論盜竊罪的客觀構(gòu)成要件

文◎李 哲

論盜竊罪的客觀構(gòu)成要件

文◎李 哲*

本文案例啟示：盜竊罪的主觀構(gòu)成要件是竊取的故意和非法占有的目的，客觀構(gòu)成要件是竊取他人的財(cái)物。竊取行為具有秘密性，行為對象應(yīng)當(dāng)具有價(jià)值，但無需數(shù)額較大；扒竊的行為對象并不限于被害人的身上之物，還應(yīng)包括其置于附近可隨時(shí)支配的財(cái)物。盜竊罪的竊取是破壞原持有支配關(guān)系，并建立新的持有支配關(guān)系，占有支配關(guān)系由主觀和客觀兩個(gè)方面的要素構(gòu)成，但在判斷時(shí)還應(yīng)當(dāng)結(jié)合一般的社會(huì)觀念來確定。

犯罪的客觀構(gòu)成要件，是刑法規(guī)定的，說明行為對刑法所保護(hù)的法益的侵犯性，而為成立犯罪所必須具備的各種客觀要素。［1］2011年2月25日我國通過的《刑法修正案（八）》第39條將盜竊罪的類型和處罰范圍均作了擴(kuò)大，本文以最高人民法院公報(bào)案例為范本從三個(gè)方面即盜竊罪的竊取行為、行為對象和占有支配關(guān)系，對盜竊罪的客觀構(gòu)成要件進(jìn)行剖析。

一、盜竊罪的竊取行為

“盜竊罪的行為是竊取他人財(cái)物”這一說法在學(xué)界并無爭議，但竊取行為是否僅限于秘密竊取則存在不同意見。刑法學(xué)理論的通說認(rèn)為，盜竊罪的本質(zhì)是對他人財(cái)物的“秘密竊取”。秘密竊取，是指實(shí)施盜竊行為的行為人，采取隱蔽的、自認(rèn)為不為財(cái)物所有人或保管人所知的方法將財(cái)物取走。［2］但也有學(xué)者持不同意見，認(rèn)為盜竊行為并不限于秘密竊取，如果將盜竊行為定為秘密竊取，則必然存在處罰上的空隙，造成不公正現(xiàn)象，且國外的刑法理論和司法實(shí)踐均不要求秘密竊取，事實(shí)上完全存在公開盜竊的情況。［3］例如，日本刑法理論界認(rèn)為，所謂竊取，是指違反占有人的意思，將他人所占有的財(cái)物移轉(zhuǎn)至自己占有的行為，竊取本來是指秘密取得之意，但即便公然實(shí)施也可構(gòu)成本罪（大判大正 15·7·16 刑集 5 卷 316 頁）。［4］美國刑法界認(rèn)為，侵略性地從他人那里拿走私人財(cái)物，應(yīng)負(fù)盜竊罪的刑事責(zé)任。［5］英國關(guān)于盜竊罪的規(guī)定是，“如果一個(gè)人懷著永久性地剝奪他人財(cái)產(chǎn)的故意，不誠實(shí)地把他人財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有，那他就犯有盜竊罪”。［6］

