聚眾斗毆罪的成立及司法適用再探討——兼評該罪的廢除論

杜文俊

刑法第292條聚眾斗毆罪第1款規(guī)定：“聚眾斗毆的，對首要分子和其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，對首要分子和其他積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚眾斗毆的；（二）聚眾斗毆人數(shù)多，規(guī)模大，社會影響惡劣的；（三）在公共場所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會秩序嚴(yán)重混亂的；（四）持械聚眾斗毆的?！钡?款規(guī)定：“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰?！眹@著聚眾斗毆罪的理解與適用，無論是理論界還是司法實踐部門都爭議紛紜，由司法適用引發(fā)的復(fù)雜問題甚至導(dǎo)致了對該罪的存廢之爭，因此，有必要對該罪的成立條件及相關(guān)適用問題作進一步研究。

一、聚眾斗毆罪存在的合理性依據(jù)

刑法為何在故意傷害罪，故意殺人罪，聚眾擾亂社會秩序罪，聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪之外還專門設(shè)立聚眾斗毆罪罪名，或者說聚眾斗毆罪獨立存在的理由是什么？如果聚眾斗毆罪與相關(guān)罪名規(guī)制的行為及其保護的法益完全重合，則沒有獨立存在的必要。有學(xué)者撰文指出，現(xiàn)行刑法對聚眾斗毆罪的規(guī)定既含混模糊，又與其他犯罪相互交織、難以區(qū)分，立法極不科學(xué)，應(yīng)予廢除。其理由如下：第一，聚眾斗毆罪能為刑法規(guī)定的其他犯罪所包容和吸收。對于聚眾斗毆造成傷亡后果的，可以傷害罪、殺人罪定罪處罰，而無需以聚眾斗毆罪處罰，刑法第292條第2款已有此立法精神；對于沒有造成傷亡后果，而嚴(yán)重擾亂社會秩序、公共場所秩序或交通秩序的，可以聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾擾亂公共場所秩序罪或聚眾擾亂交通秩序罪定罪處罰。廢止聚眾斗毆罪并不會對打擊這類犯罪行為產(chǎn)生不利影響。第二，聚眾斗毆罪在實踐中的界限難以把握?，F(xiàn)實中因民事糾紛引起的一方具有三人以上的互相毆斗行為，從行為動機與目的上看，通常不屬擾亂公共秩序的范疇，似乎不應(yīng)以聚眾斗毆論處，但在主觀故意及行為表現(xiàn)上卻往往與聚眾斗毆犯罪難以區(qū)分，在形式上基本符合聚眾斗毆罪的構(gòu)成要件，由此造成執(zhí)法上的無所適從與混亂。第三，典型的聚眾斗毆犯罪在社會現(xiàn)實中已不多見。隨著社會的發(fā)展與進步，聚眾斗毆犯罪呈現(xiàn)不斷減少的趨勢，聚眾斗毆罪的存在缺乏應(yīng)有的社會現(xiàn)實基礎(chǔ)。此外，現(xiàn)行刑法對聚眾斗毆罪的規(guī)定不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的精神。根據(jù)罪刑相適應(yīng)的刑法原則，聚眾斗毆致人重傷的，相對于沒有造成重傷后果的，應(yīng)從重或加重處罰。而按照現(xiàn)行立法的規(guī)定，只要具備第292條第1款規(guī)定的四種聚眾斗毆情形之一的，即便沒有造成輕傷或重傷后果，也應(yīng)處三年以上十年以下有期徒刑。而對于聚眾斗毆造成重傷后果的，依照刑法第292條第2款的規(guī)定，以刑法第234條的規(guī)定定罪處罰，也是這個量刑檔次，沒有體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的精神。如果保留聚眾斗毆罪，則立法應(yīng)對此作進一步的修改和完善。1

