修（八）視野下未成年人犯罪前科可否作為后罪的從重處罰情節(jié)

文◎陳珍建 蔣琴琴 鄭 婧

修（八）視野下未成年人犯罪前科可否作為后罪的從重處罰情節(jié)

文◎陳珍建*蔣琴琴*鄭 婧**

本文案例啟示：雖然司法實(shí)踐中前科酌情從重處罰制度具有一定的合理性，但在修（八）和刑訴法修正案（草案）的視野下，對(duì)未成年人犯罪前科不宜再納入后罪作為從重處罰情節(jié)，也不應(yīng)當(dāng)寫(xiě)入起訴書(shū)、量刑建議書(shū)、判決書(shū)。否則，將難以凸顯對(duì)未成年人的特殊保護(hù)精神，也會(huì)使修（八）和刑訴法修正案的有關(guān)保護(hù)條款失效。

[案例一］胡某，生于1990年2月4日，2005年（15歲）因犯搶劫罪被判處有期徒刑4年；2011年4月28日，胡某（21歲）因生意糾紛持獵刀將鐘某刺成重傷，達(dá)9級(jí)傷殘。法院經(jīng)審理認(rèn)為：胡某有犯罪前科，酌情予以從重處罰；綜合全案情況，于9月26日對(duì)胡某以故意傷害罪判處有期徒刑3年7個(gè)月。

[案例二］張某，生于1969年2月，1986年（作案時(shí)16歲）因犯盜竊罪被判刑1年，2011年（42歲）因犯非法持有槍支罪（火藥槍）被起訴。法院經(jīng)審理認(rèn)為：張某有犯罪前科，可酌情從重處罰；綜合全案情況，于10月8日對(duì)張某判處有期徒刑8個(gè)月。

以上兩例，前罪均未成年，后罪已成年且在刑法修正案（八）生效后作出判決。案例一后罪雖在前罪刑罰執(zhí)行完畢5年內(nèi)，符合刑法原來(lái)規(guī)定的累犯條件，但由于修（八）明確了前罪未成年后罪即不構(gòu)成累犯，因而以有前科為由從重處罰；案例二前后罪間隔較長(zhǎng)，修（八）實(shí)施前后均只能以有前科論處。對(duì)于兩個(gè)案例，檢察院在量刑建議書(shū)中都提出“有前科，應(yīng)當(dāng)酌情予以從重處罰”；法院均在判決書(shū)中明確列示未成年前科情況，且明確表示“有犯罪前科，酌情予以從重處罰。”

一、問(wèn)題的提出

前科是一種法律地位，具體是指由于行為人實(shí)施犯罪被判處刑罰并且刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或者被赦免后在一定期間內(nèi)的一種法律地位［1］。累犯與前科關(guān)系密切，就前罪與后罪的關(guān)系而言，累犯制度可以說(shuō)是特殊的前科處罰制度。刑法第65條規(guī)定對(duì)于累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，第356條規(guī)定對(duì)毒品犯罪再犯罪應(yīng)當(dāng)從重處罰。后一條表明，前后罪均為毒品犯罪，即使不屬于累犯，在處罰后罪時(shí)也應(yīng)依法從重處罰，實(shí)質(zhì)上是將前科作為后罪的從重處罰情節(jié)（以下簡(jiǎn)稱“前科從重處罰”）。這也是所有罪名中唯一一個(gè)除累犯以外的前科從重處罰規(guī)定。為了闡述方便，本文以下所指前科從重處罰，不包含累犯制度和刑法第356條的“特殊前科”。

雖然刑法沒(méi)有規(guī)定對(duì)累犯以外的一般前科予以從重處罰，但司法實(shí)踐中已經(jīng)形成了社會(huì)認(rèn)可的慣例，即：前科酌情從重處罰制度。四川省高級(jí)人民法院頒布的《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》明確規(guī)定：對(duì)于累犯，可以增加基準(zhǔn)刑的10%至40%；對(duì)于有前科劣跡的，可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下。但是，刑法修正案（八）關(guān)于未成年人前科在任何時(shí)候均不與后罪組合構(gòu)成累犯、免除未成年人犯罪前科報(bào)告義務(wù)的規(guī)定，以及刑事訴訟法修正案（草案）關(guān)于未成年人犯罪記錄有條件封存的規(guī)定，使未成年人前科作為后罪從重處罰情節(jié)的正當(dāng)性受到了質(zhì)疑。未成年人犯罪前科在后罪的訴訟中，是否作為酌情從重處罰情節(jié)？是否寫(xiě)入起訴書(shū)、量刑建議書(shū)、判決書(shū)？目前尚無(wú)統(tǒng)一和權(quán)威的說(shuō)法，司法實(shí)踐中爭(zhēng)議很大。