但筆者并不贊同在我國盜竊行為除了秘密竊取外還包括公開盜竊的觀點(diǎn)。理由有二：一是國外的刑法理論和司法實(shí)踐不要求盜竊行為是秘密竊取，是由其刑法規(guī)定的盜竊罪的內(nèi)涵和外延決定的，不能根據(jù)國外的刑法理論來確定我國盜竊的竊取行為不限于秘密竊取。各國法律傳統(tǒng)和立法體例不同，日本針對財(cái)產(chǎn)的犯罪罪名有盜竊罪、強(qiáng)盜罪、詐騙罪、恐嚇罪、侵占罪、背任罪、有關(guān)盜竊贓物等的犯罪（贓物罪）、毀棄、隱匿罪；美國盜竊罪原則上受到“非法拿走原主所占有的財(cái)產(chǎn)”限制，但有時(shí)會(huì)被法院作擴(kuò)大解釋，因而后續(xù)創(chuàng)設(shè)了侵占罪和詐騙罪，以彌補(bǔ)司法實(shí)踐中的空白，又因三個(gè)罪名難以區(qū)分界線，《模范刑法典》將盜竊罪、侵占罪和詐騙罪三罪合一，形成大盜竊罪的概念；英國《1996年盜竊罪法》名為盜竊罪法，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容是“不誠實(shí)犯罪”，包括了盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪和勒索罪等；而我國侵犯財(cái)產(chǎn)罪的罪名相較于日、美等國，罪名細(xì)化，外延較小，因此不能以國外的理論和實(shí)踐作為判斷我國盜竊罪竊取行為方式的根據(jù)。二是如果不將盜竊罪的竊取行為限定為秘密竊取，則無法區(qū)分實(shí)踐中的盜竊罪與搶奪罪。盜竊罪和搶奪罪有很多共同之處，比如兩罪都是故意犯罪，并且以非法占有為目的取得公私財(cái)物。區(qū)分盜竊罪和搶奪罪的最核心要素就是搶奪罪是以公開奪取的方式取得財(cái)物，而盜竊罪是以秘密竊取的行為取得財(cái)物。因此，如果不將竊取行為限定為秘密竊取，則無法和搶奪罪加以區(qū)分，或者說如果盜竊罪不以秘密竊取為構(gòu)成要件，則無另外設(shè)立搶奪罪的必要。

將盜竊罪的盜竊行為限定為秘密竊取，這里的“秘密竊取”應(yīng)當(dāng)作如下解釋：

1.秘密竊取是指行為人實(shí)施的是不讓人知覺的行為。即竊取行為人以避開人知覺的方法占有財(cái)物，即使財(cái)物所有人、占有人發(fā)現(xiàn)了行為人的竊取行為，只要行為人客觀上實(shí)施的是秘密竊取行為，就不影響秘密竊取的認(rèn)定。例如，單身女子半夜醒來，發(fā)現(xiàn)室內(nèi)有小偷正在翻箱倒柜行竊，女子思量如果驚動(dòng)小偷可能會(huì)受到人身傷害，因此一聲不發(fā)，任由小偷取走室內(nèi)財(cái)物。

在這種情況下，財(cái)物的所有人是知悉小偷的竊取行為的，只是由于懼怕沒有聲張，但因小偷以為財(cái)物所有人不知，因此并不影響秘密竊取行為的成立。

2.秘密竊取行為僅針對財(cái)物的所有人、占有人具有秘密性，對第三人是否秘密在所不問。也就是說，在竊取行為發(fā)生時(shí)，只要財(cái)物的所有人或占有人不知即可，財(cái)物所有人、占有人之外的其他人明知不影響竊取行為的秘密性。譬如，在人潮擁擠的車站，小偷趁乘客上車注意力不集中之際，將乘客口袋中價(jià)值數(shù)千元的手機(jī)竊走，小偷的行為恰好被其身后的兩位乘客看在眼中。由于小偷竊取手機(jī)的行為不被財(cái)物所有人所知，因此該行為仍然屬于秘密竊取。

3.秘密竊取行為僅針對實(shí)行行為而言，并不要求貫穿于整個(gè)盜竊行為始終。也就是說，犯罪預(yù)備階段并不要求是秘密的，不為人所知的。行為在盜竊預(yù)備階段，以公開的耍弄花招的行為為盜竊作準(zhǔn)備，但在取得財(cái)物時(shí)不為財(cái)物所有人、占有人所知悉，則不影響秘密竊取行為的成立。例如，某甲急匆匆跑至某乙家門口，欺騙某乙說其兒子某丙在水邊玩耍時(shí)不慎落水，某乙情急之下不及鎖門奔向某甲所說地點(diǎn)，某甲則順利竊走某乙家大量現(xiàn)金。某甲以欺騙手段使某乙驚慌失措，不及鎖門離家而去，為某甲實(shí)施入室竊取創(chuàng)造了條件，某甲的行為仍然是秘密竊取。