聚眾斗毆罪到底有沒有獨立存在的必要呢？若不能論證這一點，果真就只有廢除一途了。國內(nèi)學(xué)者雖然多認(rèn)為該罪的客體（即法益）是社會公共秩序，即社會公共生活安定與寧靜的狀態(tài)，但并沒有進一步討論該罪存在的特殊理由。德國（刑法第231條）、奧地利（刑法第91條）等國及我國臺灣地區(qū)刑法均在傷害罪章規(guī)定了類似聚眾斗毆罪的罪名。臺灣學(xué)者對于該罪的立法理由進行了充分闡述。例如，臺灣學(xué)者盧映潔指出，“在多數(shù)人斗毆打群架之情形，若造成有人死亡或受重傷之結(jié)果，雖然在理論上可依各個參與斗毆者之故意及其斗毆行為所生之結(jié)果，分別論以傷害致重傷罪或傷害致死罪，但是刑法追訴實務(wù)上，如何判定被害人之死亡或重傷結(jié)果，究竟由哪一個參與斗毆者之斗毆行為或是眾人的共同行為所造成，亦即各該斗毆行為與被害人之死亡或重傷結(jié)果之間的因果關(guān)系與客觀歸責(zé)的認(rèn)定，往往面臨證明上的困難”。2林東茂教授也有精彩闡述：“傷害罪是結(jié)果犯，一切結(jié)果犯，都要證明結(jié)果與行為間的因果。但是，不屬于共同正犯的群毆，通常是打混戰(zhàn)，所生的傷亡，往往難以清楚其間的因果。由于場面混亂，由于相互追逐，涉入斗毆者如果發(fā)生死傷，根本無法得知是何人所造成。然而，戰(zhàn)局結(jié)束，要把死亡或重傷的結(jié)果歸咎與何人？第283條3的立法意旨，就是要不顧因果證明上的難局，一律把涉入戰(zhàn)局者都羅織入罪。在立法上推定，凡參與群毆，對于死傷俱有責(zé)任?！?

很顯然，之所以在故意傷害罪、殺人罪之外設(shè)立聚眾斗毆罪是出于以下考量：一是解決因果關(guān)系難以證明的難題；二是聚眾斗毆行為具有抽象的公共危險性，即便沒有造成他人死傷，為維護公共秩序、公共安寧和公共安全，也有必要加以處罰；三是聚眾斗毆具有承諾傷害的一面，相互承諾輕傷的，難以故意傷害（輕傷）罪處理，要是沒有聚眾斗毆罪的規(guī)定，相互斗毆中造成輕傷的，只能宣告無罪，5也正因為此，我國刑法第292條第2款僅規(guī)定致人重傷、死亡的以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，而沒有規(guī)定致人輕傷的，也以故意傷害罪定罪處罰；四是該罪旨在保護公共秩序和公共安寧，盡管搶劫致死傷、故意傷害致死等罪中均不對同伙的死傷結(jié)果負(fù)責(zé)，但聚眾斗毆罪的罪質(zhì)決定了受害一方的首要分子和積極參加者也應(yīng)承擔(dān)故意傷害罪、故意殺人罪的刑事責(zé)任。

二、聚眾斗毆罪的成立條件

（一）聚眾斗毆罪成立的理論爭訟與實踐分歧

關(guān)于“聚眾斗毆”的成立條件，理論界多數(shù)著述認(rèn)為，聚眾斗毆包括兩個行為（即所謂復(fù)行為犯）：一是糾集眾人的行為，二是結(jié)伙斗毆的行為。6但也有相反觀點認(rèn)為，聚眾斗毆罪不是復(fù)行為犯，而是單一行為犯；聚眾是指斗毆的方式，“聚眾斗毆”的表述，只是意味著二人之間的相互斗毆，或者一人與二人之間的相互斗毆行為，不成立聚眾斗毆罪；所以，并不要求在斗毆之前具有聚眾的行為。7到底多少人參加斗毆才算“聚眾斗毆”，或者說是否雙方都必須聚“眾”？這里可能出現(xiàn)三種情況：第一種情況是雙方人數(shù)均在3人以上，雙方總?cè)藬?shù)在6人以上，這屬于典型的“聚眾”斗毆，一般不存在爭議；第二種情況是一方人數(shù)在3人以上，而對方人數(shù)未達(dá)3人但至少為1人，雙方總?cè)藬?shù)在4人以上；第三種情況是雙方人數(shù)均不滿3人，但兩者相加在3人以上。第二、三種情況是否屬于“聚眾”斗毆，在理論上存在爭議。8實踐中，有一起案件，一方糾集4人報復(fù)毆打?qū)Ψ?人并致輕傷，一審認(rèn)定為聚眾斗毆罪，二審改判故意傷害罪。9另一起案件中，甲方糾集7人毆打乙方兩人致其中1人死亡，甲方中的5人認(rèn)定為故意殺人罪，1人認(rèn)定為聚眾斗毆罪。10

