提包，麻煩你遞給我一下。”C信以為真，將手提包遞給A，A立即逃離現(xiàn)場(chǎng)。在這一事例中，清潔工C并沒有占有B的手提包，也不具有處分該手提包的權(quán)限或地位。也就是說，C是A盜竊手提包的工具，而不是詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)處分者。因此，A的行為不成立詐騙罪，只能成立盜竊罪。因此，被欺騙人如果具有可以處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)能或地位，即可以肯定三角詐騙罪的成立，從而可以以詐騙罪論處。

有關(guān)被欺騙者所具有的“權(quán)能或地位”，在大陸法系的刑法理論和司法實(shí)踐中，主要有事實(shí)接近說、陣營(yíng)說、法律授權(quán)說的對(duì)立。事實(shí)接近說又稱效果說，是指只要作為受騙者的第三人與財(cái)產(chǎn)之間具有客觀的接近關(guān)系，對(duì)財(cái)產(chǎn)具有事實(shí)性介入的可能性，那么，他就可以成為財(cái)產(chǎn)處分者，因而成立詐騙罪。陣營(yíng)說是指以受騙者是與行為人的關(guān)系密切還是與被害人的關(guān)系密切為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，即以受騙者是屬于行為人的“陣營(yíng)”還是屬于被害人的“陣營(yíng)”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分。如果受騙者屬于被害人“陣營(yíng)”，則行為人的行為成立詐騙罪，反之，成立盜竊罪。法律授權(quán)說是指受騙者在被害人概括性授權(quán)范圍內(nèi)處分財(cái)產(chǎn)時(shí)，具有處置被害人財(cái)產(chǎn)的法律上的權(quán)力或權(quán)利，因而行為人的行為構(gòu)成詐騙罪，反之，受騙者處分財(cái)產(chǎn)的范圍超出了被害人的概括性授權(quán)時(shí)，則不屬于處分行為，因而行為人的行為成立盜竊罪。10

首先，陣營(yíng)說的理論根據(jù)不夠充分。陣營(yíng)說是為了將“欺騙占有輔助者轉(zhuǎn)移財(cái)物的行為”以詐騙罪處罰而提出來(lái)的觀點(diǎn)。但是，刑法中的處分行為并不需要一定是民法意義上的法律行為，因此，所謂法律意義上的權(quán)限，并不需要處分財(cái)產(chǎn)的主體法律上的權(quán)限，而是在事實(shí)上具有轉(zhuǎn)移財(cái)物的占有權(quán)限就已經(jīng)足夠。比如，受雇于超市中的雇員是占有輔助者，但這里的雇員并非法律意義上超市財(cái)產(chǎn)的所有人。但即便是占有輔助者，由于具有將商品按規(guī)定的價(jià)格賣給顧客的權(quán)限，如果其欺騙顧客以低廉的價(jià)格購(gòu)買商品，理應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。也就是說，在顧客看來(lái)，占有輔助者是具有一定的內(nèi)部權(quán)限的。在認(rèn)定三角詐騙罪時(shí)，關(guān)鍵在于被欺騙者是否具有處分權(quán)，如果具有處分權(quán)限就可以肯定詐騙罪的成立。如在行為人欺騙保姆稱主人讓行為人來(lái)取某種物品而騙取財(cái)物的情況下，可以說保姆是基于主人的意思而轉(zhuǎn)移了財(cái)物，因此，行為人構(gòu)成詐騙罪。為了將這種情況解釋為詐騙罪而主張陣營(yíng)說實(shí)在沒有必要。另外，在被害者并沒有給予權(quán)限的情況下，即便與被害者的關(guān)系多么密切，由于并不是基于被害者意思的行為，并不能構(gòu)成詐騙罪。11在這種情況下，陣營(yíng)說一般認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪，這是陣營(yíng)說的致命缺陷。

其次，事實(shí)接近說的缺陷也比較明顯。該標(biāo)準(zhǔn)不符合詐騙罪中處分權(quán)限的原意，有混淆詐騙罪和盜竊罪之嫌。與財(cái)物具有客觀的接近只是在描述一種事實(shí)狀態(tài)，是事實(shí)層面的內(nèi)容；而詐騙罪中受騙者的處分權(quán)，卻是一種可依自己的意思作出處分決定的權(quán)利，是高于事實(shí)層面的規(guī)范層面的概念，因此前者并不必然推導(dǎo)出后者，即雖然有處分權(quán)限的受騙者通常都與被害人的財(cái)物具有事實(shí)上的接近，但不能反推，即不能說與被害人的財(cái)務(wù)具有事實(shí)上接近關(guān)系的人都具有處分權(quán)，否則就會(huì)使得受騙者處分權(quán)限的存在完全依賴于被害人財(cái)物的客觀狀態(tài)、位置，這是不合理的。