二、實(shí)踐困惑

修（八）實(shí)施后，又發(fā)布了刑事訴訟法修正案（草案），兩法修改對(duì)未成年人犯罪治理的價(jià)值取向發(fā)生了重大變化，明確強(qiáng)調(diào)堅(jiān)持“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主，懲罰為輔”的原則。在這一背景下，對(duì)于未成年時(shí)犯罪的前科如何在刑事訴訟中適用，可否作為后罪的從重處罰情節(jié)？可否寫(xiě)入起訴書(shū)、量刑建議書(shū)、判決書(shū)？檢察官、法官感到困惑。如案例一，檢察院在起訴書(shū)中“隱匿”了前科，但在量刑建議書(shū)中予以列示并建議應(yīng)當(dāng)酌情從重處罰；案例二檢察院同樣在起訴書(shū)中“隱匿”了前科，但法院明確要求在起訴書(shū)中補(bǔ)充完整，由法院決定如何適用。歸納起來(lái)，主要存在三種不同意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，前科應(yīng)當(dāng)作為后罪的酌情從重處罰情節(jié)，這符合司法實(shí)踐的慣例，也不與刑法修正案（八）關(guān)于前罪未成年即不適用累犯的規(guī)定相矛盾；與此相對(duì)應(yīng)，自然應(yīng)當(dāng)寫(xiě)入起訴書(shū)、量刑建議書(shū)、判決書(shū)。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，未成年人前科不應(yīng)當(dāng)作為后罪的酌情從重處罰情節(jié)，也不應(yīng)當(dāng)寫(xiě)入起訴書(shū)、量刑建議書(shū)、判決書(shū)。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，未成年人5年徒刑以下前科，不應(yīng)當(dāng)作為后罪的酌情從重情節(jié)，超過(guò)5年徒刑的前科，可以作為酌情從重處罰情節(jié)，與此相對(duì)應(yīng)，前科不寫(xiě)入或?qū)懭肫鹪V書(shū)、量刑建議書(shū)、判決書(shū)。

三、本文觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐中前科酌情從重處罰制度具有一定的合理性，但在修（八）和刑事訴訟法修正案（草案）的視野下，對(duì)未成年人犯罪前科不宜再納入后罪作為從重處罰情節(jié)，也不應(yīng)當(dāng)寫(xiě)入起訴書(shū)、量刑建議書(shū)、判決書(shū)。

（一）符合修（八）關(guān)于未成年犯罪前科不作為累犯構(gòu)成要件的立法本意

修（八）將刑法第65條第1款修改為:“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過(guò)失犯罪和不滿18周歲的人犯罪的除外”。也就是說(shuō)，只要前罪未成年，任何時(shí)候犯后罪均不構(gòu)成累犯；一個(gè)人只有在犯前罪和后罪都已年滿18周歲的情況下，才可能構(gòu)成累犯。理解修（八）這一規(guī)定的本意，是未成年時(shí)留下的前科記錄，無(wú)論何時(shí)再犯罪，均不對(duì)該前科記錄再次評(píng)價(jià)，不納入后罪的量刑、刑罰適用（緩刑）和刑罰執(zhí)行（假釋）予以考量。

事實(shí)上，司法實(shí)踐中對(duì)除累犯以外的一般前科酌情從重處罰的慣例，來(lái)源于對(duì)累犯制度的延伸，而不是來(lái)自刑法的規(guī)定（第356條除外）。累犯是滿足特定條件的再犯，二者由于受到刑罰處罰后再次犯罪、藐視法律，在其主觀惡性、社會(huì)危險(xiǎn)性等方面都大于初犯，而一般再犯介于初犯和累犯之間。因此，既然刑法規(guī)定對(duì)累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，司法實(shí)踐中基于同樣的原理，認(rèn)為對(duì)有前科的人應(yīng)當(dāng)比無(wú)前科的人處以更重的刑罰，從而把前科作為酌情從重處罰情節(jié)，在初犯與累犯之間尋求一個(gè)平衡。但是，修（八）明確了未成年前科在任何時(shí)候都不與后罪組合評(píng)價(jià)構(gòu)成累犯，司法實(shí)踐不再需要在初犯和累犯之間尋求平衡，使繼續(xù)實(shí)行前科酌情從重處罰失去了基礎(chǔ)；反之，如果繼續(xù)把未成年前科作為后罪的從重處罰情節(jié)，無(wú)異于變相的保留了累犯制度，違背了修（八）的立法本意。

