虛假訴訟的定罪問題探究——以2012年《民事訴訟法》修正案為視角

盧建平 任江海

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875；河北工業(yè)大學文法學院，天津300401）

近年來，眾多研究者從不同視角探討如何治理虛假訴訟，且虛假訴訟是近幾年碩士論文和博士論文的熱門選題，最高人民檢察院和最高人民法院的多名司法官員也在公開場合表達對虛假訴訟的看法。1來自司法實務界的工作人員還提供了大量的虛假訴訟的案例。

遏制虛假訴訟，不僅要從民事訴訟的制度設計上堵塞漏洞，也要對虛假訴訟的施以刑事制裁，這一點逐漸形成共識。但截至目前在現行法上并沒有專門規(guī)定，也沒有統(tǒng)一的司法解釋。于是各地在治理虛假訴訟方面出現了不同的做法，有罰款和司法拘留的，有僅僅通過訴訟費用的負擔制裁的，有以詐騙罪追究刑事責任的，也有以妨害司法的某種具體罪名追究刑事責任的。有些地方法院出臺了規(guī)范文件，這些文件對統(tǒng)一本地區(qū)的做法，起到了一定的作用，但其不是有權的司法解釋，即使在本地區(qū)也不具有強制力和權威性，更不能約束其他地區(qū)的法院。從全國范圍來看，刑事制裁虛假訴訟，仍然處于無序的局面。

2012年8月31日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》（以下簡稱民訴法修正案）第24條規(guī)定：“增加二條，作為第一百一十二條、第一百一十三條：第一百一十二條：當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，并根據情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。第一百一十三條：被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調解等方式逃避履行法律文書確定的義務的，人民法院應當根據情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”這一規(guī)定對虛假訴訟問題做了階段性的總結，同時對于何種惡意訴訟可能構成犯罪、構成犯罪的究竟如何追究刑事責任，給出了很大的待定空間：留下了理論研究的課題，需在學理上進行研究；留下了司法解釋的空間，需要最高司法機關統(tǒng)一認識；提出了修改刑法的呼喚，需要未來的刑事立法予以回應。

一、虛假訴訟概念界定

與虛假訴訟并存的相關概念眾多，主要有訴訟欺詐、訴訟詐騙、惡意訴訟等，有學者只研究一個概念，沒有提到或梳理與其他相關概念的關系；不少學者的研究把幾個概念作為同一事物的不同說法，沒有區(qū)別對待；還有學者只論述它們是不同的概念，但沒有論述它們是何關系。2學界的分類和命名方法，本來各有可取之處，但隨著民事訴訟法修正案對此問題的立法規(guī)定的出臺，有必要從立法的視角對這類概念做一分類和命名。

（一）惡意訴訟及其他相關概念的界定、分類與意義

惡意訴訟是一個一般性的、概況的稱呼，無論是訴訟詐騙還是訴訟欺詐或虛假訴訟，發(fā)起訴訟的人都存在主觀上的惡意，所以可以將惡意訴訟作為一般概念來使用，并進而將惡意訴訟按照不同標準作出相關分類，比如按是否構成犯罪來分，以刑事犯罪的視角可以稱之為訴訟詐騙，以民事侵權的視角可以稱之為訴訟欺詐。本文強調以被害人是否為被告的分類標準，如果被害人不是被告，則惡意訴訟各方當事人是惡意串通的，訴訟只是一場表演，當事人通過偽造證據和相關表演，謀取不屬于自己的利益，這種情形即為本文所稱的虛假訴訟；以被害人為被告的惡意訴訟，被害人是真實的被告，其對原告的抗辯是真實的抗辯，不是表演，原告是要以偽造的證據贏得法院的有利判決，以從被告處獲取本屬于被告合法權益的利益，這種情形即學界探討較多的狹義的訴訟詐騙。