二、盜竊罪的行為對象

理論上，對于什么樣的財(cái)物可以成為盜竊罪的行為對象有很大爭議。概括而言，主要有以下幾種觀點(diǎn)：［7］一是物理形態(tài)說。此觀點(diǎn)認(rèn)為要構(gòu)成盜竊罪的行為對象，必先具有物理上的具體形態(tài)，也就是說，只有有體物才能成為盜竊罪的對象，無體物不能成為盜竊罪的對象。二是價(jià)值說。該說認(rèn)為有體性并不是財(cái)物必須具備的屬性，只要財(cái)物具有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，體現(xiàn)其用途和效能，不管它是否有體，都可以成為盜竊罪的對象。三是可支配說。該說認(rèn)為財(cái)物要成為盜竊罪的對象，必須具有事實(shí)上的可支配性。四是管理可能性說，包括物理管理可能性說和事務(wù)管理可能性說。物理管理可能性說認(rèn)為財(cái)物應(yīng)限定在有物理的管理可能性范圍之內(nèi)；而事務(wù)管理性說認(rèn)為只要具有管理可能性即為財(cái)物，無形的光、電、熱是財(cái)物，債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)也是財(cái)物。

我國現(xiàn)行《刑法》第264條對盜竊罪采用了概括式的規(guī)定，其原意是為了避免列舉式規(guī)定的不足，不過這卻導(dǎo)致了司法實(shí)踐中判定的困難。

1.不動(dòng)產(chǎn)能否成為盜竊罪的行為對象。對此，世界各國及地區(qū)的規(guī)定并不一致，德國刑法典中明確規(guī)定盜竊罪的對象只能是動(dòng)產(chǎn)；［8］日本將動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)分別定罪，普通盜竊罪的對象為動(dòng)產(chǎn)，對不動(dòng)產(chǎn)的侵害另設(shè)“侵奪不動(dòng)產(chǎn)罪”，并將“侵奪不動(dòng)產(chǎn)罪”涵蓋在廣義的盜竊罪之中；［9］我國臺灣地區(qū)的規(guī)定和日本類似，在盜竊罪章中分設(shè)普通盜竊罪、竊占罪和加重盜竊罪等三罪，其中普通盜竊罪是針對動(dòng)產(chǎn)而言，竊占罪是針對不動(dòng)產(chǎn)的，同時(shí)他們在刑法上的動(dòng)產(chǎn)與民法上的動(dòng)產(chǎn)概念并不一致，如土地里的礦產(chǎn)、生長的樹木、果樹上的水果等，雖然依照民法的規(guī)定屬于不動(dòng)產(chǎn)，但是竊取上述財(cái)產(chǎn)仍構(gòu)成普通盜竊罪；［10］美國刑法典明確規(guī)定偷盜罪的行為對象是動(dòng)產(chǎn)，房屋、土地等不動(dòng)產(chǎn)不能作為盜竊對象；英國的《盜竊罪法》規(guī)定，盜竊罪的對象不僅包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，還包括訴訟標(biāo)的和其他無形財(cái)產(chǎn)。［11］我國刑法對此并沒有作出明確規(guī)定，根據(jù)傳統(tǒng)的刑法學(xué)理論觀點(diǎn)，不動(dòng)產(chǎn)不能成為盜竊罪的對象。［12］但在司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)竊占他人不動(dòng)產(chǎn)的情況，為了充分保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益，借鑒日本和我國臺灣地區(qū)的做法，將竊占動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)分別定罪，未嘗不是一個(gè)好的解決路徑。