（二）符合修（八）關(guān)于有條件免除未成年人犯罪前科報(bào)告義務(wù)的立法本意

刑法第100條規(guī)定：“依法受過(guò)刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過(guò)刑事處罰，不得隱瞞”。修（八）增加了一款:“犯罪的時(shí)候不滿18周歲被判處5年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)。”有條件的免除前科報(bào)告義務(wù)，旨在對(duì)未成年時(shí)的犯罪記錄與成年后的犯罪記錄區(qū)別對(duì)待，盡可能消除未成年人犯罪記錄對(duì)其今后人生道路的不利影響［2］?；谶@一立法本意，可以認(rèn)為，除非法律規(guī)定不能夠消除這種不利影響的，在其他情況下都應(yīng)當(dāng)避免，而不是“擅自”增加。在刑事司法領(lǐng)域，既然法律沒(méi)有規(guī)定將前科作為后罪的從重處罰情節(jié)，同樣應(yīng)當(dāng)避免產(chǎn)生這種不利影響，如果將未成年前科納入后罪予以評(píng)價(jià)，可能會(huì)在強(qiáng)制措施、刑罰裁量、緩刑適用等方面帶來(lái)不利影響。

（三）符合刑事訴訟法修正案（草案）關(guān)于未成年人犯罪記錄有條件封存的立法本意

刑訴法修正案（草案）第272條規(guī)定：“犯罪的時(shí)候不滿18歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的，司法機(jī)關(guān)和有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存”；“犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密”。刑訴法修正案雖然尚未正式發(fā)布，但應(yīng)當(dāng)看到，未成年人犯罪記錄有條件封存（通常稱之為“前科消滅”），既是大勢(shì)所趨，也是與修（八）免除前科報(bào)告義務(wù)相對(duì)應(yīng)的保障條款，必定會(huì)納入正式的立法。

從國(guó)際社會(huì)看，對(duì)未成年人刑事犯罪記錄實(shí)行前科消滅制度已成為刑事立法的潮流，在澳大利亞、法國(guó)、日本、德國(guó)等國(guó)家，都有相關(guān)法規(guī)，采用附期限自動(dòng)完全消滅、在法律上視作無(wú)犯罪記錄等不同方式對(duì)前科記錄予以消滅。［3］我國(guó)簽署的《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》規(guī)定，“未成年罪犯的檔案不得在其后的成人訴訟案中加以引用”，“對(duì)未成年罪犯的檔案應(yīng)嚴(yán)格保密，不能讓第三方利用”。［4］中央政法委在《關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中要求，“按照教育為主，懲罰為輔的原則，探索處理未成年人犯罪的司法制度，為促進(jìn)確已改過(guò)自新的未成年犯罪人員更好地融入社會(huì)，有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度”。對(duì)免除前科報(bào)告義務(wù)的人，“隱瞞”未成年前科成為權(quán)利；但是，如果有關(guān)單位不對(duì)相應(yīng)的犯罪記錄予以封存（如寫(xiě)入起訴書(shū)、判決書(shū)且納入法庭公開(kāi)審理），必然難以實(shí)現(xiàn)免除前科報(bào)告義務(wù)的立法本意。

深入理解“前科消滅”的立法本意，不僅在于配合、保障免除前科報(bào)告義務(wù)，對(duì)有關(guān)犯罪記錄予以嚴(yán)格保密，消除前科污點(diǎn)可能對(duì)當(dāng)事人帶來(lái)的不利影響，而且在于肯定了未成年前科記錄不納入后罪予以評(píng)價(jià)。《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》關(guān)于“未成年罪犯的檔案不得在其后的成人訴訟案中加以引用”，體現(xiàn)了“前科消滅”在刑事訴訟領(lǐng)域的本質(zhì)意義，意味著未成年前科不得寫(xiě)入后罪的起訴書(shū)、判決書(shū)，不得在后罪的訴訟中予以評(píng)價(jià)作為從重處罰情節(jié)。雖然這一條文尚未在刑訴法修正案中明確列示，但根據(jù)國(guó)際法和國(guó)際司法慣例，犯罪記錄封存制度應(yīng)當(dāng)內(nèi)含相同的意思。如果未成年前科記錄納入后罪評(píng)價(jià)，相當(dāng)于沒(méi)有封存，既不符合“前科消滅”的本意，也不符合“保密”要求，可能“讓第三方利用”。