以被告人是否為被害人為分類標準進行分類在立法和理論上意義重大。實務中的案例表明，無論被告人是否為被害人，被害人或法院要發(fā)現或查證其中的違法犯罪之處都不簡單，而被害人不參與訴訟的、被告人不是被害人的場合更甚。比如有人被騙寫了一張借條，實際并沒有發(fā)生借款關系，但在訴訟中被告要證明自己是被欺騙寫的，是一件十分困難的事。法官縱有懷疑，往往也會依證據規(guī)則判原告勝訴。而虛假訴訟中的被害人的處境更加困難，因為虛假訴訟中被害人根本沒有機會參加訴訟，也不知道正在發(fā)生著一場對其不利的訴訟，當被害人知道存在虛假訴訟時，虛假訴訟往往已經了結，被害人要證明已經結案的、自己并不是當事人的民事案件是假的，會更加困難。也就是說，在被害人就是被告人的場合，至少被害人自己明知對方在通過偽造的證據進行惡意訴訟，并且在庭審中會極力抗辯，而虛假訴訟的被害人甚至沒有抗辯機會。比如，債權人終于贏得了一場訴訟后，在申請執(zhí)行被執(zhí)行人的財產時，發(fā)現被執(zhí)行人已在前不久的另一場訴訟中敗訴，財產已經執(zhí)行給了另案的申請人。另一案的雙方當事人是朋友關系，并以極短的時間調解結案。此時被害人也只能懷疑他們搞了一場虛假訴訟，很難舉證證明。所以虛假訴訟的被害人更需要啟動公權力予以救濟，將虛假訴訟犯罪化就是途徑之一，這也是做如此分類的實際意義，同時是這類惡意訴訟首先在立法中加以體現的原因。

（二）民訴法修正案規(guī)定的惡意訴訟的類型

研究和對照民訴法修正案增設的兩個條文，可以看出其中關于惡意訴訟的規(guī)定有一個共同特點，就是訴訟各方是惡意串通的，也就是說被害人都不在當事人之列。既然訴訟各方是惡意串通的，他們的爭議就是虛構的，不僅僅基礎的實體的民事法律關系不存在，就連他們的爭議本身也是虛假的。因此民訴法修正案在立法上規(guī)定的類型屬于被告人不是被害人的虛假訴訟，而被告人本身是被害人等其他惡意訴訟的情況是否能構成犯罪并應以何罪論處，是另一個命題，本文不予探討。

一般認為所謂虛假訴訟，“是指雙方當事人為了牟取非法的利益，惡意串通，虛構民事法律關系和案件事實，提供虛假證據，騙取法院的判決書、裁定書、調解書的行為”。3但如此界定似乎還有不足，筆者認為虛假訴訟宜界定為雙方當事人為了牟取非法的利益，惡意串通，虛構民事法律關系和案件事實，虛構民事糾紛，提供虛假證據，騙取法院的判決書、裁定書、調解書的行為。也就是說虛假訴訟當事人之間不存在真實的糾紛是其一個不可忽略的重要特征；相比之下，以被害人為被告的惡意訴訟，當事人之間確實存在爭議，不存在的是基礎的實體上的民事法律關系。還需要指出的是民訴法修正案涉及的虛假訴訟不限于財產利益。按照法條規(guī)定，虛假訴訟涉嫌侵害他人合法權益或企圖逃避法律文書確定的義務，所以不限于財產利益，且可以進一步劃分。民訴法修正案涉及的虛假訴訟分兩種情況，一是第112條規(guī)定的侵犯他人合法權益的虛假訴訟，一是第113條逃避履行法律文書確定的義務的虛假訴訟。這樣的分類是有實際意義的，如果構成犯罪，前者一般構成幫助偽造證據罪，而后者一般構成拒不履行判決裁定罪，這是后文要重點論述的。

二、目前的學說概覽及分析

（一）詐騙罪說

詐騙罪說的代表性觀點認為，在詐騙罪中也存在受騙人（財產處分人）與被害人不是同一人（或不具有同一性）的現象，這種情況在刑法理論上稱為三角詐騙，也叫三者間的詐騙，其中的受騙人可以稱為第三人。訴訟詐騙概念有廣義與狹義之分。廣義的訴訟詐騙，是指欺騙法院，使對方交付財物或者財產上利益的一切行為；狹義的訴訟詐騙，是指行為人將被害人作為被告人而向法院提起虛假的訴訟，使法院產生判斷上的錯誤，進而獲得勝訴判決，使被害人交付財產或者由法院通過強制執(zhí)行將被害人的財產轉移給行為人或者第三者所有。訴訟詐騙是典型的三角詐騙，應當認定為詐騙罪。4