是否雙方都必須具有斗毆的故意？一種觀點認(rèn)為，必須雙方均具有斗毆故意方成立聚眾斗毆罪，因為“只有雙方主觀上均具有斗毆故意并實施互毆行為認(rèn)定為聚眾斗毆罪，才能真正反映出行為人聚眾斗毆擾亂社會公共秩序的危害性”。11另一種觀點則認(rèn)為，“對于一方糾集3人 ，有與對方多人互毆的故意，實施了針對對方多人或其中不特定一人的毆斗行為，而對方?jīng)]有互毆故意的，一方可以認(rèn)定為聚眾斗毆，如果沒有互毆故意的，則不能以聚眾斗毆罪定罪”。12另外，成立聚眾斗毆是否需要雙方真正“斗”起來，換句話說，聚眾斗毆是否除典型的聚眾“斗”之外，還包括聚眾“毆”？實踐中曾發(fā)生這樣的案件：雙方本打算聚眾斗毆，但發(fā)現(xiàn)對方人多勢眾且不遵守“游戲規(guī)則”而攜帶有刀槍棍棒等殺傷性武器時，放棄“斗毆”而倉皇逃命途中被對方聚眾“毆”，一審法院認(rèn)定構(gòu)成聚眾斗毆罪，而當(dāng)事人以“其到現(xiàn)場后對方跑掉，沒有相互毆斗成，不構(gòu)成聚眾斗毆罪”為由提起上訴，二審維持原判。13在另一起案件中，一方見對方人多，隨即逃離現(xiàn)場，對方進行追趕致逃跑一方中的1人掉入池塘淹死，法院對追趕方認(rèn)定為故意殺人罪，對逃跑方的糾集人認(rèn)定為聚眾斗毆罪。14

（二）筆者的觀點

厘清聚眾斗毆罪的立法理由以及分析、研究理論界和司法界對該罪成立的分歧后，筆者認(rèn)為是否成立聚眾斗毆罪有以下幾個方面值得特別注意。第一，多眾一方毆打1人（沒有其他人），難以擾亂公共安寧，屬于典型的傷害行為，以故意傷害罪、故意殺人罪定罪即可，只有各方至少兩人以上，在一般人的觀念上才足以造成公民的恐懼感，值得評價為聚眾斗毆罪。第二，即便只有一方有斗毆的故意和斗毆的行為，也會嚴(yán)重擾亂公共秩序，也存在因果難以證明的情形，因而值得評價為聚眾斗毆罪。但一方明顯僅具有聚眾“毆”而沒有聚眾“斗”的故意的，不宜認(rèn)定為聚眾斗毆罪，而應(yīng)作為故意傷害罪、妨害公務(wù)罪等罪處理。例如，行為人糾集多人將正在執(zhí)行公務(wù)的民警砍傷，上海市某區(qū)法院以“持械將正在執(zhí)行公務(wù)的民警砍傷，顯然是一種公然向社會挑戰(zhàn)，破壞公共秩序的行為，且糾集多人，有準(zhǔn)備地持械將民警一人砍成輕傷、二人砍成輕微傷，符合聚眾斗毆罪的構(gòu)成要件”為由，以聚眾斗毆罪分別判處行為人五年、四年、三年不等有刑徒刑的刑罰。15應(yīng)該說，該判決定性值得商榷。因為警察不可能與被告人一方進行“斗毆”，被告人一方也明顯只具有毆打民警、妨害公務(wù)的故意，僅成立故意傷害（輕傷）罪與妨害公務(wù)罪的想象競合犯，即便認(rèn)為處三年法定最高刑還不足以平民憤，也不能轉(zhuǎn)而以聚眾斗毆罪進行評價。第三，無論是聚眾斗（相互毆），還是一方聚眾毆（對方只有逃命、被毆的份），都會嚴(yán)重擾亂公共秩序，也都面臨因果難以證明的情況，應(yīng)以聚眾斗毆罪進行評價。第四，一方聚眾斗毆，一方基于正當(dāng)防衛(wèi)進行抵抗的，只能將對方的行為認(rèn)定為聚眾斗毆罪，正當(dāng)防衛(wèi)一方防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?，一般僅需評價為過失致人重傷罪或者過失致人死亡罪，正當(dāng)防衛(wèi)的情形消失后，故意對對方加以傷害、殺害的，才可能評價為聚眾斗毆和聚眾斗毆致人重傷、死亡。第五，由于該罪保護的法益是公共秩序，即便沒有造成任何輕傷及以上的結(jié)果，嚴(yán)重擾亂公共秩序的，也有可能被認(rèn)定為聚眾斗毆罪。第六，在荒無人煙、公眾難以看到、聽到的地方進行聚眾斗毆的，由于不可能擾亂公共秩序，沒有侵害聚眾斗毆罪的法益，不能評價為聚眾斗毆罪，若認(rèn)為重傷、死亡的承諾是無效的，可以故意傷害罪、故意殺人罪直接進行評價，而不能適用第292條第2款的擬制規(guī)定。