如何理解刑訴法“犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定進(jìn)行查詢的除外”？筆者認(rèn)為，“司法機(jī)關(guān)為辦案需要”，是指司法機(jī)關(guān)在辦理后案或其他相關(guān)案件時(shí)，如潛逃的同案人歸案，需要核實(shí)有關(guān)證據(jù)和事實(shí)，為了了解案件線索、獲取案件證據(jù)、查清案件事實(shí)，而需要依法查詢被封存的犯罪記錄檔案資料，而不是為了在后罪的訴訟中加以引用、評(píng)價(jià)；同時(shí)，查詢單位和查詢?nèi)藢?duì)檔案信息具有法定的保密責(zé)任。在過(guò)渡期內(nèi)，未成年前科記錄可以在案卷中專門(mén)列示，但不必寫(xiě)入正式公開(kāi)的法律文書(shū)；在過(guò)渡期后，未成年前科記錄將可能真正被“消滅”，在后罪的訴訟中視同無(wú)前科之人，完全“既往不咎”。

上述第一種意見(jiàn)仍然從傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)主義和功利主義出發(fā)，單純強(qiáng)調(diào)“前科從重處罰”的懲罰功能和預(yù)防功能，忽略了刑事政策和新法對(duì)未成年人的特殊保護(hù)，不符合有關(guān)政策和法律的本意。第三種意見(jiàn)看起來(lái)有一定道理，與免除前科義務(wù)報(bào)告制度和犯罪記錄封存制度所規(guī)定的5年界線相一致，但筆者認(rèn)為，對(duì)前科從重處罰的司法慣例主要來(lái)源于累犯制度，而不是前科報(bào)告制度和犯罪記錄保留制度。同時(shí)，累犯制度是對(duì)前科從重處罰的法理基礎(chǔ)，前科的刑事法律后果是通過(guò)累犯制度予以確認(rèn)的；如果不構(gòu)成累犯了，前科也就歸于消滅，不應(yīng)當(dāng)再對(duì)其刑事法律后果予以確認(rèn)。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上，國(guó)家刑事政策的趨向是確定累犯成立條件或?qū)捇驀?yán)的政策性依據(jù)，當(dāng)然也是前科制度的政策性依據(jù)。對(duì)于未成年人前科如何適用，在修（八）和刑訴法修正案視野下，其著眼點(diǎn)主要是考慮未成年人犯罪的特殊性和社會(huì)對(duì)未成年人的特殊保護(hù)政策，體現(xiàn)未成年人犯罪及其記錄與成年人犯罪及其記錄的區(qū)別對(duì)待，并對(duì)未成年人犯罪及其記錄采取特殊的處理方式，而淡化了報(bào)應(yīng)主義的懲罰功能和功利主義的預(yù)防功能。修（八）和刑訴法修正案關(guān)于未成年人犯罪的有關(guān)條款，互相聯(lián)系、相輔相成，充分考慮了未成年人身心尚未成熟，辨別和控制自己行為的能力較弱，具有很強(qiáng)的可塑性等特點(diǎn)，按照寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策和“教育、感化、挽救”的方針、“教育為主，懲罰為輔”的原則，力求探索建立符合中國(guó)特色和國(guó)際司法發(fā)展趨勢(shì)的未成年人犯罪司法制度，促使未成年犯罪行為人更有效地融入社會(huì)?；诖耍闯赡耆朔缸锴翱撇灰嗽僮鳛楹笞锏淖们閺闹靥幜P情節(jié)，也不應(yīng)當(dāng)寫(xiě)入起訴書(shū)、量刑建議書(shū)、判決書(shū)；否則，將難以凸顯對(duì)未成年人的特殊保護(hù)精神，使修（八）和刑訴法修正案的有關(guān)保護(hù)條款“流產(chǎn)”。

注釋：

［1］王昕、黃維智：《累犯與前科制度問(wèn)題研究》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第11期。

［2］黃太云：《刑法修正案（八）解讀之一》，載《人民檢察》2011年第6期。

［3］顧文：《對(duì)未成年人輕罪記錄消滅的思考和制度設(shè)計(jì)》，載《中國(guó)檢察官》2009年第10期。

［4］張金鎖：《未成年人犯罪“前科消滅”乃大勢(shì)所趨》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2009年3月11日。

*四川省簡(jiǎn)陽(yáng)市人民檢察院［641400］

**四川省彭州市人民檢察院［611930］