詐騙罪說是比較有說服力的一個學說，但是在現有條件下存在諸多障礙沒有解決。

首先，2002年10月24日最高人民檢察院法律政策研究室給山東省人民檢察院研究室《關于通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復》中指出：“以非法占有為目的，通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任。如果行為人偽造證據時，實施了偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章的行為，構成犯罪的，應當依照刑法第280條第2款的規(guī)定，以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪追究刑事責任；如果行為人有指使他人作偽證行為，構成犯罪的應當依照刑法第307條第1款的規(guī)定，以妨害作證罪追究刑事責任?！贝伺鷱碗m僅是法律政策研究室的答復，但是以最高人民檢察院的名義發(fā)出，應當是代表了最高檢察機關的官方意見。最高人民檢察院負責領導全國的犯罪追訴工作，其認為此行為不能以詐騙罪追訴，當然就不可能以詐騙罪定罪量刑，除非被告人同時構成其他犯罪，公訴機關以其他罪名起訴。此答復在學界雖然受到不少質疑，但仍然是權威的官方文件。依據此答復，詐騙罪不是虛假訴訟的適當罪名。在現有刑事立法和政策的條件下，解決虛假訴訟的定罪問題，恐怕繞不過這個答復。

其次，虛假訴訟犯罪侵犯客體的非財產利益可能性決定詐騙罪不是虛假訴訟的合適罪名。在虛假訴訟中，被侵害的客體是被害人的合法權益、法律文書確定的義務或司法秩序，而不局限于財產性權益，前兩者也很難具體歸類，只有后者才是所有虛假訴訟侵犯的共同客體。所以定詐騙罪在技術上也無法系統(tǒng)解決虛假訴訟的定罪問題。認為構成詐騙罪的學者討論的范圍也局限在惡意訴訟侵害財產利益范圍內。對于非財產利益的虛假訴訟，詐騙罪觀點無能為力。

最后，三角詐騙理論的局限性使得詐騙罪作為虛假訴訟罪名缺乏理論根據。尤其民訴法修正案把當事人惡意串通的情形單獨加以規(guī)定，就是要把它同以被害人為被告的訴訟詐騙區(qū)別開來。實際上，詐騙罪侵犯被害人的財產所有權，而虛假訴訟除了妨害法院的訴訟秩序外，往往侵犯被害人的債權，使被害人的債權不能順利實現或不可能實現。即使在個案中涉及所有權，也不一定存在被害人交付財物的情形，比如離婚糾紛中的虛假訴訟。這與以被害人為被告的訴訟詐騙極為不同。另外把法院解釋為被詐騙的對象，超過了法律條文可能的含義，也有悖于罪刑法定原則和刑法的謙抑原則。主張詐騙罪的學者把訴訟詐騙分為廣義和狹義，狹義的訴訟詐騙是指以被害人為被告的訴訟詐騙，民訴法修正案所提出的虛假訴訟相當于其提出的廣義的訴訟詐騙，而廣義的訴訟詐騙恰恰是詐騙罪論者所回避的。目前為止，三角詐騙理論是適用詐騙罪規(guī)定的最有影響力的理論。既然它并不覆蓋虛假訴訟，主張對虛假訴訟定詐騙罪就欠缺有力根據。

（二）敲詐勒索罪說

敲詐勒索罪說的觀點認為：“虛構債權債務關系，以債權人名義向法院起訴，意圖通過訴訟方式（一般稱為惡意訴訟），利用法院判決他人敗訴而非法占有他人財物的案件，是否可以定詐騙罪，也值得商榷。因為理論上一般認為，詐騙罪是指以非法占有為目的，以虛構事實或者隱瞞真相的方法，使被害人在受蒙蔽的情況下自愿地將財物交與行為人。但是，惡意訴訟案件并非如此。首先，既然行為人是虛構債權債務關系，被告明知自己不欠債，不可能受騙而自愿償還債務。其次，行為人用虛構的事實直接欺騙的對象是法院，意圖使法院疏于審查而作出有利于自己的錯誤判決。但是，行為人的目的并非騙取法院的財物。由此可見，盡管行為人虛構了事實，含有欺騙性，但是，全面來看并不符合詐騙罪的基本特征?！鲜鲂袨?，不同于詐騙罪，而更接近于敲詐勒索罪。首先，敲詐勒索罪是采用威脅或者要挾的手段，強迫他人交付財物，而威脅、要挾的方法是多種多樣的。惡意訴訟是要借助法院的判決的強制力迫使被告交付財物，而不是騙取被告的財物。其次，實施詐騙往往是利用被害人的弱點（如貪便宜或缺乏警惕性）行騙，比較容易得逞，社會危害性大。而法官負有審查案件事實、判別真?zhèn)蔚穆氊?，具有專業(yè)技能，行為人搞惡意訴訟得逞的可能性相對較小。因為，即使一審判決原告勝訴、被告也會提出上訴，爭取改判；即使二審判決原告勝訴，被告還可請求檢察機關提起抗訴，仍有獲改判的機會。由此可見，把惡意訴訟看成是敲詐勒索的一種特殊方式、方法更為恰當。”5