三、聚眾斗毆致人重傷、死亡的司法認(rèn)定

（一）聚眾斗毆致人重傷、死亡的理解分歧與適用問題

如何認(rèn)定處理聚眾斗毆致人重傷、死亡，理論與實踐更是異見紛呈。

第一，聚眾斗毆致人重傷、死亡以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰的刑法規(guī)定，是注意規(guī)定還是法律擬制？質(zhì)言之，成立故意傷害罪與故意殺人罪是否以行為人分別具有傷害故意與殺人故意為前提呢？持肯定意見的是所謂注意規(guī)定說，持否定立場的是法律擬制說。理論界及實務(wù)界的多數(shù)意見持注意規(guī)定說。16如在一起聚眾斗毆致人死亡案件中，武漢市中級人民法院認(rèn)為，被告人張化伙同他人聚眾斗毆，致人死亡，其行為已構(gòu)成故意殺人罪，湖北省高級人民法院予以維持。但最高法院復(fù)核后認(rèn)為，被告人張化在聚眾斗毆中，持匕首故意傷害他人身體，致人死亡，其行為已構(gòu)成故意傷害罪，一、二審將被告人張化故意傷害的犯罪行為定性故意殺人罪不當(dāng)。17很顯然，一、二審法院將第292條第2款理解為法律擬制，而最高人民法院認(rèn)為是注意規(guī)定。

第二，與第一點分歧相聯(lián)系，若將上述刑法的規(guī)定理解為注意規(guī)定，則在發(fā)生死亡結(jié)果時，除非能夠證明行為人有殺人的故意，否則只能認(rèn)定為故意傷害致死，但在僅發(fā)生傷害結(jié)果時，則通常不去查明行為人是否有傷害的故意，直接認(rèn)定為故意傷害罪或者仍然認(rèn)定為聚眾斗毆罪。若將該規(guī)定認(rèn)定為法律擬制，則只要發(fā)生重傷結(jié)果（對重傷結(jié)果至少有過失），就認(rèn)定為故意傷害罪，若發(fā)生死亡結(jié)果，無論行為人對死亡結(jié)果是持故意還是過失的心態(tài)，均認(rèn)定為故意殺人罪。