2.作為行為對象的財(cái)物是否必須數(shù)額較大。世界上大多數(shù)國家和地區(qū)并沒有將數(shù)額較大作為成立盜竊罪的條件，但如前“價(jià)值說”所主張，只要財(cái)物具有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，即可成為盜竊罪的對象。因此，作為犯罪對象的財(cái)物，價(jià)值性是刑法學(xué)者所必須討論的話題。關(guān)于價(jià)值性，主要存在三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，財(cái)物的價(jià)值包括客觀價(jià)值與主觀價(jià)值，亦即只要物品具有客觀價(jià)值或主觀價(jià)值，就能成為盜竊罪的對象。其中的客觀價(jià)值，是指財(cái)物所具有的客觀的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。例如汽車、自行車、食品、金錢等，都具有客觀價(jià)值。其中的主觀價(jià)值，是指所有者、占有者主觀的、感情的價(jià)值，不需要能夠用金錢評價(jià)，如情書、照片等。［13］第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，財(cái)物的價(jià)值包括客觀價(jià)值與主觀價(jià)值，但主觀價(jià)值需要能夠用金錢來評價(jià)。［14］據(jù)此，名人的情書可能成為盜竊罪的對象，而普通人的情書就難以成為盜竊罪的對象。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，財(cái)物的價(jià)值包括交換價(jià)值（金錢價(jià)值）與使用價(jià)值。沒有交換價(jià)值的物品也可能具有使用價(jià)值。例如，情書就是具有使用價(jià)值的物品。［15］上述三種觀點(diǎn)，第一種和第三種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上都認(rèn)為能成為盜竊罪對象的財(cái)物價(jià)值包括了主觀價(jià)值和客觀價(jià)值，而第二種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上僅包括了客觀價(jià)值。因此，無論持何種觀點(diǎn)，作為盜竊罪的對象，價(jià)值性是其不可否認(rèn)的屬性。我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的盜竊罪的行為類型有五種，即盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊，從該規(guī)定可以看出，只有第一種類型的盜竊才要求數(shù)額較大，其他四種盜竊類型對此并無要求。

3.行為人受托占有的封緘物能否成為盜竊罪的對象。解決這個(gè)問題，核心是回答行為人在占有受他人委托占有封緘的包裝物時(shí)，是否同時(shí)占有封緘物的內(nèi)容。對于該問題的回答，有三種觀點(diǎn)，一是封緘物整體與其中的內(nèi)容物均由受托人占有，如果受托人將封緘物或內(nèi)容物據(jù)為己有，構(gòu)成侵占罪。二是封緘物整體與其中的內(nèi)容物均由委托人占有，如果受托人據(jù)為己有，構(gòu)成盜竊罪。三是區(qū)別封緘物和內(nèi)容物，封緘物為受托人占有，但內(nèi)容物為委托人占有。也即如果受托人將封緘物整體據(jù)為己有，則構(gòu)成侵占罪，如果受托人將封緘打開，取出內(nèi)容物據(jù)為己有，則構(gòu)成盜竊罪。我國司法實(shí)踐中采取的是第一種，即不區(qū)分封緘物整體與其內(nèi)容物，均根據(jù)具體情況可判定為受托人占有，此從以下一則最高人民法院公報(bào)案例可見一斑。滬深航公司系有限責(zé)任公司。被告人李江為該公司駕駛員，朱庚戌、熊祥文為搬運(yùn)工。2008年1月12日下午，被告人李江與朱庚戌、熊祥文三人按照滬深航公司的指令將一批貨物從公司倉庫運(yùn)至上海浦東國際機(jī)場。在運(yùn)輸途中，三人經(jīng)合謀共同從李江駕駛的貨車內(nèi)取出一箱品名為“紀(jì)念品”的貨物，從該封存箱內(nèi)竊得30枚梅花鼠年紀(jì)念金幣（價(jià)值共計(jì)人民幣16萬余元）予以瓜分，后該三人以職務(wù)侵占罪被定罪處罰。［16］按照區(qū)分說的觀點(diǎn)，這箱名為“紀(jì)念品”的貨物屬于封緘物，而30枚梅花鼠年紀(jì)念金幣屬于內(nèi)容物，但本案中，并沒有區(qū)分，直接認(rèn)定李江、朱庚戌、熊祥文三人將封緘物打開，取出30枚金幣（內(nèi)容物）瓜分的行為，是利用職務(wù)上的便利，將公司承運(yùn)的貨物據(jù)為己有，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。由此可以看出，我國司法實(shí)踐中并沒有采用區(qū)分說的觀點(diǎn)。