持敲詐勒索罪觀點雖不像詐騙罪觀點那樣獲得較廣泛的認可，但也有一定的影響力。然而在以被害人為被告的訴訟中，如果適用敲詐勒索罪的規(guī)定尚可討論的話，在沒有被害人參加的虛假訴訟中無論如何也不可能是敲詐勒索罪，而民訴法修正案規(guī)定的范圍恰恰是沒有被害人參與的虛假訴訟。另外訴訟本身是一種合法的解決爭議的方式，即使訴訟訴求的利益不正當，但訴訟的方式是法律允許的，而敲詐勒索罪不僅行為人的訴求目的不合法，實現其目的的敲詐勒索的方式如脅迫等也是法律所不容的。訴訟是合法的討債方式，虛假訴訟與敲詐勒索的行為方式不同。另外，虛假訴訟不限于財產利益而敲詐勒索限于財產利益，這一點也是無法回避的重大區(qū)別。敲詐勒索罪說和詐騙罪說一樣不能解決虛假訴訟的定罪問題，這兩種觀點提出時間較早，當時還沒有民訴法修正案，或者說這兩種觀點的產生，就不是用來解決本文提出的民訴法修正案所規(guī)定的虛假訴訟的定罪問題的。

（三）認為構成其他罪名的觀點

有一些觀點認為虛假訴訟可能構成刑法第280條規(guī)定的偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪，盜竊、搶奪、毀滅國家機關公文、證件、印章罪，偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪，偽造、變造居民身份證罪。但虛假訴訟中存在上述條文中規(guī)定的這些犯罪行為的只是個案，打擊此類犯罪行為不意味著打擊了虛假訴訟，不能做到對虛假訴訟的整體評價，如果局限于定此類罪名，民訴法修正案的意義將大大減損。

還有觀點認為虛假訴訟可能構成偽證罪和辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪。從條文規(guī)定來看，此罪名和條款明顯只適用于刑事訴訟，不能用來懲治民事案件的虛假訴訟。

（四）無罪說

無罪說不但否認詐騙罪說和敲詐勒索罪說，而且認為現有刑法規(guī)定中沒有完全適格的法律條文和犯罪構成，根據罪刑法定原則應當作無罪處理。6依照無罪說的觀點，對虛假訴訟等惡意訴訟只能進行罰款、拘留等非刑事制裁。無罪說對于否定上述學說的牽強之處，嚴格堅持罪刑法定原則，有值得肯定的一面，但無罪說的不足之處在于沒有將惡意訴訟進行合理的分類，然后對分類后的各類型逐一與刑法相關規(guī)定對照，從而得出結論，僅通過惡意訴訟的部分類型得出沒有合適的罪名而認為其無罪，難免以偏概全。此說（至少這種觀點）沒有對當事人惡意串通的虛假訴訟進行足夠分析，這一點，下文要詳細論證。

三、權宜之計：適用幫助毀滅、偽造證據罪和拒不執(zhí)行判決、裁判罪統(tǒng)一法律適用

在現有立法條件下，為懲治虛假訴訟犯罪行為確定合適的罪名和法條，應嚴格遵守罪刑法定原則、罪責刑相適應原則等基本原則。首先，在刑法尚未創(chuàng)設獨立罪名的前提下，只能在相對符合構成要件的幾個罪名中確定適格的罪名和刑罰，不符合刑法具體規(guī)定的就不做犯罪處理，不能牽強附會地解釋刑法，虛假訴訟案件是否構成犯罪和構成何種犯罪存在疑問時，要做有利于被告的處理。其次，規(guī)制虛假訴訟行為時，應注意罰當其罪，盡量做到同事同罰，同案同判。虛假訴訟的標的往往較大，以一個100萬元訴訟標的的虛假訴訟為例，如果定詐騙罪，量刑在10年刑期以上，甚至會判處無期徒刑，如果定妨害司法類犯罪，則一般會處三年以下有期徒刑。最后，應創(chuàng)設有效的制度進行疏堵并舉。如有的法院嚴重不作為，消極適用證據規(guī)則，對虛假訴訟問題予以掩蓋，因此應針對這樣的行為對司法人員制定一定的預防制度及責任追究機制。另外應規(guī)定被害人發(fā)現虛假訴訟的可以作為申請再審的條件，并可以作為刑事案件的犯罪線索向公安機關控告，法院發(fā)現虛假訴訟涉嫌構成犯罪的應當及時移交偵查機關啟動刑事訴訟程序。