第三，在發(fā)生傷害、死亡結(jié)果時，由于通說將刑法第292條第2款認(rèn)定為所謂的轉(zhuǎn)化犯，通常會討論哪些人可以轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪，即使不作為轉(zhuǎn)化犯把握，也面臨著認(rèn)定哪些人構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪的問題。主要有如下一些主張：（1）致害方的首要分子和直接行為人應(yīng)對全案后果負(fù)責(zé)，其他人仍定聚眾斗毆罪；（2）全案轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或故意殺人罪；（3）不僅致害方全部轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或者故意殺人罪，受害方未受重傷、死亡的人也應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪、故意殺人罪；（4）受害一方雖然不對死傷結(jié)果負(fù)責(zé)，但應(yīng)認(rèn)定為聚眾斗毆罪；（5）首要分子事前明確約定避免造成對方重傷和死亡，未參與斗毆行為的，死傷結(jié)果屬于共同犯罪的實行過限行為，對首要分子不得轉(zhuǎn)化定罪；首要分子親自參與斗毆，斗毆過程中個別積極參加者轉(zhuǎn)化了原先首要分子約定的犯罪故意的內(nèi)容，而首要分子不明知且不存在意思聯(lián)絡(luò)的，對首要分子不得轉(zhuǎn)化定罪。（6）造成死亡結(jié)果的，只應(yīng)對直接造成死亡的斗毆者和首要分子認(rèn)定為故意殺人罪，對其他參與者不宜認(rèn)定為故意殺人罪；在不能查明死亡原因的情況下，也不宜將所有的斗毆者均認(rèn)定為故意殺人罪，僅應(yīng)對首要分子以故意殺人罪論處；如果一般參加者或者旁觀者的行為導(dǎo)致他人重傷、死亡的，不能適用第292條第2款的擬制規(guī)定，而應(yīng)根據(jù)其行為所符合的犯罪構(gòu)成認(rèn)定犯罪；參與斗毆的行為人以殺人故意殺害他人的，直接適用刑法第232條認(rèn)定為故意殺人罪，如果殺人之外的斗毆行為構(gòu)成聚眾斗毆罪，則應(yīng)當(dāng)實行并罰；但在僅造成重傷結(jié)果時，無須作上述限制，全案轉(zhuǎn)化為故意傷害罪（包括受害方）。18

第四，致非斗毆者（如旁觀者、路人）重傷、死亡的，能否評價為聚眾斗毆致人重傷、死亡？有觀點認(rèn)為，故意造成非斗毆者重傷、死亡的，應(yīng)直接適用第234條、第232條，以故意傷害罪或故意殺人罪處理。19但也有觀點認(rèn)為，聚眾斗毆行為造成無辜者輕傷的，仍應(yīng)認(rèn)定為聚眾斗毆罪；造成無辜者重傷、死亡的，應(yīng)轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪。20

第五，聚眾斗毆中同時造成他方人員重傷、死亡結(jié)果的，如何處理？有觀點認(rèn)為，行為人若是在兩個間接故意心態(tài)下造成重傷、死亡結(jié)果的，應(yīng)以故意傷害罪與故意殺人罪數(shù)罪并罰，但若是僅具有傷害的故意或者殺人的故意，則僅認(rèn)定為故意傷害（致死）罪或者故意殺人罪一罪定罪處罰。21從筆者了解的情況來看，實務(wù)中通常認(rèn)定為一罪。

第六，聚眾斗毆者能否主張正當(dāng)防衛(wèi)？一般認(rèn)為，斗毆者無權(quán)主張正當(dāng)防衛(wèi)，但也有觀點認(rèn)為，在斗毆中，也可能出現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，因而也可能進行正當(dāng)防衛(wèi)：其一，在相互斗毆中，一方求饒或者逃走，另一方繼續(xù)侵害的，“斗毆”事實上已經(jīng)結(jié)束，前者可以進行正當(dāng)防衛(wèi)。但這已經(jīng)不是斗毆“過程中”的正當(dāng)防衛(wèi)了；其二，在一般性的輕微斗毆中，甲方突然使用殺傷力很強的兇器，乙方生命受到嚴(yán)重威脅的，由于乙方并不承諾對生命和身體的重大侵害，甲方的行為屬于不法侵害，乙方可以進行正當(dāng)防衛(wèi)。22但實務(wù)中幾乎不承認(rèn)聚眾斗毆中可能存在正當(dāng)防衛(wèi)。