4.扒竊的行為對象是否僅限于被害人的身上之物。在《現(xiàn)代漢語詞典》里，扒竊是從別人身上偷竊（財(cái)物）；按照公安部門的理解，扒竊是指在公共交通工具上，或車站、碼頭等公共場所，行為人采用秘密竊取的方式，獲取他人身上財(cái)物的行為?！鞍歉`”一詞的地位從一線公安民警在工作時(shí)總結(jié)出的詞匯，演變成作為犯罪類型的法律術(shù)語，其內(nèi)涵和外延勢必與之前大不相同。因此，被刑法所規(guī)制的扒竊行為對象，不應(yīng)機(jī)械地照搬詞典的解釋，而應(yīng)將扒竊的行為對象認(rèn)定為他人隨身攜帶的財(cái)物，亦即他人帶在身上或者置于身邊附近的財(cái)物。［17］這里的置于身邊附近的財(cái)物，如乘客放置在汽車、火車等公共交通工具行李架上的物品等，雖然不在其身體的掌控之中，但因具有隨時(shí)支配的可能性而成為扒竊的行為對象。

三、持有支配關(guān)系

2004年4月10日早晨，被告人韋國權(quán)在上班途中路過西安市文藝路時(shí)，發(fā)現(xiàn)一輛白色凌志400型轎車四個(gè)車窗玻璃未關(guān)，車燈未熄，但車中無人，?？吭跈C(jī)動(dòng)車車道，遂潛入車中將車開走，藏匿于西安市建設(shè)西路解放軍三二三醫(yī)院停車場。韋國權(quán)使用了車內(nèi)物品，同時(shí)為了便利其使用，韋國權(quán)還對車輛進(jìn)行了維修，更換了車牌。2005年1月，公安機(jī)關(guān)將韋國權(quán)抓獲。一、二審法院均認(rèn)為被告人韋國權(quán)在發(fā)現(xiàn)他人車輛長時(shí)間無人管理后潛入車中，并在確信不會(huì)被人發(fā)覺的情形下，以非法占有為目的，將該車開走、藏匿，構(gòu)成盜竊罪。韋國權(quán)不服一審判決，以開走涉案車輛只是對他人遺忘物的非法侵占，沒有非法占有的主觀故意，不構(gòu)成盜竊罪為由，向陜西省高級人民法院提出上訴，二審法院最終維持原判。［18］構(gòu)成盜竊罪的竊取是破壞原持有支配關(guān)系，并建立新的持有支配關(guān)系，持有支配關(guān)系在判斷行為是否構(gòu)成盜竊罪的問題上，具有極為重要的意義，因此，上述案例中，判定韋國權(quán)是否構(gòu)成盜竊罪的一個(gè)核心問題是解決案件中的持有支配關(guān)系。

因物具有種類的多樣性和物理狀態(tài)的復(fù)雜性，對持有支配關(guān)系的判斷也相當(dāng)復(fù)雜。刑法理論一般認(rèn)為，事實(shí)上的持有支配關(guān)系有兩個(gè)方面的構(gòu)成要素：一是持有人具有持有支配的意思，這種對物的持有支配的意思，是主觀上的持有支配要素。主觀上的持有支配要素，不以持有人是否具有民事行為能力為要件，即無論持有人是年幼無知的孩童，還是患有嚴(yán)重精神疾病的患者，均可能擁有持有支配的意思。主觀上的持有支配要素，無須持有人特別聲明其有持有的意思。例如，貨物所有人委托運(yùn)輸公司將其貨物從車站運(yùn)往碼頭，在運(yùn)送貨物過程中，運(yùn)輸公司無需特別聲明其持有的意思，卻對貨物有持有支配關(guān)系。主觀上的持有支配要素，不以持有人具有特別的意思，或者具有持續(xù)不斷的支配意識為先決條件。即無論持有人是在沉睡之中，還是在無意識狀態(tài)之下，均可擁有持有的意思。二是客觀上可見的事實(shí)持有狀態(tài)，即客觀上的持有支配要素?？陀^上的持有支配要素相對比較明顯，即人與物之間有較為接近的空間關(guān)系，或者說是在其可支配的范圍內(nèi)，即為客觀上的持有支配要素。