目前，在刑事立法沒有修改的情況下，學術研究的重點是如何在現有條件下通過刑法手段懲治虛假訴訟，這就要在現有刑法規(guī)定中尋找具有普遍適用意義的罪名。筆者認為，對于違反修改后的民訴法第112條和第113條構成犯罪的，現行刑法中相對比較恰當的規(guī)制方式，是以第307條幫助偽造證據罪和第313條拒不執(zhí)行判決、裁定罪追究刑事責任。

（一）幫助毀滅、偽造證據罪和拒不執(zhí)行判決、裁定罪的適當性

不少研究者認為，刑法第307條第1款只適用于當事人以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的情形，而虛假訴訟往往是當事人自己制造偽證，不一定阻止證人作證或指使他人作偽證，即使偶然有，也不一定采取暴力、威脅、賄買等方法。由于是當事人自己作偽證，而不是幫助他人毀滅、偽造證據，不適用第2款的規(guī)定。而第3款只能適用于打擊幫助虛假訴訟的司法人員，對于當事人更是不相干，所以刑法第307條不適合用于懲治虛假訴訟。7然而，虛假訴訟一般來說必然偽造證據，并且當事人往往是合意共同偽造，也就是當事人不僅自己偽造，還幫助其他當事人偽造。所以依據刑法307條第2款規(guī)定的幫助偽造證據罪追究刑事責任，能對普遍的虛假訴訟追究刑事責任。還有學者認為刑法第307條只適用于刑事訴訟程序，但筆者認為根據文義解釋原則，刑法第307條可以適用于民事訴訟程序、行政訴訟程序和刑事訴訟程序。

從犯罪構成的主體來看，刑法第307條第2款規(guī)定的幫助偽造證據罪的犯罪主體是一般主體，即年滿十六周歲的有刑事責任能力的人，既可以是案外人，也可以是訴訟代理人，也可以是案件的當事人。雖然按照刑法的規(guī)定，當事人是被幫助的對象，但在虛假訴訟情形下的民事訴訟中，雙方當事人互相串通，可以互為被幫助的對象，因此可以互為實施幫助偽造證據行為的主體。所以，從文意解釋和各個主體的邏輯關系上看，虛假訴訟中的當事人完全可以成為幫助毀滅偽造證據的主體。

從犯罪構成的客觀方面來看，在虛假訴訟中，當事人之間的爭議是原被告共謀虛構的，一般來說被告是主謀。任何訴訟都必須有證據，而虛假訴訟的證據一般來說是偽造的，如果偽造證據不通謀，就很容易被揭穿，所以偽造證據的時候，往往原被告同謀偽造證據，這樣當事人各方既是偽造證據的人，也是幫助其他當事人偽造證據的人。2004年，郝某為盧某A墊資建設廠房，此后，兩人因建設工程款問題發(fā)生糾紛，郝某向東莞市中級人民法院提起訴訟，法院于2008年作出盧某A應限期向郝某支付工程款206萬余元及利息的判決。2009年，東莞市中級人民法院查封了盧某A位于增城市的兩處房產。一個月后，盧某A與堂兄盧某B以民間借貸糾紛為由，在增城市人民法院通過訴訟達成調解協(xié)議：盧某A償還盧某B欠款250萬元及利息。盧某B隨后以該民事調解書向東莞市中級人民法院申請參與盧某A被查封房產的執(zhí)行分配。郝某認為盧某A為逃避債務，規(guī)避生效判決的執(zhí)行，與他人惡意串通、制造虛假訴訟，遂向增城市人民檢察院申訴。廣州市人民檢察院聯合增城市人民檢察院成立辦案小組，迅速對此案立案并深入調查，檢察機關對盧某A、盧某B的“借據”委托司法鑒定機構進行鑒定，結果顯示“借據”的時間為“倒簽”，是在法院查封盧某A的房產后補寫的，充分證實盧氏兄弟之間的訴訟是虛假訴訟。8在這個典型的虛假訴訟案件中，原告盧某B向法院提供的借據是偽造的證據，且一定是被告盧某A幫助偽造的。就此而言，當事人盧某A完全可以構成幫助偽造證據罪，并且涉案數額巨大，也應當按犯罪處理。