（二）刑法第292條第2款是注意規(guī)定還是法律擬制

有觀點認(rèn)為：“聚眾斗毆致人重傷、死亡的，在適用刑法第234條和第232條時，不能簡單地以結(jié)果定罪，要結(jié)合案件具體情況，遵循主客觀相一致的原則，對照故意傷害罪和故意殺人罪的具體犯罪構(gòu)成來認(rèn)定。那種只以結(jié)果為依據(jù)而認(rèn)定行為性質(zhì)觀點，忽視了行為人的主觀心態(tài)，沒有堅持主客觀相一致的原則，是錯誤的。聚眾斗毆中，行為人具有殺人故意的，即使僅造成被害人重傷的，也可以依照故意殺人罪定罪處罰；如果行為人僅具有傷害故意的，即使造成被害人死亡的，也只應(yīng)依照故意傷害罪定罪處罰；如果行為人對殺人和傷害后果均有預(yù)見，并持放任態(tài)度的，則可以結(jié)果定罪?！?3很顯然，這是持注意規(guī)定說的立場。

筆者認(rèn)為，該款的規(guī)定屬于法律擬制。第一，“斗毆”一詞明顯不包括殺人的情形，若斗毆中行為人產(chǎn)生了殺人的故意，直接適用刑法第232條定故意殺人罪，根本沒有提醒司法人員的必要，因而沒有設(shè)置注意規(guī)定的理由。第二，該款的文字和用語明顯屬于法律擬制的表述，即只要聚眾斗毆致人重傷、死亡，就應(yīng)定故意傷害罪、故意殺人罪。聚眾斗毆罪是侵害公共秩序、公共安寧的犯罪，聚眾斗毆中致人重傷、死亡的法益侵害性與故意傷害罪、故意殺人罪相當(dāng)，因而具有法律擬制的實質(zhì)根據(jù)。第三是聚眾斗毆罪未規(guī)定致人死傷的情節(jié)加重犯，若認(rèn)為致人重傷、死亡僅限于行為人具有傷害、殺人故意的情形，則聚眾斗毆過失致人重傷、死亡的，只能認(rèn)定為聚眾斗毆罪與過失致人重傷罪、過失致人死亡罪的想象競合犯，從而形成一個不公平的明顯“空擋”，只有將之理解為法律擬制，即不論行為人是出于故意還是過失致人傷害、死亡，均認(rèn)定為故意傷害罪、故意殺人罪，才能與其他暴力犯罪均規(guī)定有情節(jié)（結(jié)果）加重犯的立法例相協(xié)調(diào)。第四，聚眾斗毆過程中場面混亂，充滿血腥，行為人死傷結(jié)果到底是出于故意還是過失，往往很難查清，立法上有必要將之?dāng)M制為故意傷害罪、故意殺人罪，以此減輕控方的證明負(fù)擔(dān)、節(jié)約司法成本。第五，若有證據(jù)表明具有殺人的直接故意，則直接認(rèn)定為故意殺人罪（沒有發(fā)生死亡結(jié)果的認(rèn)定為殺人未遂），除此之外，只要對死傷結(jié)果至少具有預(yù)見可能性的，發(fā)生傷害結(jié)果的，定故意傷害罪，發(fā)生死亡結(jié)果的，定故意殺人罪，而不應(yīng)認(rèn)定為故意傷害致死。24

（三）哪些人應(yīng)對重傷、死亡結(jié)果負(fù)責(zé)