一定的事實(shí)狀態(tài)是否可以認(rèn)定為持有支配關(guān)系，除了按照上述主客觀兩個(gè)方面判定以外，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合社會(huì)生活中的一般觀念來判斷，即對持有支配關(guān)系的判定，不能只以持有人持有意思的強(qiáng)弱和持有人與持有物空間關(guān)系的強(qiáng)弱判定。在上述韋國權(quán)盜竊案中，白色凌志400型轎車持有人因醉酒而將車輛車窗玻璃未關(guān)、車燈未熄、鑰匙未拔停放在路邊，其離去時(shí)與該車存在著相當(dāng)大的空間距離，但就社會(huì)日常生活的觀念，這種持有支配關(guān)系并不因?yàn)槌钟腥伺c物的空間關(guān)系而受影響，只是該持有支配關(guān)系比通常的更為松散而已，但并不影響其持有支配關(guān)系的成立。因此，韋國權(quán)將車開走，藏匿于西安市建設(shè)西路解放軍三二三醫(yī)院停車場，并為了便利其使用，還對車輛更換車牌的行為，破壞了白色凌志400型轎車原持有人與轎車之間的持有支配關(guān)系，建立了自己與轎車之間的持有支配關(guān)系，構(gòu)成盜竊罪。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社 2007年版，第115頁。

［2］趙秉志：《侵犯財(cái)產(chǎn)罪》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第164頁。

［3］同［1］，第 727 頁。

［4］［日］西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，武漢大學(xué)出版社2005年版，第102頁。

［5］People v.Sanders,67 Cal.App.4th 1403,1415(Ct.App.1998),轉(zhuǎn)引自［美］約書亞·雷德斯勒：《美國刑法精解》，王秀梅等譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第517頁。

［6］［英］魯珀特·克羅斯、菲利普·A·瓊斯著，理查德·卡德修訂：《英國刑法導(dǎo)論》，趙秉志等譯，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第197頁。

［7］參見趙秉志主編：《侵犯財(cái)產(chǎn)罪研究》，中國法制出版社1998年版，第158-159頁。

［8］《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》，徐久生譯，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第146頁。

［9］同［4］，第 9、13 頁。

［10］林東茂：《盜竊罪的動(dòng)產(chǎn)》，載《月旦法學(xué)教室》2003年第5期。

［11］參見［美］約書亞·雷德斯勒：《美國刑法精解》，王秀梅等譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第517-518頁。

［12］參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國方正出版社2003年版，第1236頁。

［13］參見［日］團(tuán)藤重光：《刑法綱要（各論）》，創(chuàng)文社1990年版，第551頁；［日］大塚仁：《刑法概說（各論）》，有斐閣 2005年版，第 173頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《盜竊罪的新課題》，載《政治與法律》2011年第 8期。

［14］參見［日］江家義男：《刑法各論》，青林書院1963年版，第264頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《盜竊罪的新課題》，載《政治與法律》2011年第8期。

［15］參見［日］山中敬一：《刑法各論》，成文堂 2009年版，第231頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《盜竊罪的新課題》，載《政治與法律》2011年第8期。

［16］最高人民法院辦公廳：《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2009年第8期。

［17］張明楷：《盜竊罪的新課題》，載《政治與法律》2011年第8期。

［18］最高人民法院辦公廳：《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2006年第4期。

*中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院博士研究生［100088］