最后，既然詐騙罪是以基于被害者意思的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移為條件的犯罪，那么，被欺騙者具有基于被害者的意思處分財(cái)產(chǎn)權(quán)限的法律授權(quán)說相對(duì)妥當(dāng)。從法律授權(quán)說的角度看，成立三角詐騙一般有以下三種情況：其一，被害人給予行為人以代理權(quán)等法律意義上的處分權(quán)限；其二，像法定代理人那樣，基于法律，行為人具有替代被害人進(jìn)行處分的法律意義上的處分權(quán)限；其三，根據(jù)法律，行為人的處分予以正當(dāng)化了的情形。第三種情形的典型即為訴訟詐騙中基于債務(wù)名義被強(qiáng)制執(zhí)行的情形。有觀點(diǎn)認(rèn)為，第三種情形不屬于三角詐騙。其認(rèn)為，在第二種情形下，被欺騙者的處分在法律意義上可以視為是基于被害者的意思，或者說，被欺騙者的意思等同于被害者的意思。這與法人代表的意思相當(dāng)于法人的意思一樣。與此不同的是，在第三種情形下，被欺騙者的處分是以違反被害者的意思為前提的，在此基礎(chǔ)上，無(wú)非是法律意義上被正當(dāng)化了而已，因此，針對(duì)被害者的強(qiáng)制執(zhí)行，不應(yīng)將其視為基于被害者的意思。例如，在欺騙法院使之沒收第三者財(cái)物的情況下，這是利用法院的盜竊的間接正犯，而不應(yīng)將其視為詐騙。在行為人將財(cái)物轉(zhuǎn)移到自己控制之下后，不應(yīng)將其視為居然能在轉(zhuǎn)瞬間變成基于被害者的意思的行為。根據(jù)法律授權(quán)說，三角詐騙的成立應(yīng)當(dāng)限于第一種情形和第二種情形，而第三種情形不應(yīng)包含在三角詐騙之中。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)有可能將原本視為一體的訴訟詐騙分段理解，本身并不妥當(dāng)，其忽視了詐騙罪的構(gòu)造是基于被害者整體意思的財(cái)產(chǎn)處分這一關(guān)鍵的要件，雖然法院強(qiáng)制執(zhí)行被害人財(cái)產(chǎn)并不是基于被害人的意愿，但是從整體來(lái)看，法院具有法律賦予的處分權(quán)和執(zhí)行權(quán)，而被害人接受了法院的審判，從根本上說，法院在被騙前已經(jīng)法定的具有相當(dāng)于基于被害者意思的處分的具體法律權(quán)限，在這種情況下，應(yīng)視為被害人已經(jīng)認(rèn)可并同意了法院對(duì)其財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)。因而筆者認(rèn)為，依法律授權(quán)說，第三種情形也可以成立三角詐騙。

2.訴訟詐騙構(gòu)成三角詐騙

在我國(guó)的刑法理論界，有觀點(diǎn)認(rèn)為訴訟詐騙不是三角詐騙，它與三角詐騙行為具有本質(zhì)上的區(qū)別。具體理由為：在民事訴訟中，法院并不是三角詐騙中所指的財(cái)產(chǎn)（權(quán)利）處分人?；蛘哒f，法院的角色與三角詐騙中的財(cái)產(chǎn)處分人存在根本性區(qū)別：一是法院不是三角詐騙中的財(cái)產(chǎn)處分人，而是特定民事訴訟的裁判者。二是法院對(duì)訴爭(zhēng)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行裁判的行為從法律上看屬于財(cái)產(chǎn)確權(quán)行為而不是財(cái)產(chǎn)處分行為。三是法院對(duì)訴爭(zhēng)財(cái)產(chǎn)沒有處分的權(quán)利，任何財(cái)產(chǎn)處分權(quán)的行使必須以享有相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)利或依法占有財(cái)產(chǎn)為前提，法院既沒有占有當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)也沒有獲得相關(guān)財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)；而在三角詐騙中，處分人要么是享有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)，要么是已占有了他人的財(cái)產(chǎn)。四是法院裁判涉及的財(cái)產(chǎn)有時(shí)并不局限于訴訟詐騙所指向的被告方財(cái)產(chǎn)。如出現(xiàn)反訴時(shí)，法院同樣要對(duì)相關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬爭(zhēng)議做出裁判。五是法院主要是根據(jù)案件事實(shí)、訴訟請(qǐng)求和相關(guān)法律規(guī)定對(duì)訴爭(zhēng)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行權(quán)利確認(rèn)，不受制或不完全受制于當(dāng)事人的意志與欺騙；而在三角詐騙中，處分人錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)的行為完全歸咎于行為人的意志或欺騙。六是法院與訴訟詐騙中各方當(dāng)事人包括受損方?jīng)]有任何法律上的利害關(guān)系或存在共同的利益；而在三角詐騙中，財(cái)產(chǎn)處分人與受害人即財(cái)產(chǎn)權(quán)利人往往具有法律上的利害關(guān)系甚至存在共同的利益。上述角色差異，充分說明了訴訟詐騙并不是三角詐騙。12