如前所述，聚眾斗毆致人重傷、死亡時，哪些人應(yīng)對重傷、死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，理論上分歧嚴(yán)重。有觀點認(rèn)為，只應(yīng)對致害方認(rèn)定為故意傷害罪、故意殺人罪；有觀點主張，受害一方也應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪、故意殺人罪；有觀點聲稱，只能要求致害一方的首要分子和直接致害人對死傷結(jié)果負(fù)責(zé)；有觀點主張，“一般對直接致害人定故意傷害罪或故意殺人罪，而對沒有直接致害的糾集者、首要分子和其他積極參加者仍定聚眾斗毆罪，這樣，不僅刑事處理會更加公正合理，而且有利于合理地解決民事賠償糾紛”；25有學(xué)者認(rèn)為，“鑒于聚眾斗毆的特殊性，根據(jù)責(zé)任主義原則，只應(yīng)對直接造成死亡的斗毆者和首要分子認(rèn)定為故意殺人罪，對其他參與者不宜認(rèn)定為故意殺人罪；在不能查明死亡原因的情況下，也不宜將所有的斗毆者均認(rèn)定為故意殺人罪，僅應(yīng)對首要分子以故意殺人罪論處。如果不作上述限制，那么，在一人死亡的情況下，斗毆雙方的所有參加者都成立故意殺人罪，這有悖于刑法的謙抑性……如果一般參加者或者旁觀者的行為導(dǎo)致他人重傷、死亡的，不能適用該擬制規(guī)定，而應(yīng)根據(jù)其行為所符合的犯罪構(gòu)成認(rèn)定犯罪……參與斗毆的行為人以殺人故意殺害他人的，直接適用刑法第232條認(rèn)定為故意殺人罪（如果殺人之外的斗毆行為構(gòu)成聚眾斗毆罪，則應(yīng)當(dāng)實行并罰）”。26

筆者認(rèn)為，只要系首要分子和積極參加者的斗毆行為導(dǎo)致的死傷結(jié)果，原則上應(yīng)由雙方的首要分子和積極參加者對死傷結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，因為沒有他人參與斗毆的行為，就不會發(fā)生死傷結(jié)果。但考慮到我國殺人罪還保留有死刑，防止只要出現(xiàn)一人死亡的結(jié)果，就讓所有參與者都對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)甚至適用死刑的局面，而且考慮到被害人本身（指斗毆者）也具有一定的過錯，因此，應(yīng)當(dāng)將對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)成立故意殺人罪的責(zé)任人限于直接造成死亡結(jié)果的斗毆者以及雙方的首要分子；在1人死亡的情況下，不宜對兩人以上適用死刑；在死亡者本身系參與斗毆者的情況下，因其本身具有一定過錯，不宜對成立故意殺人罪者適用死刑；死亡結(jié)果系行為人出于殺人的直接故意而導(dǎo)致的，只需對此人單獨認(rèn)定為故意殺人罪，其他人認(rèn)定為聚眾斗毆罪即可；在直接致害人難以查明時，或者是多人的共同加害行為導(dǎo)致死亡結(jié)果時，原則上只能對雙方的首要分子和共同加害人認(rèn)定為故意殺人罪，而且不宜適用死刑。

（四）斗毆者能否主張正當(dāng)防衛(wèi)

雖然一般認(rèn)為相互斗毆的雙方都無權(quán)主張正當(dāng)防衛(wèi)，但在一方?jīng)]有斗毆的故意，即便有兩人以上給予回?fù)?，也還是有可能成立正當(dāng)防衛(wèi)；在一方選擇逃離，而對方進行追趕的，逃跑一方也有成立正當(dāng)防衛(wèi)的可能；在一方預(yù)料到對方會來報復(fù)而邀集一些人作為防衛(wèi)準(zhǔn)備的，仍有可能成立正當(dāng)防衛(wèi)；在雙方約定赤手搏斗，一方突然使用殺傷性武器的，另一方也可能主張正當(dāng)防衛(wèi)加以有效還擊。誠如張明楷教授所言，“在斗毆中，也可能出現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，因而也可能進行正當(dāng)防衛(wèi)：其一，在相互斗毆中，一方求饒或者逃走，繼續(xù)侵害的，‘斗毆’事實上已經(jīng)結(jié)束，前者可以進行正當(dāng)防衛(wèi)。但這已經(jīng)不是斗毆‘過程中’的正當(dāng)防衛(wèi)了。其二，在一般性的輕微斗毆中，甲方突然使用殺傷力很強的兇器，乙方生命受到嚴(yán)重威脅的，由于乙方并不承諾對生命和身體的重大侵害，甲方的行為屬于不法侵害，乙方可以進行正當(dāng)防衛(wèi)”。27