在進行梁體澆筑施工時，以施工荷載為依據，結合理論計算撓度來設置合適的反拱，在施工中做好檢測工作。以施工方法為依據，對施工荷載及工期進行調整，確定合適的立模高程，保證線形處在要求的范圍內。以支架為基礎進行施工時，梁體應能產生滿足要求的撓度?；诖?，為確保支架卸除后可以達到理想的線形，應在施工過程中設置預拱度[3]。

人具有利己本性，如果當事人一旦有偽造證據的行為就被規(guī)定為犯罪，打擊面將會過大。而完全遵守誠實信用原則雖然是民事法律的基本要求，但尚不具有刑法上的期待可能性，因為無法期待當事人在訴訟中句句屬實。并且，當事人的證據因有瑕疵或不具有可信性而不被采納的情形和偽造證據之間的界限很難掌握，因此當事人自己偽造證據的場合是否規(guī)定為犯罪應堅持刑法的謙抑性，但如果當事人不僅自己偽造證據，而且還幫助別人偽造證據，那么其串通行為就具有更大的社會危害性。在這里證據要做廣義的理解，不僅包括物證、書證，也應包括當事人的陳述。虛假訴訟中，各方當事人必然事前串通，在訴訟中互為虛假的陳述，即使不刻意偽造物證、書證等形式的證據，虛假的陳述總還是有的，所以幫助偽造證據罪這個罪名基本上能涵蓋虛假訴訟的行為。雖然幫助偽造證據罪不能最全面地評價虛假訴訟行為，但至少在目前，從該罪犯罪構成和該條所要保護的司法秩序來看，刑法第307條可以說是當前懲治虛假訴訟的最佳選擇。當然，在虛假訴訟中當事人有可能還會觸犯刑法的其他規(guī)定，可以根據刑法理論擇一重罪懲處。如比較多見的在虛假訴訟中通過偽造印章、公文、身份證等方式偽造證據的情形，就可以根據牽連犯理論從一重罪處罰。

修改后的民訴法第113條規(guī)定了行為人以虛假訴訟、仲裁、調解的手段逃避法院已經生效的判決裁定等法律文書確定的義務的情形。被執(zhí)行人有能力執(zhí)行法律文書確定的義務卻不予執(zhí)行，并采取與他人惡意串通的方式積極逃避執(zhí)行，這種行為已經符合了我國刑法第313條所規(guī)定的拒不執(zhí)行判決、裁定罪，情節(jié)嚴重的，可以以該罪論處。可以說，修改后的民訴法第113條只是規(guī)定了拒不執(zhí)行判決裁定的一種具體方式和手段，即與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調解的方式，這種手段行為很可能會構成其他犯罪，比如幫助偽造證據罪。同時構成兩罪的，可擇一重罪處罰。

（二）司法解釋宜作出相應規(guī)定

雖然刑事立法的修改是解決問題的長遠之計，但刑法修改并非可以隨意啟動。目前司法實踐亟需指導和統(tǒng)一規(guī)范。各地方法院出臺的規(guī)范性文件雖然提供了一定的指導和經驗9，但其效力等級太低，也不具有統(tǒng)一性。而民訴法修正案的出臺，實際上給有關司法解釋的出臺限定了目標和期限。如果不及時出臺司法解釋，目前司法實踐中以刑事手段懲治虛假訴訟等惡意訴訟的做法在2013年后將會顯得更混亂。

因此，筆者建議對修改后的民訴法第112條和第113條作出如下司法解釋：當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害案外人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，尚沒有構成犯罪的，予以罰款、拘留；構成犯罪的，依照刑法第307條移交有管轄權的偵查機關追究刑事責任。同時構成其他犯罪的依照較重的規(guī)定定罪處罰。被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調解等方式逃避執(zhí)行判決、裁定確定的義務應當認定為“有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴重的行為”，以刑法第313條拒不執(zhí)行判決、裁定罪移交有管轄權的偵查機關依法追究刑事責任。同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定從重處罰。