對(duì)于上述觀點(diǎn)，筆者不能認(rèn)同。筆者認(rèn)為，訴訟詐騙行為就是典型的三角詐騙，因而訴訟詐騙可以以詐騙罪進(jìn)行刑事規(guī)制。三角詐騙的成立有一定的要求，在三角詐騙的情況下，雖然受騙人與被害人不是同一人，只要現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)處分人具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，或者處于可以處分被害人財(cái)產(chǎn)的地位，就可以成立詐騙罪。在訴訟詐騙的情況下，財(cái)產(chǎn)處分人不是受害方，而是受欺騙的法院或法官，而法院或法官正是具有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)、處于可以處分被害人財(cái)產(chǎn)的地位的“適格行為人”，即法官滿足了三角詐騙所要求的“具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)能或地位”的條件，因?yàn)榉ㄔ壕哂蟹梢饬x上的權(quán)限，所以法院的處分行為在法律意義上應(yīng)當(dāng)視為“基于被害者意思的行為”。也就是說，在欺騙具有法律權(quán)限者使之進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分行為的情況下，肯定三角詐騙的成立是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

法律授權(quán)說理論支持下訴訟詐騙構(gòu)成三角詐騙的觀點(diǎn)也得到了多數(shù)國(guó)家的認(rèn)同。如韓國(guó)刑法理論中的主流觀點(diǎn)認(rèn)為：所謂訴訟詐騙，是指被欺騙者（法院）和被害者（敗訴者）不是同一人的情形。訴訟詐騙，就是通過主張?zhí)摌?gòu)的事實(shí)或提供虛假的證明而欺騙法院，借助判決的效力取得對(duì)方的財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益的行為。訴訟詐騙的成立，需要法院的判決具有替代處分行為的內(nèi)容和效力。訴訟詐騙的成立，首先要求具有提起訴訟當(dāng)時(shí)所主張的權(quán)利并不存在，通過虛構(gòu)事實(shí)或提供虛假的證明欺騙法院的認(rèn)識(shí)。單純的錯(cuò)誤地認(rèn)識(shí)事實(shí)或誤解法律，將并不存在的權(quán)利誤以為存在而提起訴訟的行為并不構(gòu)成訴訟詐騙。在訴訟詐騙的情況下，法院判決被害人承擔(dān)支付義務(wù)本身相當(dāng)于財(cái)產(chǎn)處分行為。當(dāng)然，法院本身并非被告（敗訴者）財(cái)產(chǎn)的占有管理者。但由于通過判決有可能使敗訴者的財(cái)產(chǎn)遭受損失的法律意義上的可能性，作為法律意義上的處分者之法院與被害者的財(cái)產(chǎn)之間存在密切的法律關(guān)系。13而日本的判例也認(rèn)為，詐騙罪的成立，需要被欺騙者基于錯(cuò)誤而進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分行為，在被欺騙者和被害人不是同一人的情況下，被欺騙者應(yīng)具有為被害者處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或地位。日本的通說認(rèn)為，該判例的理論根據(jù)是法律授權(quán)說。

四、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)刑法理論中的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。按照這種觀點(diǎn)，行為人詐騙的對(duì)象應(yīng)為“財(cái)物所有人”，這意味著要求受騙人、財(cái)產(chǎn)處分人和被害人必須“三位一體”，并統(tǒng)一于財(cái)物所有人，從而將詐騙罪限定在二者間詐騙。而三角詐騙因受騙人、處分人和被害人相分離而不成其為詐騙。但是，“詐騙罪的本質(zhì)在于行為人使用詐騙方法陷對(duì)方于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，對(duì)方因此處分財(cái)產(chǎn)，造成自己或第三人財(cái)產(chǎn)損失。在這一點(diǎn)上二者間詐騙與三角詐騙并無(wú)實(shí)質(zhì)差異”。14訴訟詐騙是典型的三角詐騙行為。在訴訟詐騙中，被騙人是法院，被害者是民事案件中的被告人，兩者不是同一人。但是，法院作為國(guó)家的審判機(jī)關(guān)，有依法對(duì)公私財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益進(jìn)行處分的權(quán)力。也就是說，法院對(duì)于公私財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益具有法律意義上的處分權(quán)。在訴訟詐騙中，法院正是在行為人的欺騙之下陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并錯(cuò)誤地處分了被害人的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益。