注：

1黃生林、糜方強、鄧楚開：《論聚眾斗毆罪的若干問題》，《人民檢察》2002年第3期。

2盧映潔：《刑法分則新論》（第二版），臺北新學(xué)林出版股份有限公司2009年版，第472頁。

3我國臺灣地區(qū)“刑法”第二百八十三條聚眾斗毆罪規(guī)定：“聚眾斗毆致人于死或重傷者，在場助勢而非出于正當(dāng)防衛(wèi)之人，處三年以下有期徒刑。下手實施傷害者，仍依傷害各條之規(guī)定處斷?！?/p>

4林東茂：《刑法綜覽》（修訂五版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第238頁。

5張明楷教授認(rèn)為，聚眾斗毆的行為人可能存在對傷害的承諾，而刑法第292條規(guī)定，聚眾斗毆造成重傷的，以故意傷害罪論處，這表明對生命有危險的重傷的承諾是無效的。對基于被害人承諾造成輕傷的，不應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。生活中經(jīng)常發(fā)生兩人相互斗毆致人輕傷的案件，司法實踐一般認(rèn)定故意傷害罪。在兩人相互斗毆時，雖然雙方都具有攻擊對方的意圖，但既然與對方斗毆，就意味著雙方都承諾了輕傷害結(jié)果。所以，當(dāng)一方造成另一方的輕傷害時，因被害人承諾而阻卻行為的違法性，不以故意傷害罪論處。參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第766頁。

6參見王作富主編：《刑法》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第440頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第四版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第606頁。

7、22、26、27張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第933頁，第198頁，第934頁，第198頁。

8王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究（中）》（第四版），中國方正出版社2010年版，第1236頁。

9參見江蘇省南通市中級人民法院（2002）通中刑一終字第99號刑事判決書，ht tp：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp？Channel ID=2010100＆RID=46806，2011年10月15日訪問。

10參見重慶市高級人民法院劉某、王某、彭某、曹某某、谷某某等聚眾斗毆案刑事裁定書，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp？Channel ID=2010100＆RID=362884，2011年10月15日訪問。

11、20張菁：《聚眾斗毆罪若干司法問題研究》，《法學(xué)》2006年第3期。

12張屹、段怡：《聚眾斗毆罪適用法律的若干問題》，《法律適用》2003年第1-2期。

13參見河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院（2005）新刑一終字第3號刑事裁定書，ht tp：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp？Channel ID=2010100＆RID=86122，2011年10月15日訪問。

14參見上海市高級人民法院（2006）滬高刑終字第190號刑事裁定書，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp？Channel ID=2010100＆RID=341125，2011年10月15日訪問。

15上海市第一中級人民法院“黃完斌、汪永洋、黃旺斌、饒義明、曾雄貴聚眾斗毆案”刑事裁定書，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp？Channel ID=2010100＆RID=15388，2011年10月16日。

16參見王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究（中）》（第四版），中國方正出版社2010年版，第1242頁。

17參見最高人民法院“張化故意傷害案”復(fù)核裁定書，http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp？Channel ID=2010100＆RID=399660，2011年10月16日訪問。

18參見林志標(biāo)、陳玉章：《聚眾斗毆罪還是故意傷害罪》，《中國檢察官》2010年第7期；孫國祥、魏昌東：《試析聚眾斗毆罪中的轉(zhuǎn)化犯》，《法學(xué)》2002年第11期；張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第934頁。

19、21、23汪敏：《聚眾斗毆轉(zhuǎn)化型犯罪如何認(rèn)定》，《檢察日報》2011年9月7日，第3版。

24張明楷：《刑法分則的解釋原理（下）》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第659頁。

25馬賢興：《聚眾斗毆案件中對糾集者、首要分子如何處理——兼談對刑法第292條第二款的理解與適用》，《中國刑事法雜志》2004年第5期。