四、結語：刑事立法增設惡意訴訟罪為理想之選

由于修改后的民訴訟第112條和第113條所規(guī)定的兩種行為方式的獨特性，筆者所提及的目前以幫助偽造證據罪和拒不執(zhí)行判決裁定罪予以制裁的規(guī)制方式，應該說只是一種經過權衡得出的相對合理的對策性的規(guī)制方式。針對日益猖獗的惡意訴訟行為，增設新的罪名符合我國的國情，研究者和實務部門在此問題上也基本形成了共識。在《刑法修正案（八）》通過前夕，就曾有學者提出要在《刑法修正案（八）》中增加訴訟詐騙罪，但被立法部門采納。民訴法修正案對此問題有了體現，可以說是民事訴訟立法對刑事立法的一個呼喚，未來的刑法修改應當增設惡意訴訟罪予以回應。惡意訴訟罪的罪名相比于訴訟欺詐罪、訴訟詐騙罪、虛假訴訟罪具有妥當性。欺詐一般是民事侵權領域的用語，構成犯罪一般使用詐騙一詞，所以不宜采用訴訟欺詐罪的罪名；訴訟詐騙強調詐騙，局限于財產型犯罪，范圍過窄，不能涵蓋虛假訴訟的內容；虛假訴訟的用語又不能涵蓋以被害人為被告的惡意訴訟即狹義的訴訟詐騙。惡意訴訟罪的罪名既涵蓋了修改后的民訴法第112條和第113條的情形，也呼應了條文中惡意串通的用語，同時解決了前述三者的局限性，又能保持法律的相對穩(wěn)定性以及適當前瞻性，具有妥當性。

與此同時，惡意訴訟的字面意思具有較強的概括性，用于刑法條文中，難免使人擔心會擴大打擊面，濫用刑事制裁措施，從而產生較大的副作用，因此需要警惕矯枉過正。筆者認為這一點可以通過立法技術予以解決；可行的方法是通過列舉罪狀的方式來避免擴大打擊面，并制定一個與列舉情形相適應的兜底性條款。在刑罰方面，惡意訴訟罪的法定刑應當適當高于幫助偽造證據罪，但不宜用刑過重，還要體現刑法的連續(xù)性和謙抑性。

注：

1如最高人民檢察院民事行政檢察廳孫加瑞在2009年5月17日接受記者采訪時指出：“虛假訴訟得以滋生和蔓延，從行為人主觀方面看是出于利益的驅使，而目前相關法律制度存在的疏漏則是重要的客觀條件?！痹偃缱罡呷嗣穹ㄔ褐炜圃?011年3月18日的《檢察日報》第3版發(fā)表觀點：單設訴訟詐騙罪更為科學合理。

2張曉紅：《論惡意訴訟》，《河北法學》2005年第5期。

3參見李浩：《虛假訴訟中惡意調解問題研究》，《江海學刊》2012年第1期。

4參見張明楷：《論三角詐騙》，《法學研究》2004年第1期。

5參見王作富：《惡意訴訟侵財更符合敲詐勒索罪特征》，《檢察日報》2003年2月10日第3版。

6參見潘曉甫、王克先：《偽造民事證據是否構成犯罪》，《檢察日報》2002年10月10日第3版。

7參加劉爍玲：《論虛假訴訟及其治理》，《江西社會科學》2010年第2期。

8《“假借貸”、“假離婚”、“假倒閉”現象增多——廣州兩級檢察院深入調查辦理虛假訴訟案》，《檢察日報》2012年5月31日第2版。

9 2011年11月14日長沙市中級人民法院公布了《關于防范和治理虛假民事訴訟行為的若干意見》，參見《向虛假訴訟亮劍長沙中院出臺20條防治措施》，《湖南日報》2011年11月4日第3版；武漢市中級人民法院2010年8月出臺《關于在審判工作中防范和懲治惡意訴訟行為的若干意見（試行）》，http://hubeigy.chinacour t. org/public/detai l.php?id=19680，2012年10月5日訪問；西寧市中級人民法院出臺《關于防范和查處虛假民事訴訟行為的若干意見（試行）》http://www.qh.xinhuanet.com/qhpeace/2012-01/13/content_24537445.htm，2012年10月5日訪問。