在“訴訟詐騙罪”罪名缺位的現(xiàn)實(shí)條件下，如果自然人通過民事訴訟程序進(jìn)行詐騙財(cái)物或逃避債務(wù)的，按照詐騙罪論處無(wú)可指責(zé)。15但是，普通詐騙罪與訴訟詐騙確實(shí)存在前述諸多差異以及理解上的不同。目前在我國(guó)的司法實(shí)踐中對(duì)訴訟詐騙行為的處理不同，正是基于這種原因。鑒于這種現(xiàn)狀，由于訴訟詐騙這種危害比較嚴(yán)重的行為必須處罰，而將訴訟詐騙行為解釋為詐騙罪并不違反刑法的基本原理，因此，目前我國(guó)的司法環(huán)境下，最好通過司法解釋的形式統(tǒng)一解決這一問題，即通過最高人民法院的司法解釋，將訴訟詐騙行為規(guī)定為一律以詐騙罪處罰。而在遠(yuǎn)期來(lái)看，也可以借鑒域外國(guó)家對(duì)訴訟詐騙的規(guī)定，設(shè)立訴訟詐騙罪16，其具體罪狀可以設(shè)計(jì)如下。

以非法占有為目的，詐騙被告、第三人財(cái)物，數(shù)額較大并有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金：（1）毀滅、偽造、變?cè)熳C據(jù)向人民法院?jiǎn)为?dú)提起民事訴訟的；（2）毀滅、偽造、變?cè)熳C據(jù)在刑事訴訟中向人民法院提起刑事附帶民事訴訟的。數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。導(dǎo)致被害人死亡、精神失?；蛘咂渌麌?yán)重后果的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。

犯前款罪，同時(shí)又構(gòu)成偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪或者妨害作證罪的，擇一重罪處罰。

單位犯第一款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照該款的規(guī)定處罰。

注：

1杜智娜：《18起假案背后的訴訟詐騙》，《法律與生活》2009年第12期。

2鄧新建：《訴訟詐騙頻發(fā)呈全國(guó)蔓延趨勢(shì)》，《法制日?qǐng)?bào)》2009年3月9日。

3陳煜儒：《訴訟詐騙審理缺標(biāo)準(zhǔn)已建言出臺(tái)司法解釋》，《法制日?qǐng)?bào)》2009年3月13日。

4［美］德沃金：《法律帝國(guó)》，李常青譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第361頁(yè)。

5參見潘曉甫、王克先：《偽造民事證據(jù)是否構(gòu)成犯罪》，《檢察日?qǐng)?bào)》2002年10月10日；李林：《“訴訟詐騙定性研究——以我國(guó)民事訴訟法為視角》，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2010年第4期。

6張明楷：《論三角詐騙》，載張志勇等編著：《詐騙罪專題整理》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007年版，第299頁(yè)以下等。

7王作富：《惡意訴訟侵財(cái)更符合敲詐勒索罪特征》，《檢察日?qǐng)?bào)》2003年9月10日。

8參見李翔、黃京平：《論訴訟詐騙的可罰性及其立法完善》，載張志勇等編著：《詐騙罪專題整理》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007年版，第340頁(yè)。

9［日］平野龍一：《犯罪論的諸問題各論》，有斐閣1982年版，第347頁(yè)。

10［日］山口厚：《詐騙罪中的處分行為》，載《平野龍一先生古稀祝賀論文集》(上卷)，有斐閣1990年版，第441頁(yè)。

11［日］山口厚等：《理論刑法學(xué)的最前線II》，巖波書店2006年版，第128頁(yè)以下。

12黃龍：《“訴訟詐騙”批判》，載《刑法論叢》（第21卷），法律出版社2010年版，第190頁(yè)以下。

13［韓］金日秀、徐輔鶴：《刑法各論》（第六版），博英社2004年版，第429頁(yè)以下。

14葛治華、羅小平：《侵財(cái)型訴訟詐騙行為的刑法評(píng)價(jià)》，《浙江工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2010年第3期。

15陳偉：《訴訟詐騙行為的性質(zhì)認(rèn)定與出路探尋》，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2010年第4期。

16參見安文霞：《增設(shè)訴訟詐騙罪的立法構(gòu)想——以詐騙罪的對(duì)比研究為視角》，《黑龍江政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第2期。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2012）11-0020-09

鄭澤善，南開大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師。

*本文是2012年度國(guó)家社科基金后期資助項(xiàng)目“刑法分論爭(zhēng)議問題比較研究”（批準(zhǔn)號(hào)：12FFX005）之階段性成果。